SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiuno (21) de octubre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2017-00348-01 DEMANDANTE: ALEXANDER CORREA MADRID DEMANDADO: ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINÚ TEMAS: CONTRATO REALIDAD – SUBORDINACIÓN – AUXILIAR DE FACTURACIÓN DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN DEL A-QUO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día treinta y uno (31) de octubre del año dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare (i) “la nulidad del acto administrativo contentivo en el oficio sin número y fecha recibido por mí el día 13 DE JUNIO DE 2016, suscrito por el gerente encargado doctor EDGAR SARMIENTO ORDOSGOITA por medio de los cuales denegó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y pago de las diferencias salariales, primas, auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, bonificación por servicios prestados, vacaciones, subsidio familiar, aportes en seguridad social en salud y pensión y demás emolumentos dejados de percibir, (…)”.
(ii) “la existencia de la relación laboral de facto entre el señor ALEXANDER CORREA MADRID y la E. S. E. HOSPITAL SAN RAFAEL”. Que se condene: (i) “a la E. S. E. HOSPITAL SAN RAFAEL reconozca y pague al demandante, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, auxilios de cesantías, intereses sobre las cesantías, bonificaciones, vacaciones, subsidio familiar, aportes a seguridad social en salud y pensiones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la terminación unilateral de su vinculación laboral, liquidados con idéntico salario y factores salariales con los que le fueron Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 2 liquidados a los empleados de planta durante las vigencias 2013 a 2016”.
(ii) “a que el pago se efectué de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, desde ña fecha en la cual debieron hacerse efectivos los pagos, hasta la fecha en que efectivamente se produzca el mismo.” (iii) a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 de la ley 1437 de 2011”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Sostuvo que suscribió desde el 2013 hasta el 2016 los siguientes contratos de prestaciones de servicios con la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, por los siguientes periodos: “01 de julio de 2013 a 31 de diciembre de 2013; 02 de enero a 1 de abril de 2014; 1 de abril a 1 de julio de 2014; 01 de julio a 30 de septiembre de 2014; 01 de octubre al 31 de diciembre de 2014; 02 de enero a 31 de marzo 2015; 01 de abril a 31 de mayo de 2015; 01 de junio a 30 de noviembre de 2015; 01 de diciembre a 31 de diciembre de 2015; 04 de enero a 31 de marzo de 2016”; desempeñando las funciones de Auxiliar de Facturación en el área de urgencias.
Que la prestación de los servicios se realizó mediante los contratos de prestación de servicios suscritos números “102 de 2013; 038; 131; 363; 528 de 2014; 106; 275; 429; 602 de 2015; 109 de 2016”. Señaló que laboró para la ESE durante más de 32 meses, cumpliendo estrictamente la programación por cuadro de turnos, y que, como remuneración por los servicios prestados en forma personal y directa, recibió sumas muy inferiores a las que reconocían en cada vigencia a los empleados de planta que ejecutaban funciones homologas.
Aclaró que recibía órdenes e instrucciones del jefe de personal o quien hiciera sus veces, bajo la continuada subordinación y dependencia, en cumplimiento del cuadro de turnos, conforme lo establecía su superior jerárquico. Que laboró unas horas nocturnas y festivos que no le fueron reconocidos ni pagados por la E.S.E. Aseveró que desempeñaba idénticas funciones a las asignadas a la denominación del empleo Auxiliar Administrativo (Caja menor, Facturación, Secretaria) Código 407 descrito en el Acuerdo 020 del 30 de diciembre de 2013, y que conforme el manual de funciones, el jefe inmediato era el Profesional Universitario (Talento Humano – Financiero).
Afirmó que el 31 de marzo de 2016 la E.S.E. terminó en forma unilateral la relación laboral, sin previo aviso y justificación de su decisión, por lo que, el 2 de mayo de 2016 presentó reclamación ante la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, solicitando el reconocimiento de la relación laboral y pagos de prestaciones, pero esta dio respuesta negativa mediante oficio sin número ni fecha, recibido el 13 de junio de 2016.
Estimó como normas presuntamente violadas, las siguientes disposiciones de rango constitucional, legal y reglamentario: artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 125 constitucional; artículos 75 al 81 de la Ley 50 de 1990; numeral 5 del artículo 195 de Ley 100 de 1993; la Ley 909 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 3 de 2004;
Ley 1233 de 2008; artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; artículos 59, 103, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; Capitulo IV de la Ley 10 de 1990; Decreto 2127 de 2005; Decreto 4369 de 2006. En el concepto de la violación, indicó que “Las normas constitucionales citadas como vulneradas, instituyen protecciones al trabajo, al debido proceso administrativo y la forma de vinculación laboral con el estado, específicamente con las instituciones o entidades de salud.
Estas normas han sido vulneradas por la E. S. E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU, toda vez que ha celebrado contratos no autorizados legalmente para vincular personal directamente afectado a la prestación personal y directa de los servicios a su cargo, como es la PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DE baja complejidad, para lo cual es competente.
A su vez, este tipo de vinculación vulnera el régimen de personal establecido en el numeral 5 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que establece que las personas vinculadas a la Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. (…) Que las funciones que ejecutaba al servicio de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINÚ no estaba afectada al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales; por el contrario, su labor estaba dirigida a garantizar LA FACTURACION de los servicios prestados en cumplimientos del objeto social, cual es, la PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD a la población beneficiaria de los servicios habilitados por E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL en forma oportuna y eficiente, lo que indica que las funciones desempeñadas son catalogadas como de empleado público y misionales, en tanto la naturaleza de la E.S.E. la obliga a prestar servicios de salud que le sean requeridos por los diferentes usuarios, (…)”.
(…) la vulneración no se agota en la forma de vinculación, sino que también desconoce los derechos salariales y prestacionales constitucional y legalmente establecidos para los empleados públicos, en este caso, los empleados públicos de la planta de cargos de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU, en tanto al demandante no se le pagaba el mismo salario o el equivalente al salario de los empleados de planta que desempañaban el cargo de AUXILIAR DE ADMINISTRACION, (…)”.
(…)”. 1.2. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante prestó sus servicios bajo una coordinación por parte de la E.S.E., sin que se le hubiere impuesto horario a cumplir, no apareciendo probado que este cumpliera funciones bajo subordinación alguna.
