REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Retiro del servicio Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Jamer David Cafiel Vergara, actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución No. 00374 del 12 de diciembre de 2017 por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante: - Se condene y ordene a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando u otro igual o superior categoría y al grado que ostenten sus compañeros de curso y antigüedad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 2 - Se reconozca el pago de todos los sueldos, primas de todo orden (antigüedad, actividad, orden público, etc.), bonificaciones, prestaciones reglamentarias, estatutarias y/o extralegales, vacaciones, subsidios familiares, partida alimentaria, seguros, cesantías y demás emolumentos que en todo tiempo devengue un patrullero activo de la Policía Nacional y que fueron dejados de percibir desde el momento de su retiro. - Se reconozcan los reajustes salariales pertinentes, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales inherentes a su calidad policial, comprendiendo además, el valor de los aumentos decretados con posterioridad a su desvinculación y que le correspondían desde la fecha de su retiro absoluto del servicio activo, hasta cuando vuelvan a ser efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda por antigüedad teniendo en cuenta para efectos del ascenso, el tiempo que permanezca retirado por razón del acto administrativo discrecional. - Se disponga que una vez se haga efectivo el reintegro al servicio activo, la Policía Nacional convoque al señor Jamer David al respectivo curso de ascenso al grado de subintendente. - Que para todos los efectos legales, salariales, prestacionales y de ascenso se reconozca que no ha habido o existido solución de continuidad en relación laboral existente entre el demandante y la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. - Se le reconozca pagar al actor todas las sumas de dinero que se demuestre haber pagado por servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio para él y su núcleo familiar que se encontraban afiliados al sistema de salud de la Policía Nacional, durante el tiempo que permanezca retirado de la institución. - Se reconozca como perjuicios morales a título de compensación e indemnización por la angustia y pesar causado por el retiro de la institución, el pago de 300 SMLMV. 2.2.
Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 3 - El señor Jamer David Cafiel Vergara ingresó a la Policía Nacional como Patrullero el 17 de junio de 2011. - Durante el tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional en calidad de Patrullero, mantuvo un comportamiento excelente, nunca fue sancionado disciplinariamente, cumpliendo fielmente su función como servidor policial. - El 12 de diciembre de 2017 le fue notificada al actor la Resolución No. 00374 de la misma fecha, por la cual el Comandante del Departamento de Policía de Sucre, retira del servicio activo de la Policía por voluntad de la Dirección General. 2.3.
Normas Violadas y Concepto de violación: Se indicaron como desconocidas por el acto acusado las siguientes normas: - Artículos 1, 2, 4, 6, 13,15, 16, 25, 29, 123, 218, 220, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia; - Ley 1437 de 2011; - Artículos 3, 4, 20, 21, 22, 33, 35, 40 y 42 del Decreto 1800 de 2000. Iteró la Parte Actora que la resolución demandada fue expedida en forma irregular y desconoce la Constitución y la Ley, así mismo con desviación de poder y falsa motivación. Concretamente frente a la desviación de poder expresó: “En el presente caso la administración utilizó el medio más expedito para desvincular al demandante de la Policía Nacional como es el poder discrecional consagrado en el Decreto Ley 1791 de 2000, sin tener en cuenta para ello el mejoramiento del servicio, sino que por el contrario el motivo del retiro del señor JAMER DAVID CAFIEL VERGARA dejó en el campo de lo incierto y para demostrar que se inspiró en razones ajenas del servicio solo basta con observarse que el acto administrativo demandado, la motivación es ajena a la realidad, no de otra manera, se puede retirar por razones del servicio, a un uniformado que a lo largo de toda la carrera policial, inclusive hasta la misma fecha de retiro, siempre permaneció con CALIFICACIÓN SUPERIOR que demuestran el intachable desempeño laboral del retirado, era un policía comprometido con los fines que la Constitución Política le asigna a la Policía Nacional, no evidenciándose antecedentes disciplinarios y/o penales por mala NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 4 conducta, mucho menos actos de corrupción razón suficiente para acreditarse de que el retiro no fue para mejorar el servicio”.
En cuanto a la falsa motivación indicó: “Si bien es cierto que el ordenamiento jurídico le ha otorgado a la Policía Nacional la facultad discrecional para efectos de retirar a su personal de la institución cuando considere que existen razones de buen servicio y por tanto aquellos actos que se expidan en virtud de ella, se presumen revestidos de legalidad, pues, así también lo ha manifestado reiteradamente el H. Consejo de no lo es menos que ésta no puede desbordar los límites que la ley le impone, ya que aunque cuenta con pleno respaldo constitucional, la misma no es absoluta y solo es posible hacer uso de ella cuando obedece a los principios de PROPORCIONALIDAD en cuanto a los hechos que le sirven de causa y de RAZONABILIDAD de acuerdo a los fines que la norma autoriza.
Para acreditar una falsa motivación es necesario demostrar que la Administración adujo hechos que no se encontraban probados dentro de la actuación administrativa o bien, omitió otros que sí estaban comprobados. … Frente a esto, tal y como se ha venido relacionando y del cual se soporta en las pruebas documentales aportadas, el señor JAMER DAVID CAFIEL VERGARA, durante su trayectoria policial siempre obtuvo los mejores resultados cualitativos y cuantitativos, siendo calificado en el nivel USPERIOR tan es así que fue felicitado y como estímulo se le concedieron permisos.