Que no se encuentra en el expediente prueba de memorando, oficio o carta donde, en el cual se evidencie las funciones realizadas, horario, turnos impuestos. Propuso las siguientes excepciones: i) Ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan la prosperidad de las pretensiones; ii) Inexistencia del derecho y de la obligación; iii) Genérica.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 4 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 31 de octubre de 2019, en la cual decidió NEGAR las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “(…) Se encuentra demostrado que el(la) actor(a) suscribió diez (10) contratos de prestación de servicios para la ejecución de funciones como auxiliar de facturación en la ESE Hospital San Rafael de Chinú durante los siguientes periodos: i) 01 de julio de 2013 al 31 de diciembre de 2013 ii) 02 de enero de 2014 al 01 de abril de 2014, iii) 02 de abril de 2014 al 30 de junio de 2014, iv) 01 de julio de 2014 al 30 de septiembre de 2014, v) 01 de octubre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, vi) 02 de enero de 2015 al 31 de marzo de 2015, vii) 01 de abril de 2015 al 31 de mayo de 2015, viii) 01 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2015, ix) 01 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015, x) 04 de enero de 2016 al 31 de marzo de 2016”.
(…)En relación a las declaraciones rendidas por los señores Giovanni Francisco Rivero Osorio y Ricardo José Ruiz Marsiglia, es de advertir que fueron tachadas en audiencia por parte del apoderado judicial de la ESE Hospital San Rafael de Chinú aludiendo en relación al primero que tiene relación de parentesco por afinidad con el demandante y por estar cursando en el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería un proceso con radicado 2017-00417 similar al que aquí se estudia, lo cual es conformado por el testigo.
En cuanto al declarante Ricardo José Ruiz Marsiglia, se aduce como fundamento de la tacha la existencia de un proceso judicial con radicado 2017-00348 en la misma dependencia judicial y en el que se persigue el reconocimiento de relación laboral entre el mencionado y la ESE demandada, hecho confirmado por el testigo. (…) para esta Unidad Judicial es indudable que a los declarantes Giovanni Francisco Rivero Osorio y Ricardo José Ruiz Marsiglia les asiste un interés en el resultado del proceso, por lo que sus declaraciones serán analizadas con un mayor nivel de exigencia, contrastándola y valorándola de forma integral con los demás medios probatorios obrantes en el expediente.
(…)Sobre la prestación del servicio por parte del(la) demandante, del material probatorio obrante en el expediente está acreditado que el(la) mencionado(a) prestó sus servicios de manera personal a la ESE Hospital San Rafael de Chinú a través de contratos de prestación de servicios por los periodos indicados en precedencia. De igual forma, se encuentra demostrado que percibió remuneración por sus servicios prestados como auxiliar de facturación en la ESE demandada, lo cual se presume de las cláusulas sobre los honorarios pactados en los contratos suscritos.
En relación al estudio de la subordinación continuada necesaria para acreditar la existencia de una relación laboral, el señor Giovanni Francisco Rivero Osorio manifestó que el(la) demandante ejecutaba funciones de facturación, que debía cumplir un horario de trabajo por expresa disposición de la entidad contratante, que existía personal que verificaba el cumplimiento de las funciones ejecutadas, que debía solicitar permisos para ausentarse de las instalaciones de la ESE y que tenía el deber de asistir a reuniones.
(…)Por su parte, el señor Ricardo José Ruiz Marsiglia afirma que el(la) demandante cumpla funciones de facturación en la ESE, que ejecutaba su actividad contractual con los equipos de la entidad contratante y que debía cumplir horario y solicitar permiso para ausentarse. (…)Sobre el cumplimiento de horario y turnos, esta Unidad Judicial se permita resaltar que el Consejo de Estado de manera profusa ha considerado que la exigencia del cumplimiento de un horario por parte del contratante no implica por ese solo hecho la existencia de una relación laboral, ya que ese elemento puede ser exigido bajo el principio de coordinación que rige este tipo vinculación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 5 (…) En relación con la posibilidad de expedir instrucciones por parte de la entidad contratante, exigir la prestación de informes y la necesidad de desplazarse al sitio de ejecución de labores a desempeñar el objeto contratado, (…).
De otro lado, en el plenario reposa el Acuerdo N° 020 del 30 de diciembre de 2008 por el cual se establece el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales (Fls. 193-302) de la entidad demandada, del cual se puede determinar no solo la existencia del cargo público denominado Auxiliar administrativo (Caja menor, facturación y Secretaría) con funciones similares a las desempeñadas por el(la) actor(a), sino que las funciones desarrolladas en la ejecución del objeto contractual tienen correspondencia con las establecidas para los empleados de planta de la entidad demandada, lo que se constituye en un indicio conducente para demostrar que cumplía las mismas funciones que el auxiliar de facturación con vinculación legal y reglamentaria.
No obstante, si bien la correspondencia entre las funciones desempeñadas por el contratista y las establecidas para un determinado cargo existente en el manual de funciones de la entidad, “podría tomarse como indicio dentro del presente proceso para demostrar la existencia de una eventual relación laboral, por cuanto es imposible que las personas que se encuentran vinculadas mediante contratos de prestación de servicios ejecuten actividades que no se encuentren relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad, las cuales generalmente corresponden a las desarrolladas por el personal de planta, así como el desempeño de labores a interior de la entidad bajo el cumplimiento de un horario y órdenes de coordinación, (…)”, de lo cual se puede colegir que es necesario acreditar fehaciente la subordinación para encontrar demostrada la relación laboral.
En relación a lo afirmado sobre la exigencia de solicitar permisos para ausentarse de la entidad, no obra en el plenario prueba alguna que respalde lo dicho y acredite de forma fehaciente que el(la) demandante solicitó o presentó permisos o que al menos estaba obligado a solicitarlos en caso de tener que ausentarse. Así mismo, revisado el expediente, no reposa en el plenario prueba documental o testimonial que indique la existencia de llamados de atención por parte de la entidad dirigidos al(la) demandante, y tampoco la realización de reuniones, charlas y capacitaciones, en las cuales se advierta que la entidad demandada haya hecho uso desmedido de su poder de coordinación sobre la relación contractual existente que hubiese podido configurar una relación laboral.
Al respecto, esta Unidad Judicial le recuerda a la parte demandante que el elemento fundamental que se debe demostrar con suficiencia a fin de obtener la declaratoria de existencia de relación laboral con fundamento en el principio de realidad sobre las formalidades es la subordinación o dependencia continuada junto al ejercicio de funciones permanentes, en la cual no existe autonomía e independencia técnica y profesional de quien desempaña la función subordinación que en este caso no fue demostrada por parte de la interesada, incumpliendo la carga de la prueba de demostrar los hechos de los cuales pretende derivar efectos jurídicos según el contenido del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012.
Conclusión: Del análisis de los medios probatorios obrantes en el expediente, se puede concluir que la parte actora no cumplió con su carga procesal de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral pretendida, según lo señalado en el artículo 167 del Código General del Proceso, por lo que no es procedente acceder a lo pretendido.
(…)”. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 6 Señaló que la a quo indicó que el cumplimiento de turnos y horarios no implica por si misma subordinación; sin embargo, no tuvo en cuenta que los horarios eran impuestos por la entidad demandada, no existiendo coordinación para su establecimiento, sino una imposición que debía cumplir tal y como estaba estipulado, asistiendo de forma obligada a las reuniones y capacitaciones que convocaba la empresa.
Aseguró que los cuadros de turnos aportados, en armonía con lo expresado por los testimonios, evidencian que cumplía un horario de 8 horas diarias de 6:00 A.M – 2:00 P.M, 2:00 P.M a 10:00 P.M y de 10:00 P.M a 6:00 A.M. Que los horarios los establecía la señora Emis Gómez, quien se desempeñó como jefe de personal o de talento humano, conforme la certificación expedida por la señora Estella Muñoz.
Afirmó que los testimonios dan cuenta, que estaba obligado a cumplir con horarios, debía registrar su ingreso y su salida de la institución, debía asistir a reuniones y capacitaciones, actuaciones que desvirtúan la independencia que el despacho encontró demostrada. Que su horario estaba distribuido en tres diferentes turnos, los que eran consecutivos, y se ejecutaban en días ordinarios y festivos, por lo que no había posibilidad de elección. Indicó que los testigos en ningún momento señalaron que los cuadros de turnos se elaborarán tomando en cuenta la voluntad de los facturadores, y que por el contrario manifestaron que los hacia el jefe de recursos humanos, que se tenía que cumplir, denotando con ello que era una imposición, no una armonización. Que la parte demandada no desvirtuó la imposición de los horarios, ni probó que estos hayan sido elaborados en común acuerdo con el demandante.
Manifestó que, si está demostrada la existencia de reuniones y capacitaciones con las declaraciones de los testigos, a quienes no se les puede exigir con rigor que indiquen los temas y las fechas, o que se demuestre con documentos la existencia de los mismos. Aclaró que ningún contratista puede ser sometido a suscribir registros de ingresos, salidas y cumplimientos de cuadros de turnos impuestos por la entidad contratante, y que solo el hecho de imponer un cuadro de turnos y la obligación de acreditar ingreso y salida del mismo, permiten deducir un alto grado de subordinación. Expresó, que las funciones establecidas en cada contrato son las mismas establecidas en el Manual Especifico de Funciones y de competencias laborales del Hospital San Rafael de Chinú para la denominación de empleo Auxiliar Administrativo (Caja menor, Facturación y Secretaría).
Que la sola existencia en el Manual de Funciones de una denominación de empleo que tenga contenidas las funciones pactadas, permite deducir que existe en la ESE una vocación de permanencia y continuidad de las funciones de Facturador. Insistió que el solo hecho de que las funciones estén establecidas en el manual de funciones de la entidad demandada, demuestra la necesidad y permanencia de las mismas, y que existe expresa prohibición legal de celebrar contratos de prestación de servicios para el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 7 desempeño de funciones públicas de carácter permanente, como son las de Facturación en las Empresas Sociales del Estado. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 21 de enero de 20211. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3202 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si existió una verdadera relación laboral subordinada entre el señor Alexander Correa Madrid y la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, para lo cual se debe analizar si concurren los elementos esenciales de una verdadera relación laboral de conformidad con las normas y la pauta jurisprudencial que regula la materia, en especial el elemento subordinación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de prestación de servicios.
A efectos de desatar el asunto se procede a establecer lo siguiente: i) Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y ii) Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad 1 Ver el archivo “04AutoAdmit…ecurso.pdf” en el C02 del expediente digitalizado. 2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 8 En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales.
Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó: “El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”5.
De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 6 (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 6 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 9 Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20217, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud: (…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de Estado Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 10 de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) 34. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (..) 144. Como se observa, en la jurisdicción laboral ordinaria se consideran las interrupciones de menos de «un mes», entre contratos sucesivos, como no significativas a efectos de romper la continuidad o unidad del vínculo laboral, por lo que este término resulta cuando menos orientador a efectos de determinar la solución de continuidad en los procesos contencioso- administrativos donde se demanda, precisamente, la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente.
(…) 50. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 11 solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” Respecto a la prescripción de derechos que emanan de la relación laboral declarada bajo la primacía de la realidad sobre las formas, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de febrero de 2022 manifestó: 8 “La tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.” 2.4.
Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a). En torno a la relación que invoca la demandante: Obra en el expediente los siguientes contratos por los periodos comprendidos entre julio de 2013 hasta marzo de 20169: # Núm.. Fecha Duración Objeto Valor contrato 1 0102 6 de julio de 2013 6 meses (1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $5.700.000 2 038 2 de enero de 2014 3 meses (2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $2.979.000 3 171 2 de abril de 2014 3 meses (2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $2.979.000 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 080012333000201390041-01 (4881-2014). 9 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 38 al 81) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 12 4 363 1 de julio de 2014 3 meses (1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $2.979.000 5 528 1 de octubre de 2014 3 meses (1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $2.979.000 6 106 2 de enero de 2015 3 meses (2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $3.098.160 7 275 1 de abril de 2015 2 meses (1 de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $2.065.440 8 429 1 de junio de 2015 6 meses (1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $6.196.320 9 602 1 de diciembre de 2015 1 mes (1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $1.032.720 10 109 4 de enero de 2014 4 meses (4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016) “El contratista se obliga con el contratante a prestar sus servicios como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera.