Más aún, sin que existiera antecedente alguno de sanciones disciplinarias, investigaciones penales, penal militar, etc., por contrariar los principios y valores institucionales, el ordenamiento superior y/o legal. De ahí que se pruebe una falsa motivación respecto al acto administrativo objeto de reproche, siendo ello así un análisis poco asertivo y objetivo llevado a cabo por dicha junta, es decir, una decisión arbitraria no basada en razonabilidad y proporcionalidad tal y como lo demanda la propia Corte Constitucional, sino basada en la voluntad caprichosa y arbitraria de la referida junta.
No es admisible a la luz de un Estado Social y de Derecho que la administración -so pretexto del mejoramiento del servicio- retire discrecionalmente a un miembro de la Policía Nacional sin que la Administración indique real y probatoriamente las razones que sirvieron de sustento para tomar dicha decisión, constituyéndose ello en una clara violación del Derecho al Debido Proceso y a la Defensa, los cuales se encuentran estrechamente ligados al Derecho de Acceso a la Administración de Justicia”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 5 2.4. Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 22 de mayo de 2018, siendo admitida en auto del 21 de agosto de 2018, decisión que fue notificada por estado del 24 de agosto de 2018. 2.4.1.
Contestación de la Demanda: En su contestación la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, puesto que el acto acusado se profirió de acuerdo a las facultades legales que se le otorgan al Director General de la Policía Nacional. Dijo que: “Es cierto que el señor JAMER DAVID CAFIEL VERGARA ingresó a la Policía Nacional en el año 2011 y que se desempeñaba como patrullero, sin embargo, no es cierto que siempre tuvo un excelente desempeño laboral para el año 2016 y 2017, ya que al revisar su formulario de seguimiento se puede ver que tiene varias anotaciones que afectan el servicio de Policía. El hecho de recibir felicitaciones no genera ningún fuero de estabilidad para el funcionario quien no ha cumplido con la misión de la Policía y lo concertado para mantenerse en el servicio, cuando con su proceder se ha puesto en entredicho el servicio institucional.
La facultad discrecional es una potestad jurídica del Estado y permite a la autoridad administrativa adoptar la decisión de permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exijan de conformidad con el Decreto 1791 de 2000. Propuso las excepciones de acto administrativo ajustado a la Constitución y la Ley, inexistencia y ausencia del derecho reclamado y presunción legal de los actos administrativos, reiterando los argumentos antes expuestos1”. 2.4.2.
Alegatos de Conclusión: En Audiencia del 19 de noviembre de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión, llamado al que acudieron 1 Tomado de la sentencia de primera instancia, como quiera que el documento contentivo de la contestación es ilegible. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 6 éstas oportunamente: - De la Parte Demandante: “De lo analizado hasta el momento es posible establecer que el Acto Administrativo Resolución No. 00374 del 12 de diciembre de 2017está afectado de nulidad por falsa motivación, vía de hecho, desviación y abuso de poder, y además pleno desconocimiento del derecho de defensa (Debido Proceso), pues, los motivos en que éste se fundó no son ciertos conforme al material probatorio que se aporta al proceso, constituyéndose en una decisión arbitraria, en tanto que el retiro del servicio activo como Patrullero no se produjo en razones del servicio y mejoramiento del mismo, sino que el acto enjuiciado se profirió insisto con falsa motivación y desconocimiento del Debido Proceso Administrativo”. - De la Parte Demandada: “… debe decirse que la parte no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asistía al acto administrativo acusado razón por la cual, por lo que se considera que el cargo de expedición irregular – ausencia de motivación y desviación de poder no está llamado a prosperar por cuanto la expedición de los actos demandados estuvo precedida de la recomendación efectuada por la Junta de Clasificación y Evaluación, tal y como lo dispone el artículo 62 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el artículo 4 de la Ley 857 de diciembre de 2003”. - El Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia de 7 de diciembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.4. Caso concreto: En el sub examine, se encuentra acreditado que el señor JAMER DAVID CAFIEL VERGARA, ingresó a la Policía Nacional el 17 de junio de 2011, siendo retirado a partir del 12 de diciembre de 2017, relacionándose un tiempo acumulado de 06 años, 10 meses y 24 días (f. 89).
En el Acta N° 389/SUBCO-GUTAH 2.25 de 11 de diciembre de 2017 “Que trata de la recomendación de la junta de evaluación y clasificación para suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes, respecto al retiro por voluntad del director general de la Policía Nacional” (f. 254-263), en relación con el análisis del marco de criminalidad de sectores en el Municipio de Sincelejo, como también de la hoja de vida, deberes y funciones del señor JAMER DAVID CAFIEL VERGARA, se señaló: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 7 “Así las cosas se evidencia la necesidad de prescindir de los servicios en la institución del señor patrullero CAFIEL VERGARA JAMER DAVID toda vez que con su actuar está afectando a la institución, y por ende a la sociedad, esencia del servicio de policía lo que significa el apartarse en forma total de los valores, principios y deberes como servidor público, se considera razonable la aplicación de la medida, habida cuenta del impacto negativo que su actuar reiterativo produjo a la institución y a la sociedad.
En este orden de ideas no se encuentra justificación profesional, ética o moral para que el señor patrullero CAFIEL VERGARA JAMER DAVID, miembro activo de la Policía Nacional, encargado precisamente de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes, no cumpla como lo establece la Ley, los principios y valores de la institución policial normados en nuestro ordenamiento jurídico, no adopte comportamientos que el servicio exige y no desempeñe a cabalidad las funciones propias de su cargo y que le fueron asignadas, sino por el contrario con sus actuaciones causa traumatismos en el normal desarrollo del servicio policivo, más aún cuando dentro de esta institución el evaluado posee el grado de Patrullero que lo caracteriza dentro de la jerarquía como apto para el servicio.
(…) En ejercicio de la facultad discrecional y tendiendo la recomendación dispuesta en el acta anterior, fue retirado del servicio activo mediante Resolución N° 000374 de 12 de diciembre de 2017 (f. 56-81/264-278). El actor el señor Cafiel Vergara para los años 2014 y 2015 obtuvo una calificación superior (f. 97-105/393). En el 2015 obtuvo calificaciones negativas por falta de efectividad operativa, falta de compromiso institucional, según el Formato de Evaluación y Desempeño de dicho año (f.106-117).
Para el año 2016 obtuvo 8 anotaciones negativas en materia de falta de compromiso institucional al no efectuar reportes a través de medios virtuales y actitudes indecorosas para con el servicio. En el 2017 se evidencian 18 anotaciones ante la ausencia de resultados operativos, pese a la estipulación de compromisos y concertaciones establecidos para tal anualidad.
Se inició proceso disciplinario iniciado en contra del señor Cafiel Vergara ante incumplimiento de órdenes (folios 121-122). Analizadas las pruebas recaudadas, tenemos que, durante el período próximo al retiro del servicio del actor, en su hoja de vida, se advierten anotaciones positivas y negativas, con relación a su desempeño en el servicio activo de la Policía Nacional, circunstancia que fue tenida en cuenta para sustentar la decisión de retirarlo del servicio, lo cual, pone en entredicho su desempeño óptimo en el ejercicio de sus funciones, y soportan la legalidad del acto acusado.
Entre los argumentos de defensa se acude una exigencia de valoración razonable y proporcional, incluso atendiendo aspectos de igualdad para con los demás miembros de la Patrulla en la que se encontraba el señor Cafiel Vergara. Sin embargo, se observa que la decisión adoptada en los términos de retiro discrecional, es conducente con la facultad legal dada a la Dirección General de la Policía Nacional, y la presunción de mejoramiento de servicio no desvirtuada, además de la ausencia de parámetros y elementos de juicio que determinaran un trato discriminatorio hacia el actor, cuando su conducta se asume de manera personal en el reporte negativo de su actividad policial, en los últimos años de servicio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 8 En relación con la desviación poder alegada, en el proceso no se logró demostrar que el Comandante del Departamento de Sucre profiriera la resolución con fines diferentes al buen servicio, por el contrario, lo demostrado en el curso del proceso, se dirige a una presunción de mejoramiento del servicio que no logra ser desvirtuada.
Atendiendo a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado citada, y teniendo en cuenta que en el presente asunto el demandante fundamenta la acusación de nulidad del acto demandado sobre la causal de desviación de poder, era deber del actor allegar el material probatorio pertinente para demostrar el desmejoramiento del servicio, o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido por los artículos 54, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000 en armonía con los argumentos expuestos, este Despacho considera que la Dirección General de la Policía Nacional a través del Comandante del Departamento de Policía Sucre, al emitir la Resolución N° 000374 de 12 de diciembre de 2017, respetó los mandatos legales y jurisprudenciales, en atención a que el acto administrativo se profirió atendiendo a las recomendaciones expuestas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, Acta No. 389/SUBCO-GUTAH 2.25 de 11 de diciembre de 2017, la cual adoptó la correspondiente decisión. Se destaca, además, que del análisis de la normatividad que regula el asunto, la única exigencia establecida para proceder al retiro de un agente activo de la Policía Nacional, es la verificación de las razones del buen servicio, previo concepto del Comité de Evaluación, tal como aconteció en el presente caso.
En atención a lo anterior, la decisión adoptada por la Policía Nacional, se ajustó a los mandatos legales, y se fundamentó en razones del servicio, al no haberse demostrado que el retiro del accionante obedeciera a fines distintos y por motivos diferentes a aquellos para los cuales se otorgó la facultad discrecional. Conclusión: Se negarán a las suplicas de la demanda, considerando que el acto acusado se ajustó a los mandatos legales, y se fundamentó en razones del servicio.
Así mismo, al no haberse demostrado que el retiro del accionante obedeció a fines distintos o motivos diferentes a aquellos para los cuales se otorgó la facultad discrecional. Con fundamento en los argumentos expuestos se declararán probadas las excepciones denominadas acto administrativo ajustado a la constitución y la ley, inexistencia y ausencia del derecho reclamado y presunción legal de los actos administrativos.