Estos servicios serán prestados por parte del contratista por su propia cuenta y riesgo”. $3.253.068 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 13 Figura certificación laboral de 8 de febrero de 2016, expedida por el Jefe de Talento Humano de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, en la cual, consta que el señor Alexander Correa Madrid prestó sus servicios como auxiliar de facturación en esa entidad hospitalaria, por el interregno comprendido de 1 de julio de 2013 al 31 de marzo de 2016, así:10 “(…) EL SUSCRITO JEFE DE TALENTO HUMANO DE LA ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU CERTIFICA QUE: Que el Señor ALEXANDER CORREA MADRID, ( ), Presta sus servicios en esta Empresa con un contrato por prestación de servicio, desempeñando funciones de AUXILIAR DE FACTURACION durante periodos comprendidos entre: Contrato N° 102 de 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013 Contrato N° 038 del 2 de enero de 2014 hasta el 1 de abril de 2014 Contrato N° del 2 de abril de 2014 hasta el 30 de junio de 2014 Contrato N° 363 del 1 de julio del 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014 Contrato N° 528 del 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de del 2014 Contrato N° 106 del 2 de enero del 2015 hasta el 31 de marzo de 2015 Contrato N° 275 del 1 de abril del 2015 hasta el 31 de mayo de 2015 Contrato N° 429 del 1 de junio del 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015 Contrato N° 602 del 1 de diciembre del 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 Contrato N° 109 del 4 de enero del 2016 hasta el 31 de marzo de 2016 Con una asignación mensual de UN MILLON OCHENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE.
($1.084.356). Para mayor constancia se expide en Chinú, Departamento de Córdoba, a los (08) días del mes de febrero del 2016. (…)”. Obra el Acuerdo No. 020 del 30 de diciembre de 2008 “Por el cual se establece el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales del Hospital San Rafael de Chinú – Córdoba”, el cual se determina la existencia del cargo público denominado “Auxiliar administrativo (Caja menor, Facturación y Secretaría)”, con la descripción de las siguientes funciones:11 “(…) Control, registro y manejo de la caja menor en la entidad.
Responder por los dineros encomendados a su cuidado y proteger de acuerdo a los procedimientos y normas establecidas. Manejo de la correspondencia interna y externa de la entidad, al servicio de la gerencia. Verificar y responder por la calidad, condición e identificación del usuario. Elaborar la factura por servicios prestados a usuarios.
Clasificar la factura de acuerdo a la entidad, el régimen y atención. Responder por los soportes de los servicios prestados de acuerdo a los requisitos y procedimientos establecidos. Generar los listados de la facturación diaria comparada o revisada con sus respectivos soportes. Elaborar la relación de facturas por servicios prestados y por empresa.
Preparar los contratos, resoluciones, comunicaciones, informes, certificaciones y demás documentos que se soliciten. Participar en la elaboración de los informes del área, requeridos por la gerencia o los organismos de control. Salvaguardar los bienes que se le entreguen para la realización del trabajo. Atender al público y a los funcionarios, y dar los informes que soliciten de acuerdo con las instrucciones establecidas por el jefe inmediato.
Informar al jefe inmediato las inconsistencias y falla que se presenten en el desarrollo de sus funciones. 10 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 37) del C01 del expediente digitalizado. 11 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 261 y 262) del C01 del expediente digitalizado. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 14 Ejercer las demás funciones que le asigne, el Gerente o superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del cargo y con la formación y capacitación del empleado.
(…)”. Se encuentra una relación de turnos ejecutados en el área de facturación por el hoy demandante durante algunos meses de los años 2013 a 2016; sin embargo, no se indica en dicho documento la entidad en la que presuntamente prestó esos servicios. b). De las funciones desarrolladas: De los contratos suscritos entre el señor Alexander Correa Madrid con la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, anteriormente relacionados se advierte que las funciones desarrolladas por el demandante eran las siguientes12: “(…) A) Verificar en base de datos el usuario que solicita el servicio B) Realizar la facturación a todos los usuarios que lo soliciten el servicio C) Cumplir con la información requerida por la entidad dentro del proceso de facturación. D) Cuidar los equipos y elementos de trabajo entregados por la ESE Hospital San Rafael de Chinú. E) Desempañar las demás funciones relacionadas con la naturaleza de su empleo y área de desempeño F) Informar al jefe inmediato sobre novedades que se presenten durante el desarrollo de sus funciones.
G) Atender las recomendaciones que el contratante le haga con respecto al servicio prestado. H) Apoyar en asistencia y acompañamiento en la realización de actividades relacionadas con el objeto de este contrato (…)”. c). En relación con la reclamación en sede administrativa: El 2 de mayo de 2016, el señor Alexander Correa Madrid elevó petición ante la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, solicitando el reconocimiento de la existencia de relación laboral entre ésta y aquella, desde el mes de julio de 2013 hasta el mes de marzo de 2016, y el pago de prestaciones o prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho.13 La entidad demandada el 13 de junio de 2016, resolvió la petición precitada en los siguientes términos14: “(…) Por medio del presente escrito paso a dar respuesta a la solicitud presentada por usted, en días atrás, el cual se hace en los siguientes términos. (…) Revisada la documentación presentada por usted, y una vez hecho un recorrido previo por los archivos de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU, se puede evidenciar que su vinculación con nuestra entidad, fue por medio de contrato de prestación de servicios profesionales, y que tales contratos son regidos por la ley 80 de 1993 donde en el artículo 32 señala los efectos del mismo.
En efecto, en el inciso segundo del referido artículo la norma señala lo siguiente: “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales” Como puede verse la norma jurídica es clara en negar que un contrato de prestación de servicios pueda generar una relación laboral y por ende las prestaciones sociales que lleva consigo tal asunto.