(…)”. 4. EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante presentó Recurso de Apelación, en el que argumentó: “II. ANALISIS DE LO DECIDIDO POR EL A-QUO- y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO QUE SUSTENTA LAS PRETENSIONES Con el debido respeto a la Honorable Juez, creo que no se le dio un análisis ponderando a las pruebas arrimadas al proceso, y más grave aún se desconoce la jurisprudencia de la corte constitucional y en especial de la alta corporación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 9 del contencioso administrativo, pues su análisis es desacertado y salido de toda lógica jurídica, por las razones que se exponen: En primer lugar ha de tenerse en cuenta que la misma jurisprudencia ha señalado la función del juez contencioso en estos casos, advirtiendo que deben evaluarse los elementos de juicio como con son los FOLIOS DE VIDA, CALIFICACIONES DE DESEMPEÑO LABORAL, ANTECEDENTES DE SANCIONES DISCIPLINARIAS, PENALES, QUEJAS DE LA CIUDADANIA contra el agente sometido a evaluación, FELICITACIONES Y REGISTROS EN EL PERIDODO QUE ANTECEDE AL RETIRO, entre otros; hecho que nunca la juez Novena administrativa en este caso realizó, pues de haberlo hecho su decisión sería contraria a la que tomó. Señores Magistrados, es claro que las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia constitución de 1.991, articulo 2018, el comité evaluador debe verificar si dentro de esos parámetros el agente, en este caso el patrullero CAFIEL está cumpliendo correctamente con su deber, si tiene las capacidades físicas, morales y psíquicas para el mismo, es decir para afrontar lo que demanda su deber como agente de la Policía nacional.
Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución. En caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.
En ese mismo sentido en sentencia C-179 ha argumentado que las razones del servicio de los agentes deben estar sustentadas en razones objetivas, razonables y proporcionadas, es por ello, que las razones del servicio deben ser claras. La jurisdicción de lo contencioso administrativo ha retomado estas premisas citadas por la más alta corporación, señalando que, el uso de la facultad discrecional no puede aplicarse como sinónimo de arbitrariedad, y por lo tanto su ejercicio se enmarca en unos parámetros para el mejoramiento del servicio en razón de la función constitucional que cumplen los agentes del Estado.
Aplicando precedentes, el máximo órgano de los contenciosos administrativo señala que; “OBSERVA LA SALA QUE TODO acto discrecional del retiro del servicio supone el mejoramiento del (Sic) mismos y en este orden de ideas, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones en la hoja del vida del servidor, conforme a la cual es dable inferirse moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal”.
De la misma forma el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, ha indicado: “No se trata de exigir la motivación del acto, sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que implica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.
Todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo, y en este orden corresponde al juez evaluar los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 10 elementos de juicio existente en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción. Llama la atención que la Junta de Evaluación mediante acta 375/SUBCO- GUTAH2.25 en su evaluación, indique que el desempeño del actor durante el año 2014, 2015, 2016 y 2017 fue deficiente, pero al mismo tiempo tenga en esa anualidad un desempeño calificado por la misma policía como EXCELENTE O SUPERIOR, que según la norma de calificación de desempeño laboral decreto 1800 de 2000, los policiales que estén en ese rango de calificación (entre 1.100 a 1.200 puntos) fue por (Sic) cumplieron las metas propuestas y tuvieron un desempeño sobresaliente.
Falló la Junta en no evaluar en su integridad los documentos de calificación de desempeño laboral en el periodo que antecede al retiro y los abundantes registros de operatividad que tuvo el actor en esos periodos, además de que en esos mismos le fueron impuestos dos condecoraciones, tal como se probó en el proceso que nos ocupa. En tal sentido la decisión adoptada por la administración en contra del patrullero CAFIEL en retirarlo del servicio activo por la facultad discrecional, no encuentra respaldo en los antecedentes evaluados por la Junta, como da cuenta la calificación de desempeño laboral año 2017, registros de operatividad y condecoraciones que recibió, vamos entonces al caso en concreto: A mi cliente PT.
JAMER DAVID CAFIEL VERGARA, en el periodo que antecedió al retiro (enero a diciembre de 2017), se plasmaron 16 registros negativos, sin embargo, se le insertaron más de 70 registros positivos, es decir, de dicha ponderación mi cliente fue CALIFICADO EN EL RANGO SUPERIOR, cumpliendo a cabalidad con las funciones y la concertación señalada en el formulario I de seguimiento.
En palabras coloquiales, mi cliente aprobó EL EXAMEN, pues así se deja ver de las pruebas arrimadas al proceso. Diferente fuese que de la ponderación y análisis de los registros positivos y negativos su calificación hubiese sido en el RANGO IMCOMPETENTE, articulo 41, numeral 1. Es el mismo decreto que señala que en caso de ser calificado en este RANGO (INCOMPETENTE) DEBIA SER RETIRADO DEL SERVICIO ACTIVO, caso que no fue el de mi cliente a pesar de los registros negativos, pues, de la ponderación predominaron los registros positivos: 1.
INCOMPETENTE: Es el evaluado que en su desempeño personal y profesional no cumple con las acciones asignadas para el desarrollo de los procesos. Su calificación está ubicada entre cero (0) y quinientos noventa y nueve (599) puntos y su rendimiento oscila entre cero por ciento (0%) y cuarenta y nueve por ciento (49%). El personal que sea clasificado en este rango será retirado de la Institución. ¿Cuál entonces es el análisis que hace el aquí? ninguno, simplemente se limita a señalar que como tiene algún registro negativo entonces se le puede aplicar el retiro del servicio por la facultad discrecional, de ser así, no HABRIA EN LA POLICIA NINGUN MIEMBRO.
Es un facilismo de análisis muy deficiente y desconoce la jurisprudencia Es más, es el decreto 1800 de 2000, que estaba leche en su artículo 4º. Para que la Policía realiza una calificación de desempeño laboral, a saber: ARTICULO 4o. OBJETIVOS DE LA EVALUACION DEL DESEMPEÑO POLICIAL. Establecer y valorar los logros de la gestión desarrollada por el personal en servicio activo de la Policía Nacional, en un período determinado para formular perfiles ocupacionales y profesionales, establecer planes de capacitación, otorgar estímulos y ascensos, facilitar la reubicación laboral, asignar cargos y decidir sobre la permanencia en la Institución. En ningún caso el Decreto de Evaluación del Desempeño Policial es un instrumento sancionatorio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 11 Señor Juez, aterrizando lo anterior al caso en concreto, vemos como el señor Patrullero JAMER DAVID CAFIEL VERGARA en su trayectoria policial fue calificado en el RANGO SUPERIOR, es decir, dentro de los estándares considerado como UN EXCELENTE FUNCIONARIO POLICIAL cumplidor de los parámetros del artículo 218 de la Constitución Nacional, hecho que le debía generar estímulos y no el retiro como lo cita la propia norma, a no ser que hubiese incurrido en HECHOS QUE ATENTARAN CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS, o QUE TUVIERA ANTECEDENTES PENALES, DISCIPLINARIOS y/o ADMINISTRATIVOS.
Mi poderdante tal como se probó presenta calificaciones entre los 1.000 y 1.200 PUNTOS EN EL FORMULARIO I DE SEGUIMIENTO, es decir, su desempeño fue en el RANGO SUPERIOR. Este hecho se probó con la misma certificación que expidió la entidad demandada, así: Prueba Este hecho se prueba con la CONSTANCIA emitida por la oficina de Talento Humano del Departamento de Policía Sucre anexa a esta demanda. - Además de lo anterior, el actor PT.
JAMER CAFIEL durante su trayectoria policía presentó condecoración y felicitaciones las cuales están plasmadas en su extracto hoja de vida: PRUEBA: Este hecho se prueba con el extracto hoja de vida anexo a esta demanda. Ahora bien, nos preguntamos entonces ¿Cómo SE OBTIENE ESTA CALIFICACION? Su señoría, la repuesta la da la misma norma de calificación decreto 1800 de 2000, en sus artículos 39 parágrafo único y 40.
“PARAGRAFO…. El desempeño personal se evaluará entre cero (0) y mil doscientos (1200) puntos, partiendo siempre de mil doscientos (1200) puntos cantidad que se disminuirá de acuerdo con las afectaciones que se establezcan en el respectivo formulario.
ARTICULO 40. FORMULARIO No. 2 DE SEGUIMIENTO. Se aplica a todo el personal uniformado. Sobre su alcance, diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros que para el efecto disponga la Dirección General de la Policía Nacional, teniendo en cuenta anotaciones que consignen hechos o circunstancias que incidan o afecten la evaluación, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 12 Vemos que la calificación surge del seguimiento de la labor del policía durante cada periodo, esto es, de enero a diciembre de cada año, y ello se hace mediante el FORMULARIO II DE SEGUIMIENTO- FOLIO DE VIDA, es decir, DE LA PONDERACION QUE EL EVALUDOR REALICE DE LOS REGISTROS NEGATIVOS Y POSITIVOS, surge la calificación de desempeño laboral de cada periodo, en donde se puede determinar en qué rango queda la calificación, que puede ser SUPERIOR, ACEPTABLE, DEFICIENTE, etc., y ello como se dijo determina su permanencia en el servicio activo.
Surge entonces señor Juez: ¿Por qué retiraron del servicio activo al señor JAMER CAFIEL por la facultad discrecional? La respuesta está en los cargos que se le hicieron al acto administrativo resolución_00374 de 2017, pues NO EXISTIAN MOTIVOS para aplicar dicha facultad de retiro discrecional, no solo porque la calificación del desempeño laboral del actor fue superada con creces (RANGO SUPERIOR), sino porque no presenta INVESTIGACIONES PENALES, DISCIPLINARIAS, ADMINISTRATOVAS, NO REGISTRA QUEJAS EN SU CONTRA POR PARTE DE LA CIUDADANIA, ETC.
(todo ello se probó con las certificaciones anexas a la demanda). Entonces será que existieron motivos oscuros u ocultos para retira al señor CAFIEL del servicio activo de la Policía Nacional?, no lo sabemos su señoría, pero de lo que si existe certeza es que hasta ahora la entidad no ha logrado mostrar informes de inteligencia, contrainteligencias, antecedentes penales u otros que justifiquen el retiro de mi poderdante, pues el solo hecho de los registros citados no dan motivos para su retiro, pues así quedó demostrado cuando señalamos que su desempeño fue superado para seguir formando parte de la Institución (RANGO SUPERIOR).
Es claro entonces que se dan los presupuestos para declarar la nulidad del acto acusado, no solo por lo manifestado en este memorial y en la demanda, sino porque se vislumbra una clara y marcada persecución hacia mi cliente, no de mano esta citar como los registros negativos fueron allegados anormalmente, tal como se explica a continuación, pero advirtiendo que a pesar de dichos registros la calificación de desempeño laboral fue superada: Como se puede ver, en el periodo que antecede al retiro, esto es del 01 de enero a 12 de diciembre de 2017, le plasmaron más de 6 registros en una semana, otra semana 5, y en un solo día tres registros, la idea era llenarlo de anotaciones negativas para justificar el retiro.