De allí que siendo que entre la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU, y usted lo que se suscribió fueron contratos de prestación de servicios, y conforme fue visto, tales relaciones jurídicas no generan ni causan derechos laborales, esta entidad no puede reconocer los derechos solicitados. 12 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 38 al 81) del C01 del expediente digitalizado. 13 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 29 al 34) del C01 del expediente digitalizado. 14 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 35 y 36) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 15 Con lo anterior doy por atendida su solicitud. (…)”. e). Con la finalidad de demostrar los elementos esenciales de una verdadera relación laboral entre el señor Alexander Correa Madrid y la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, en audiencia de pruebas realizada el 13 marzo de 201915 se practicaron los testimonios de los señores Giovanny Francisco Rivero Osorio y Ricardo José Ruíz Marsiglia, quienes manifestaron lo siguiente: “Declaración de testimonio de Giovanny Francisco Rivero Osorio: “(…)” Preguntado: ¿Diga si usted conoce al señor Alexander Correa Madrid, en caso afirmativo, diga desde cuando lo conoce y porque lo conoce? Contestó: Si lo conozco, a él lo conozco desde hace rato porque está casado con una hermana mía, él es el esposo de una hermana mía, y también trabajó en la E.S.E.;
Preguntado: ¿Haga un relato de todo lo que sepa y le conste relacionado con la vinculación que tuvo el señor Alexander Correa Madrid con la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú? Contestó: En el periodo en que entró no sé, porque cuando yo llegué ya estaba vinculado ahí, ya estaba trabajando y salimos para la misma fecha, salimos toditos el 31 de marzo de 2016;
Preguntado: ¿Qué función desempeñaba el señor Alexander Correa Madrid en la E.S.E? Contestó: Él era facturador también; Preguntado: ¿Concretamente detalle, que funciones cumplía? Contestó: Él facturaba todos los documentos de la entrada de los pacientes, hacía también cuando tocaba hacer las remisiones a los otros hospitales, llamaba a las otras sedes;
Preguntado: ¿Indique al despacho, si los equipos como computadores, impresoras, tóneres, que necesitaba para desarrollar sus funciones el señor Alexander Correa Madrid, eran de propiedad de él o de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú? Contestó: Eso eras de propiedad de la E.S.E. Hospital San Rafael; Preguntado: ¿El señor Alexander Correa nunca llevo sus equipos para trabajar allá? Contestó: No;
Preguntado: ¿Indíquenos si usted sabe, si el señor Alexander Correa Madrid cumplía algún horario de trabajo, en caso de que sea afirmativo su respuesta, indique cuales eran esos horarios? Contestó: Si cumplía un horario de trabajo, cumplía de 6 am a 2pm, de 1pm a 10pm y 10pm a 6am; Preguntado: ¿Indique al despacho, si usted sabe si ese horario quien lo organizaba, o quien lo indicaba, o lo podía poner el mismo? Contestó: No, eso del horario lo entregaba la jefa de personal, la Dra Emis Gómez, él cumplía el horario que la E.S.E. le entregaba;
Preguntado: ¿Era obligación para el señor Alexander Correa cumplir ese horario o, por el contrario, podía hacer las funciones en el horario que él quisiera? Contestó: No, porque él tenía que estar cumpliendo el horario, porque tenía que estar pendiente del paciente que entrara, paciente que debía pasar el documento para ir facturado; Preguntado: ¿Indique al despacho, si el señor Alexander Correa tenía en la E.S.E. alguien que le dirigiera sus funciones, o hacia las cosas como el quisiera hacerlas? Contestó: No, él tenía ahí al ingeniero, que era el que manejaba a todo lo que era el personal de facturación;
Preguntado: ¿Sírvase a indicarnos si el señor Alexander Correa firmaba algún registro al ingresar y al salir de la E.S.E.? Contestó: Si claro, él firmaba la entrada y la salida; Preguntado: ¿Indique al despacho, si el señor Alexander Correa debía solicitar permiso, y en caso que usted conteste afirmativamente, indíquenos a quien solicitaba el permiso? Contestó: El permiso, cuando necesitaba un permiso, tenía que laborar una carta y pasarla al jefe de personal;
Preguntado: ¿Indíquenos si el señor Correa en su condición de facturador debía asistir a reuniones, capacitaciones que convocara la Gerente de la E.S.E. o cualquier otro directivo? Contestó: Si claro, si convocan a una reunión y si lo solicitaban a él, tenía que ir obligatoriamente; Preguntado: ¿En qué momento podía usted, percibir que el señor Alexander Correa, cumplía un horario si se encontraban en diferentes cargos? Contestó: Nos encontrábamos en diferentes cargos, pero estábamos en el mismo lugar, trabajando en la misma E.S.E., y yo me daba cuenta del horario en el que llegaba y todo eso, porque abecés yo estaba primero, o entrabamos a la misma hora, o abecés yo estaba y él llegaba, cumplía horario;
Preguntado: ¿Qué horarios cumplía el señor Alexander Correa? Contestó: Ósea cumplía en los mismos, pero abecés usted sabe que uno viene y va y deja el turno, abecés él llegaba y yo podía estar todavía de turno; (…) (…) Declaración de testimonio de Ricardo José Ruíz Marsiglia: “(…)” Preguntado: ¿Usted conoce al señor Alexander Correa Madrid, en caso afirmativo diga porque lo conoce y desde cuando lo conoce? Contestó: Conozco al señor Alexander Correa porque fue compañero conmigo en el Hospital San Rafael, desde que comenzamos a trabajar desde el 31 de junio de 2023 hasta el 31 de marzo de 2016, él se desempeñaba como facturador;
Preguntado: ¿En esa fecha que me está haciendo alusión, quien fue vinculado a la E.S.E., usted o él? Contestó: Él y yo, porque comenzamos el mismo tiempo trabajando; Preguntado: ¿Entraron el mismo día? Contesto: No, al mismo día no; Preguntado: ¿En qué fecha entró usted a trabajar en la E.S.E.? Contestó: El 31 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2016;
Preguntado: ¿Sabe usted que función desarrollaba el señor Alexander Correa en la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú? Contestó: Alexander cumplía con facturación, él remitía los pacientes, llamaba para remitir los pacientes, ingresaba las historias y eso; Preguntado: ¿Usted porque sabe usted? Contestó: Porque yo en varios turnos con él, yo en la puerta como orientador y él en el área de facturación, y yo le llevaba el documento para que lo verificara y eso;
Preguntado: ¿El puesto de trabajo suyo, quedaba cerca al puesto de trabajo de él? Contestó: Claro porque yo estaba en la puerta y la facturación quedaba allí mismo, yo le llevaba el documento para que verificara; Preguntado: ¿Cómo podía ver usted facturando al señor Alexander Correa? Contestó: Facturaba porque le pasaban las historias, ingresaba las historias, verificaba los pacientes con el médico, si un paciente había que remitirlo, tomaba el teléfono llamaba;
Preguntado: ¿Usted como sabe que él hacia eso? Contestó: Porque cuando había remisiones, yo llevaba el 15 Ver fl. 455 del cuaderno n. 3 del expediente de primera instancia en físico (CD). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 16 paciente en silla de ruedas, él decía llámate al médico, y remitía al paciente;
Preguntado: ¿Indíquenos si en la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú? Contestó: De la nómina facturadores no; Preguntado: ¿Sírvase a informar al despacho, si para la ejecución de sus funciones, el señor Alexander Correa debía acceder a la base de datos suministrada por las EPS al Hospital San Rafael de Chinú? Contestó: Si él tenía que entrar a la base de datos, para ingresar las facturaciones;