Es extraño es que los registros son a la patrulla 15 de vigilancia conformada por dos patrulleros y los registros solo se le hagan al señor JAMER CAFIEL VERGARA, Los registros del periodo año 2016 que sustenta el retiro, ya había sido objeto de calificación dentro del desempeño laboral del año 2016, que a pesar de ello su calificación fue en el RANGO SUPERIOR, lo que significa que no le mermó su desempeño en conjunto sencillamente porque predominaban los registros positivos.
Es inconcebible que al actor se le realice anotaciones por falta de operatividad cuando en su cuadrante no se presentaron hechos delictivos y más aún por no realizar acciones preventivas, cuando es deducible que si no se presentan acciones delictivas es porque la actividad preventiva ha sido exitosa”.
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 13 Dentro del trámite surtido en esta instancia, en proveído del 27 de septiembre de 20212, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 27 de noviembre de 2020.
Seguidamente, en Auto del 14 de octubre de 20213 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; llamado que sólo fue atendido por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para solicitar que no se decrete la nulidad del acto acusado toda vez que el mismo se expidió en forma legal, para lo cual iteró los mismos argumentos expuesto en la contestación de la demanda. -El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no emitió concepto de fondo. 6.
CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y en los estrictos términos del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si la Resolución No. 00374 del 12 de diciembre de 2017, a través de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Jamer David Cafiel Vergara, se encuentra ajustada a derecho.
Para lo cual se dilucidará sobre lo siguiente: 2 Notificado mediante Estado No, 148 del 28 de septiembre de 2021 y comunicado electrónicamente en la misma fecha incluso al Agente del Ministerio Público. 3 Notificado en Estado No. 160 del 15 de octubre de 2021 y comunicado electrónicamente en la misma fecha. 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 14 6.2.1.
Marco Normativo y jurisprudencial/ Retiro de Servicio de Miembros del Personal Activo de la Policía Nacional por Voluntad de la Dirección General. Sobre el retiro del servicio del personal de oficiales de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, el Decreto 1791 de 20005, estableció: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.
ARTÍCULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados”.
A su turno, la Ley 857 del 26 de diciembre de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas disposiciones para regular el retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” en sus artículos 1 a 4, consagra: “ARTÍCULO 1o.
RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. 5 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 15 El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. ARTÍCULO 2o. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica. ARTÍCULO 3o. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.
ARTÍCULO 4 o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
PARÁGRAFO 2 o. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley”. Al analizar la exequibilidad del Art. 4º trascrito, la Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2006, consideró que la facultad discrecional puede ser ejercida no sólo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 16 que la integran, sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio, cuando sostuvo: “… “En efecto, según dispone el artículo 1° de la Ley 857 de 2003, el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional; el de Suboficiales a través de resolución proferida por el Director General de la Policía Nacional.
Y, en el caso de miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, establece que “[E]l acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”6. Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”.
De las normas antes citadas se colige entonces que, entre las causales del retiro de servicio para el caso de los sub oficiales de la Policía Nacional, se encuentra la de la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, la cual solo será procedente previa recomendación de la Junta Asesora de Evaluación y Calificación correspondiente.
Así mismo, que tales normas no exigen que, para el ejercicio de dicha facultad, deban realizarse los pasos propios de un proceso disciplinario, pues, la potestad discrecional comprende razones de índole general, distintas de las de naturaleza disciplinaria, en razón a que lo que se persigue con el ejercicio discrecional, de conformidad con el ordenamiento referido, no es la penalización de faltas, de ahí que no sea requisito probar una conducta irregular. 6 Decreto 1790 de 2000.
Art. 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navio, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandante de Fuerza… NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 17 En efecto, en Sentencia del 22 de marzo de 2012, radicado interno 0518-20097, el Consejo de Estado sostuvo: “No se trata de una sanción disciplinaria [el retiro por voluntad discrecional], sino de un instrumento administrativo que le permite al Director General de la Policía Nacional desvincular del servicio a sus agentes sin necesidad de explicar los motivos y permitir unas investigaciones penales y disciplinarias transparentes e imparciales, donde el actor podrá demostrar su inocencia y ejercer el derecho de defensa.
Así las cosas, se considera que no existe desviación de poder cuando el actor del proceso se encuentra investigado disciplinaria y/o penalmente, pues estas medidas no constituyen una sanción, sino que es un instrumento para mejorar el servicio y permitir el desarrollo de los procesos de manera transparente y libre de cualquier obstáculo.
En otras palabras, el hecho de que existan denuncias o quejas disciplinarias no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacional- puede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe desvío de poder porque la misma hace parte de la concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales.
Por último, el hecho de que el actor hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene porqué (sic) estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio”.
Luego, es claro, conforme a esta posición, que en los eventos en que la conducta del servidor se juzgue en el plano disciplinario o penal por los mismos hechos que concomitante o posteriormente dan lugar a su retiro discrecional, la aplicación de esta última facultad no está limitada por esa sola circunstancia, ni la legalidad de ésta supeditada a las decisiones que sobre la responsabilidad del servidor pudieran adoptarse en aquél escenario; regla ésta que aplica, por igual en los eventos en que el servidor es objeto de indagaciones o investigaciones de tipo penal, al decir de la misma Corporación que “…la administración está facultada para que, de manera simultánea haga uso tanto de la facultad discrecional como el diligenciamiento de carácter penal en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio”8 7 Sección Segunda, Subsección “A”, Cp.
Luis Rafael Vergara Quintero Exp. No.: 19001 – 23 – 31 – 000 – 2001 – 00987 – 01, actor: Víctor Hugo Solarte Riascos. 8 C.E., Sección Segunda, Subsección B, CP. Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1613-09, sentencia del 1º de marzo de 2.012). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 18 Dando continuidad al análisis respecto de la discrecionalidad de la Policía Nacional para retirar del servicio en forma voluntaria a un miembro de la institución, en sentencia del 1º de marzo de 20129, sobre el tema expresó el H. Consejo de Estado: “Tratándose del retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por voluntad de la Dirección General, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.” De lo anterior se desprende que, la facultad discrecional de que está revestido el Gobierno no es ilimitada, sino que la misma debe estar soportada en razones objetivas y cuyo fin debe ser el mejoramiento de la prestación del servicio; discrecionalidad que será controlable a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se interponga ante la jurisdicción contenciosa administrativa, contra el acto administrativo mediante el cual se disponga el retiro del servicio. 9 C.E. Sección Segunda- Subsección “B”, CP: Gerardo Arenas Monsalve, exp. 1613-09, sentencia 1 de marzo de 2.012.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 19 Sobre el tema de la motivación de los actos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional, concluyó la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación No. 172 de 2015: Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible.
(…) 59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en tomo a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 60.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, si es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo si debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 20 El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro 61.
A partir de los antecedentes y las consideraciones expuestas, procede esta Sala a efectuar el análisis de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra sentencia judicial. De superarse, entrará al estudio de las causales de procedibilidad alegadas”. Por su parte el H. Consejo de Estado en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26- 202210 adoptó las reglas a tener en cuenta cuando se da el retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional así: “(…) FALLA: 1.
Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, para cuyo efecto se establecen las siguientes reglas: 1.1 La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. 1.2 En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarse copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual 10 Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia de Unificación de fecha 7 de abril de 2022, Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 21 modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 1.3 En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” 6.2.2.
Caso Concreto: Con el material probatorio que reposa en el expediente se encuentra acreditado que: - El 11 de diciembre de 2017 la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del nivel ejecutivo y agentes del Departamento de Sucre, suscribió el Acta No. 389/SUBCO-GUTAH 2.25, en la cual recomendaron lo siguiente: … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 22 … … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 23 - En Resolución No. 00374 del 12 de diciembre de 201711 expedida por el comandante de la Policía del Departamento de Sucre, se retiró del servicio activo al señor Jamer David Cafiel Vergara por voluntad de la Dirección General, acto administrativo con la siguiente motivación (fls. 56-81): 11 “Por la cual se retira del servicio activo a un uniformado de la Policía Nacional adscrito al Departamento de Policía Sucre”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 24 … … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 26 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 27 … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 28 - Acto administrativo que fue notificado personalmente al patrullero Jamer David Cafiel Vergara ese mismo día y en la diligencia de notificación quedó consignado que se entregó copia del mismo (fl. 82): NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 29 - Extracto hoja de vida del señor Jamer David Cafiel Vergara (fl. 89). - Certificación expedida por el Jefe de Talento Humano DESUC el 29 de diciembre de 2017, donde consta los puntajes de evaluación del demandante correspondientes a los años 2015, 2016 y 2017 con concepto superior (fl. 90). - Formulario I de evaluación de desempeño, periodo evaluable 2015, con calificación superior (fls. 97- 105).
Visto los medios probatorios relacionados en precedencia, se analizará si la Policía Nacional al momento de ordenar el retiro del servicio del actor, en uso de la facultad discrecional, se ajustó a las reglas fijadas en sentencia de unificación del Consejo de Estado: 1. Se encuentra recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, como sustento del acto de retiro, en la cual se hayan determinado razones objetivas que fundamenten la sugerencia de desvinculación, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 30 acta en la cual se dejó sentado que el Patrullero: “… desconoció las instrucciones impartidas sobre el compromiso de acatar las normas y el código de ética policial, así como su deficiente labor en las misiones encomendadas, evidenciándose en las treinta (30) anotaciones registradas en su formulario de seguimiento con afectación la servicio, demostrando con ello la reiterada ausencia de responsabilidad, compromiso y profesionalismo del uniformado”, lo que conllevó a “la pérdida de confianza y de la afectación de la actividad de Policía”.
Su desvinculación tuvo lugar mediante Resolución No. 374/SUBCO-GUTAH2.25 de fecha 12 de diciembre de 2017, en la que se tuvieron en cuenta diferentes parámetros. En efecto, se examinó la SEGURIDAD CIUDADANA Y APRECIACIÓN DE INTELIGENCIA DEL CUADRANTE QUINCE DEL MUNICIPIO DE SINCELEJO, punto en el que se alegó la falta de compromiso con la comunidad al permitir el incremento de delitos que afectan la seguridad y convivencia ciudadana en su cuadrante.