Preguntado: ¿Indíquele al despacho sobre los equipos que utilizaba el señor Alexander Correa, de que propiedad eran? Contestó: Eran de la E.S.E. Hospital San Rafael; Preguntado: ¿Qué tipo de equipos utilizaba el señor Alexander Correa? Contestó: El computador, teléfono, fotocopiadora, tenían otro teléfono aparte, todo lo que tenía ahí en la oficina;
Preguntado: ¿Indique de quien recibía órdenes el señor Alexander Correa? Contestó: Primero recibían del área de ellos, del ingeniero, de un ingeniero que creo que se llama Jorge Londoño, y los permisos y eso, de parte de la seño Emi Gómez y la seño Stella; Preguntado: ¿Qué tipo de ordenes le daban al señor Alexander Correa, el ingeniero que usted menciona? Contestó: Que facturara, que hiciera todo el trabajo bien;
Preguntado: ¿Podía el señor Alexander Correa realizar sus funciones en un sitio distinto, diferente al que se le había asignado? Contestó: No, él facturaba en su turno, en su turno facturaba, y luego pasaba allá bajo al ingeniero de sistema, que era el jefe de él; Preguntado: ¿Indique al despacho, a quien solicitaba permiso? Contestó: A la seño Emi Gómez y a la seño Stella, la Dra Stella;
Preguntado: ¿indíquenos si el señor Alexander Correa cumplía horarios, o podía ir a la hora que quisiera? Contestó: Él cumplía horario, de 6 am a 2pm, de 2pm a 10pm y de 10pm a 6am, no podía incumplir el horario porque si no le llamaban la atención; Preguntado: ¿Existía algún lugar donde él podía verificar el horario que le correspondía? Contestó: Si, sacaban una tabla de horario y la pegaban en la pared, en facturación;
Preguntado: ¿Quién sacaba esa tabla? Contestó: La seño Emi Gómez; Preguntado: ¿Usted afirmó que los permisos eran emitidos por la señora Emi y la señora Stella, alguna vez usted vio al señor Alexander Correa presentar un permiso a esas personas? Contestó: Porque somos compañeros, y de un momento a otro me decía, voy a pedir un permiso, para dónde vas, para donde la seño Emi o la seño Stella para que me lo facilite, me mostraba la hoja, me decía ya me dieron el permiso, porque somos compañeros.
(…)”. Conviene precisar, que si bien el apoderado judicial de la parte demandada tachó a los testigos por considerar que la imparcialidad de sus versiones podrían estar viciadas, porque tienen procesos contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, lo cierto es que el Consejo de Estado, ha sostenido que la tacha de los testigos no invalida la recepción de sus declaraciones ni la valoración de las mismas, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.16 En ese sentido, la Sala considera que, al realizar un análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente, advierte que pese a estos intereses que alude la parte demandada, las versiones de los testigos son veraces y creíbles, pues sus dichos son corroborados con las pruebas documentales que figuran en el plenario. 2.5.
Solución del caso El señor Alexander Correa Madrid acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 13 de junio de 2016, expedido por la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, que negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de unas prestaciones sociales.
La a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, si bien se encontraba acreditado los elementos de prestación del servicio y remuneración, lo cierto era que la subordinación continuada no corría la misma suerte, por cuanto el Consejo de Estado ha sostenido que respecto a la exigencia del cumplimiento de horario por parte del contratante no implica por sí solo la existencia de una relación laboral, por ser exigido bajo el principio de coordinación, y que la posibilidad de expedir instrucciones por parte de la entidad 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 17 de enero de 2012, radicado: 11001-03-15-000-2011-00615-00, CP Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 17 contratante, obedece a la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista. Que, en relación a la exigencia del demandante de solicitar permisos para ausentarse de la entidad, llamados de atención, realización de reuniones, charlas y capacitaciones, no se evidenciaba en el expediente prueba que respaldara tales afirmaciones La parte demandante en la alzada sostuvo que la a quo no tuvo en cuenta que los horarios eran impuestos por la entidad demandada, no existiendo coordinación para su establecimiento, sino una imposición que debía cumplir tal y como estaba estipulado, asistiendo de forma obligada a las reuniones y capacitaciones que convocaba la empresa.
Que los testimonios dan cuenta, que estaba obligado a cumplir con horarios, debía asistir a reuniones y capacitaciones, circunstancias que permiten deducir un alto grado de subordinación y desvirtuar la independencia que la judicatura de primera instancia encontró demostrada. Que las funciones establecidas en cada contrato son las mismas establecidas en el Manual Especifico de Funciones y de competencias laborales del Hospital San Rafael de Chinú para la denominación de empleo Auxiliar Administrativo (Caja menor, Facturación y Secretaría), lo que permite deducir que existe en la ESE una vocación de permanencia y continuidad de las funciones de Facturador.
Así las cosas, de conformidad a la base normativa y jurisprudencial previamente traída a colación, para demostrarse una relación laboral encubierta, quien demanda debe demostrar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas, y por el contrario, desarrolló funciones permanentes que configuraron los elementos relativos: I) la prestación personal del servicio;
II) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; III) la remuneración por el servicio prestado. 2.5.1. Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no ha sido objeto debate, toda vez que las partes coinciden en afirmar que durante el tiempo en que el señor Alexander Correa Madrid prestó sus servicios profesionales “(…) como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú donde se requiera”, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. 2.5.2.
Prestación personal del servicio Para la Sala, el señor Alexander Correa Madrid prestó de forma personal sus servicios a la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, independientemente de que no hubiese desempeñado como trabajador de planta, tal como se desprende de los contratos de prestación de servicios por él celebrados con la E.S.E., pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente; sin embargo, este elemento no fue objeto de apelación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 18 2.5.3.
Subordinación continuada Frente a este elemento se tiene -indispensable para que, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pueda acreditarse la configuración de una relación laboral-; que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021; sostuvo que la subordinación representa los siguientes presupuestos: I) el lugar de trabajo, II) horario de labores, III) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, IV) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
En este orden de ideas, respecto al lugar de trabajo y el horario de las labores, se observa que de los testimonios y las pruebas documentales se obtiene que las labores a desarrollar por el demandante eran de facturador en una oficina asignada en las instalaciones de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, donde contaba con un computador, teléfono y fotocopiadora, encargándose de facturar todos los documentos de los pacientes que solicitaban el servicio en la E.S.E., si había que remitir un paciente, el médico le dejaba los documentos y él se comunicaba con las otras clínicas para trasladar al paciente.