Se revisó el DESARROLLO DE LAS EVALUACIONES DE DOCTRINA Y CURSOS DE ACTUALIZACIONES PRESENCIALES O VIRTUALES, en el cual se tuvo en cuenta que no aprobó el Curso Virtual del Código Nacional de Policía, no superó el Test de Doctrina 2017, no desarrolló el Seminario Taller de Atención al Ciudadano, entre otros, lo que a juicio de la junta no está acorde con el objetivo institucional y muestra “su falta de compromiso para aprobar los test y seminarios”, siendo ello necesario para fortalecer la competencia de los uniformados.
Por último, tuvo en cuenta el ANÁLISIS DE CADA UNA DE LAS ANOTACIONES EXISTENTES EN EL FORMULARIO DE SEGUIMIENTO DEL EVALUADO TANTO DEL AÑO EN CURSO Y DE CONSIDERARSE EVALUAR AÑOS ANTERIORES, donde se verificó la existencia de varias anotaciones entre los años 2015 - 2016, en donde se dejó sentado que no cumplió con el compromiso institucional de ingresar a la herramienta tecnológica Sistema de Evaluación del Desempeño del Policía y en algunas ocasiones fue encontrado evadido de su lugar de trabajo; llegándose a la conclusión que el Patrullero: “muestra un claro desinterés por hacer lo que le corresponde en el cumplimiento de sus obligaciones frente a la institución policial, dado que en los diferentes registros demeritorios y de llamados de atención en su formulario de seguimiento y evaluación policial EVIDENCIA su falta de compromiso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 31 institucional e ineficiencia frente a una excelente y adecuada prestación del servicio de policía, puesto que, con ese comportamiento repetitivo e injustificado de no contribuir al logro de las metas institucionales y beneficio de los conciudadanos colocó en riesgo la convivencia y seguridad ciudadana de la comunidad en general afectando el servicio de policía”.
Anotaciones que existieron, pues, en la misma demanda se expresó: “Del año 2016 hasta el 10 de noviembre del año 2017, le figuran registrados un total de dieciséis (16) anotaciones con afectación al servicio que presta como miembro de la Policía Nacional…”. Así pues, del documento decantado, y del contenido mismo del acto administrativo demandado, se advierte un análisis de la Historia de Servicios del entonces patrullero Cafiel Vergara –ahora actor- arribándose a la conclusión que se había perdido la confianza en él, con la consiguiente afectación de la actividad de Policía, de cara a las obligaciones y responsabilidades que tienen los Agentes de Policía respecto de los particulares y del Estado mismo.
Con lo anterior, no cabe duda que se cumple con la primera regla jurisprudencial. 2. En lo que atañe a la notificación del acto de retiro del servicio al interesado y la entrega del acta de recomendación y sus soportes se observa que en la diligencia de notificación del acto de retiro no se entregó al demandante el acta de junta como soporte de la decisión; sin embargo, dicho extremo conoció su contenido, pues, en el hecho décimo primero de la demanda se afirmó: “… La JUNTA no se tomó la tarea de verificar la calificación de desempeño laboral del actor, sus antecedentes penales, disciplinarios, administrativos, de inteligencia y contrainteligencia y ni siquiera solicitó concepto del Comandante Director del actor, conllevando a una falsa motivación y abuso de poder…”.
Por lo que, puede tenerse por cumplida la regla referente a garantizar el acceso a la recomendación y sus soportes. En este contexto, resultan desvirtuados los argumentos del recurrente referente al hecho que existió una errónea valoración de la hoja de vida del actor, al no tenerse en cuenta las calificaciones sobresalientes, las felicitaciones y menciones honorificas recibidas, con calificaciones en nivel superior en periodos de los años NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 32 2015 a 2017.
Ello por cuanto el buen desempeño es exigible de los miembros de la fuerza pública, en atención a las funciones específicas que la Constitución les asigna. Además, quedó plenamente demostrado la existencia de anotaciones negativas registradas en los formularios de seguimiento allegados con la contestación de la demanda y que fueron el soporte de la junta para desestimar la posibilidad de que el entonces patrullero continuara en servicio activo, reflejando la falta de compromiso institucional.
En virtud de lo anterior, considera la Sala que en el acto administrativo acusado se efectuó una exposición de las razones objetivas y ciertas, esto es, no existió la falsa motivación que se alega en el Recurso de Apelación. De manera que, al configurarse las reglas fijadas por la jurisprudencia para el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y no existiendo prueba alguna que conlleve a una conclusión en distinto sentido, resulta indiscutible que la motivación que subyace al retiro del servicio del demandante no es otra que las razones del servicio, situación que se ajusta a la razonabilidad y proporcionalidad que debe guiar el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración al expedir el acto administrativo acusado.
En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. Finalmente, se advierte que la Magistrada Silvia Rosa Escudero Barboza, manifestó que se encuentra dentro de la causal de impedimento que describe el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, como quiera que la apelación estudiada en el asunto de la referencia, está dirigida contra una sentencia proferida por ella, en primera instancia, en calidad de titular del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.
Pues bien, verificado que la sentencia de primera instancia de fecha 7 de diciembre de 2023, objeto de impugnación, fue proferida por la Doctora Silvia Rosa Escudero Barboza, hay lugar a declarar fundado el impedimento manifestado. - Costas de Segunda Instancia: Sin costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2018-00131-01 Demandante: Jamer David Cafiel Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional 33 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Doctora Silvia Rosa Escudero Barboza, Magistrada del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Con impedimento