Igualmente, se tiene que los testigos fueron coincidentes en manifestar que el demandante cumplía un horario de 8 horas: entraba de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00 a.m., los cuales eran fijados por la señora Emis Gómez en el stand de facturación de la E.S.E., circunstancias esta última que se demuestra con algunos cuadros de turnos que obran en el expediente, que si bien se encuentran algunos poco legibles, sin sellos y firmas de la entidad, estos no fueron controvertidos por la demandada, por lo que, sirven de indicio para dar cuenta del cumplimiento del mismo por el demandante.
Ahora bien, el Consejo de Estado, ha sido reiterativo en sostener que el cumplimiento de un horario per se no implica la existencia de una relación laboral entre las partes, pues, ello obedece a una coordinación; se tiene que el hecho de que el demandante, tuviera que realizar las actividades para las cuales fue contratado, dentro del horario de atención de la entidad demandada, está justificado en que sin la facturación no podría la ESE demostrar que le brindó los servicios a los pacientes, pues dentro de una de sus funciones se encontraba realizar la facturación a todos los usuarios que solicitaran el servicio en la ESE.
En cuanto a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, se constató de los testimonios de los señores Giovanny Francisco Rivero Osorio y Ricardo José Ruíz Marsiglia, que el demandante recibía órdenes del Jefe de personal y el ingeniero de sistemas de la E.S.E., cuando convocaban reuniones o capacitaciones obligatoriamente debía asistir, firmaba una planilla de entrada y salidas, debía solicitar permiso a las señoras Emis Gómez y Stella, esto para ausentarse de su labor en la E.S.E. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 19 Sobre las actividades o tareas a desarrollar se evidencia que, dentro de las obligaciones contractuales del demandante como Facturador en la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, se previó: “CLAUSULA SEGUNDA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: 1) EL CONTRATANTE se obliga: a) velar por que se cumpla a cabalidad los servicios del contratista del presente contrato. b) Las actividades realizadas por el contratista serán supervisadas por la jefe de Talento Humano de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU-CORDOBA, (…). 2) EL CONTRATISTA: A) Verificar en base de datos el usuario que solicita el servicio B) Realizar la facturación a todos los usuarios que lo soliciten el servicio C) Cumplir con la información requerida por la entidad dentro del proceso de facturación. D) Cuidar los equipos y elementos de trabajo entregados por la ESE Hospital San Rafael de Chinú. E) Desempeñar las demás funciones relacionadas con la naturaleza de su empleo y área de desempeño F) Informar al jefe inmediato sobre las novedades que se presenten durante el desarrollo de sus funciones.
G) Atender las recomendaciones que el contratante le haga con respecto al servicio prestado. H) Apoyar en asistencia y acompañamiento en la realización actividades relacionadas con el objeto de este contrato. (…) CLAUSULA SEXTA SUPERVISIÓN – La supervisión del presente contrato será ejercida por el jefe de Talento Humano de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU Córdoba, quien deberá controlar su correcta ejecución y cumplimiento.
(…)”. Obligaciones que son idénticas a las que se encuentran en la descripción de funciones esenciales del cargo denominado Auxiliar Administrativo (Caja menor, facturación y secretaría), en la planta de cargo de la entidad demandada, conforme el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú.17 Dicho lo anterior, se logra acreditar en este escenario judicial el cumplimiento en forma permanente de funciones que implican subordinación, pues el demandante –se repite– debía cumplir con la información requerida por la entidad dentro del proceso de facturación, verificar en la base de datos al usuario que solicita el servicio, realizar la facturación a los usuarios que soliciten el servicio, atender las recomendaciones que el contratante realizara con respecto al servicio prestado, informar al Jefe inmediato sobre novedades que se presenten durante el desarrollo de sus funciones, por lo que, contrario a lo que expuso la 17 “(…) -Control, registro y manejo de la caja menor en la entidad. -Responder por los dineros encomendados a su cuidado y proteger de acuerdo a los procedimientos y normas establecidas. -Manejo de la correspondencia interna y externa de la entidad, al servicio de la gerencia. -Verificar y responder por la calidad, condición e identificación del usuario. -Elaborar la factura por servicios prestados a usuarios. -Clasificar la factura de acuerdo a la entidad, el régimen y atención. -Responder por los soportes de los servicios prestados de acuerdo a los requisitos y procedimientos establecidos. -Generar los listados de la facturación diaria comparada o revisada con sus respectivos soportes. -Elaborar la relación de facturas por servicios prestados y por empresa. -Preparar los contratos, resoluciones, comunicaciones, informes, certificaciones y demás documentos que se soliciten. -Participar en la elaboración de los informes del área, requeridos por la gerencia o los organismos de control. -Salvaguardar los bienes que se le entreguen para la realización del trabajo. -Atender al público y a los funcionarios, y dar los informes que soliciten de acuerdo con las instrucciones establecidas por el jefe inmediato. -Informar al jefe inmediato las inconsistencias y fallas que se presenten en el desarrollo de sus funciones. -Ejercer las demás funciones que le asigne el Gerente o superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del cargo y con la formación y capacidad del empleado.
(…)”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 20 a quo, no es predicable una autonomía o independencia por parte del demandante al momento de ejercer su labor. En consonancia con lo anterior, es evidente que se trata del cumplimiento, en forma permanente, de funciones propias de la entidad que implican subordinación las cuales no podían ser contratadas mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios conforme a las normas vigentes, en especial a lo estatuido en el artículo 17 de la Ley 790 de 200218 y a los parámetros dados por la Corte Constitucional en sentencia C- 171 de 2012 sobre la protección de las relaciones laborales y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta.
En cuanto al reconocimiento de la relación laboral en el cargo de auxiliar de facturación, el Consejo de Estado, ha reconocido su existencia, de cara al material probatorio existente del cual infiere razonadamente que dichas actividades no podían realizarse en forma independiente:19 “Caso contrario se dio frente a los contratos de prestación de servicios entre el Gerente de la entidad demandada y la señora Luz Miriam Cerón Rosero en los periodos comprendidos del 1 de febrero de 2007 al 2 de julio de 2008, en donde se aprecia que se desempeñó como auxiliar de facturación, ya que existió una continuidad e ininterrumpida prestación del servicio presentándose el elemento de subordinación en donde la accionante tenía que dar cuentas, preparar, organizar y entregar al ingeniero de sistemas los soportes en carpetas y verificar los requisitos necesarios para que todas las cuentas que se generaran pudieran ser cobradas y estén en orden, el recibir dinero por concepto de pago de prestaciones de salud de procedimientos no incluidos en el POS, insumos, copagos y cuotas moderadoras, realizar arqueo de caja de diario por venta de servicios de salud, elaborar comprobantes y entregar relación diaria a la subgerente administrativa y financiera para su respectiva consignación y ejercer las demás funciones afines con la naturaleza del cargo que le fueran asignadas.
(…) Los citados medios probatorios dan cuenta que la demandante desempeñó sus funciones en un horario determinado y en la sede de la entidad demandada, elementos que por sí solos no son suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación continuada, pero por la naturaleza de funciones que desempeñaba como auxiliar de facturación, funciones claramente operativas y que se ejecutaban de manera continua, funciones que adicionalmente no requerían un conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios, llevan a la Sala a vislumbrar que se está en presencia de una relación laboral, en el citado período comprendido entre el primero de febrero de 2007 y el 7 de septiembre de 2008, exceptuando los pequeños lapsos en que no hubo contrato.
De lo expuesto en el presente acápite se desprende que la actora logró probar que la relación contractual entablada con el Municipio de Consacá – Centro de Salud Consacá E.S.E., se enmarcó en un contrato de trabajo.” 18 “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
(…). (Resaltado de la Sala). 19 Sección Segunda – Subsección A C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández – Exp. N° 52001-23-31-000-2010- 00505-02(4066-14) – providencia de 2 de marzo de 2017. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 21 En ese orden, la Sala considera contrario a lo expuesto por la a quo, que se encuentra acreditado el elemento de la subordinación, pues las funciones del demandante “(…) como Facturador en el servicio de urgencias en la dependencia de la ESE Hospital San Rafael de Chinú (…)” correspondía al giro misional de la entidad, que debía ser de carácter permanente debido a la necesidad del cumplimiento de las funciones por ella desplegada, por lo tanto, debía ser provisto mediante un vínculo laboral y en consecuencia, las actividades desplegadas por el demandante no pueden considerarse como simple coordinación entre las partes, sino a labores realizadas de manera dependiente.
Se advierte que la contratación del demandante se hizo de manera continua, pues se observa la prestación del servicio desde el 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, 2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014, 2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014, 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016; sin que se evidencie la ocurrencia de un periodo de treinta (30) días hábiles en la suscrición de cada contrato, conforme la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021.
De todo lo expuesto, -se repite- resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica, al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable que existió el ánimo permanente de contratar al demandante por parte de la entidad demandada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, estableciendo que las funciones desarrolladas fueron ejecutadas de forma subordinada, bajo la supervisión de superiores en el desarrollo de su labor.
En consecuencia, el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que, la Sala revocará la sentencia emitida el treinta y uno (31) de octubre del año dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y se declarará la nulidad del acto acusado, oficio sin número, con recibido de 13 de junio de 2016, suscrito por el gerente (E) de la ESE Hospital San Rafael de Chinú, el doctor Edgar Sarmiento Ordosgoitia, el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. 2.5.4.
Del restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho, se declarará la existencia de una relación laboral entre el señor Alexander Correa Madrid y la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú por los periodos comprendidos desde el 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, 2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014, 2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014, 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril de 2015 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 22 hasta el 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016; y se condenará a la entidad demandada, a pagar al demandante lo correspondiente a las prestaciones surgidas con ocasión de la prestación del servicio por los periodos precitados.
En todo caso, la entidad demandada deberá tener como base de liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios.20 - Prestaciones compartidas. En lo referente a las prestaciones compartidas, verbigracia pensión y salud, se ordenará a la demandada el pago a favor del demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de los contratos de prestación de servicios fueron asumidos por el presunto contratista21.
Por lo tanto, debe ordenarse dicho pago a favor del demandante, siempre y cuando ésta los haya realizado ante el Fondo respectivo, en caso contrario, se deberá efectuar el aporte ante la entidad a la que el demandante se encuentre afiliado o elija, descontando de las sumas que se le adeudan, el porcentaje que a ésta le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos22.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. 20 Ver sentencia de 22 de abril de 2015 – Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso – Sección Segunda – Subsección A – Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón 50001-23-31-000-2006-01061-01(0938-14). 21 Artículos 15 y 157 ibídem 22 Frente a la pretensión que se ordene a la entidad demandada a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el Consejo de Estado ha dicho: “En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actor, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).//Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar al actor quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 23 Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento. 2.5.5.
Prescripción La Sala acoge el término prescriptivo de tres (3) años reiterado en la sentencia de unificación CE-SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16), en la cual se advirtió que “(…) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, expediente número 23001-23-33-000-2013-002660- 01(0088-2015), a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios, (…)”, lo siguiente: “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
(…) (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(…)”. Entonces, conforme lo probado en el proceso, el demandante laboró en los siguientes períodos: desde el 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, 2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014, 2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014, 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016 por lo que, se tiene que no se configura el fenómeno de la prescripción, en razón a que la reclamación administrativa se realizó el 02 de mayo de 201623, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizado el vínculo contractual y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación (14 de diciembre de 2016).
Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del 23 Ver el archivo “01expedien…1700348.pdf” (página 29 al 34) del C01 del expediente digitalizado.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 24 contrato realidad, esto es, desde el 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, 2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014, 2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014, 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. Conforme lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que no se encuentran causadas, habida cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.524 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda. 24 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 25 SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo acusado, oficio sin número, con recibido de 13 de junio de 2016, suscrito por el gerente (E) de la ESE Hospital San Rafael de Chinú, el doctor Edgar Sarmiento Ordosgoitia, por medio del cual se decidió no reconocer el pago de las prestaciones sociales, pretendido por la parte demandante.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese a la ESE Hospital San Rafael de Chinú: (i) Pagar a favor del señor Alexander Correa Madrid las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta providencia por los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, desde el 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, 2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014, 2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014, 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016, teniendo en cuenta los honorarios pactados.
(ii) Pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el 1 de julio del 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, 2 de enero del 2014 hasta el 1 de abril de 2014, 2 de abril de 2014 hasta el 1 de julio de 2014, 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, 1 de octubre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, 2 de enero de 2015 hasta el 31 de marzo de 2015, 1 de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015, 1 de junio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, 4 de enero de 2016 hasta el 31 de marzo de 2016, ( salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador –CUOTA PARTE-, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
CUARTO: Declárese que el tiempo laborado por el demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.
QUINTO: La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2017-00348-01 26 ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
SEXTO: Ordenase a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica del sistema para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx