TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 249 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Tutela Radicación: 17001-33-33-004-2024-00273-01 Accionante: Carlos Arturo Jurado Gallego Agente Oficiosa: María Obeida Arango Martínez Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Vinculados: Nueva EPS e Instituto de la Consolata para Misiones – Gimnasio Campestre La Consolata Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 071 del 1 de noviembre de 2024 Manizales, primero (1°) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO Se decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones1 contra la sentencia del 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Carlos Arturo Jurado Gallego. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de septiembre de 2024 la señora María Obeida Arango Martínez en calidad de agente oficiosa de su esposo Carlos Arturo Jurado Gallego, radicó solicitud de tutela contra Colpensiones, correspondiendo su conocimiento, por reparto, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, 1 En adelante Colpensiones. 2 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 quien a través de auto de la misma fecha admitió la acción de amparo.
Por auto del 26 de septiembre de 2024 se vinculó al presente trámite a la Nueva EPS, como entidad a la que se encuentra afiliado el accionante, y al Instituto de la Consolata para Misiones – Gimnasio Campestre La Consolata2, como empleador del accionante. Dentro del término otorgado para tal efecto, Nueva EPS, La Consolata y Colpensiones se pronunciaron frente a la acción incoada, mediante memoriales que obran respectivamente en los archivos 10, 15 y 18 del expediente que contiene el trámite constitucional.
El 30 de septiembre de 2024 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, profirió sentencia en el asunto de la referencia y a través de escrito visible en el archivo 22 del expediente, Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido por auto del 9 de octubre de 2024. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Para conocer de la impugnación presentada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 18 de octubre de 2024, y allegado el 21 de octubre de 2024 al Despacho del suscrito Magistrado Ponente.
ANTECEDENTES Hechos Refirió la señora María Obeida Arango Martínez actuando en calidad de agente oficiosa de su esposo Carlos Arturo Jurado Gallego, que este fue diagnosticado con la enfermedad denominada “POLINEUROPATÍA”, razón por la cual ha sido recurrentemente incapacitado desde el 26 de junio de 2023. Informó que su esposo se encuentra afiliado al sistema de seguridad social a la Nueva EPS y a Colpensiones.
Expresó que la EPS pagó las incapacidades reconocidas hasta el día 180, pero que el fondo de pensiones no ha realizado el pago desde el día 181, a pesar de que las incapacidades están debidamente radicadas. Indicó que las incapacidades adeudas corresponden a las siguientes: 2 En adelante, la Consolata. 3 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 Días Fecha de inicio Fecha final 30 24 de enero de 2024 22 de febrero de 2024 30 23 de febrero de 2024 23 de marzo de 2024 30 24 de marzo de 2024 22 de abril de 2024 30 23 de abril de 2024 22 de mayo de 2024 15 23 de mayo de 2024 6 de junio de 2024 06 7 de junio de 2024 12 de junio de 2024 29 13 de junio de 2024 11 de julio de 2024 30 12 de julio de 2024 10 de agosto de 2024 20 11 de agosto de 2024 30 de agosto de 2024 30 31 de agosto de 2024 29 de septiembre de 2024 Manifestó que al acudir a Colpensiones para reclamar por el no pago de las incapacidades, la entidad le indicó que dichas incapacidades serían pagadas una vez el accionante fuese notificado de la calificación de pérdida de la capacidad laboral.
Derechos vulnerados Consideró la parte actora que en el presente asunto se le vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad. Pretensiones Solicitó la parte accionante la tutela de los derechos invocados y que en consecuencia se ordene a Colpensiones reconocer y cancelar las incapacidades generadas para el año 2024, evitando la dilación en el pago de estos subsidios.
CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE TUTELA Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Expresó que verificadas las bases de datos de Colpensiones, evidenció que la entidad no cuenta con la competencia para el reconocimiento del subsidio por incapacidad. Explicó que en los siguientes eventos no es factible realizar el reconocimiento del subsidio por incapacidad: i) Cuando las incapacidades objeto de solicitud, son inferiores al día 180; ii) cuando las incapacidades objeto de solicitud, son superiores al día 540; y iii) cuando el concepto de rehabilitación no ha sido remitido por la EPS. 4 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 Precisó que según el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 es obligación de la EPS emitir el concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la AFP y que, en caso de no hacerlo, dicha entidad deberá cancelar un subsidio equivalente a la incapacidad temporal después de los 180 días hasta expedir y comunicar el correspondiente concepto a la AFP.
Indicó la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para el cobro de incapacidades pues consideró que desnaturaliza el carácter subsidiario de esta, exponiendo la existencia de mecanismos jurídicos diferentes para resolver las controversias entre el afiliado y el fondo. Solicitó se deniegue la acción de tutela contra Colpensiones en cuanto las peticiones son improcedentes y no se encuentra demostrado que haya vulnerado los derechos del accionante pues actuó conforme a derecho.
Nueva EPS Se pronunció frente al escrito de tutela indicando que la EPS no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues la entidad cumplió con el pago de los primeros 180 días de incapacidad, así como con la estructuración y comunicación del concepto de rehabilitación a la AFP. Adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva al cumplir con las obligaciones atribuidas por la entidad y, en consecuencia, solicitó ser desvinculada del trámite constitucional.
Instituto de la Consolata para Misiones – Gimnasio Campestre La Consolata Expresó en relación con sus obligaciones como empleador del accionante que, ha mantenido su vínculo laboral y realizado en debida forma el pago de su seguridad social. Afirmó que el accionante superó los 180 días de incapacidad continua y cuenta con un concepto negativo de rehabilitación, por lo cual consideró que es razón suficiente para que Colpensiones proceda con el pago de las incapacidades sin dilaciones ni requiriendo trámites adicionales.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La juez a quo analizó en primer lugar la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de incapacidades laborales, realizando el 5 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 estudio sobre el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Señaló que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha explicado cómo, del efectivo reconocimiento económico de incapacidades depende el goce real de varios derechos fundamentales y en consecuencia la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar el pago de las prestaciones económicas.
Tras efectuar el análisis fáctico correspondiente, indicó que el accionante presentó incapacidades desde el 26 de julio de 2023 hasta el 29 de septiembre de 2024, dando un total de 431 días continuos de incapacidad. Al respecto, elaboró el siguiente cuadro para dar claridad al cómputo de términos: Manifestó que la EPS no cumplió con los términos para expedir el concepto de rehabilitación y notificarlo a la AFP, en tanto el mismo fue emitido el 4 de marzo de 2024 y fue notificado a Colpensiones el 20 de marzo de 2024, teniendo como fecha límite para remitirlo el 22 de diciembre de 2024.
Concluyó de conformidad con lo previsto en la sentencia T-246 de 2018 de la Corte Constitucional, que era obligación de la EPS reconocer y pagar las incapacidades de la parte accionante desde el 22 de enero de 2024 (día 181) hasta el 20 de marzo de 2024 (fecha de notificación del concepto a la AFP). Por otro lado, expresó que era deber de Colpensiones reconocer y pagar las incapacidades desde el 21 de marzo de 2024 (día siguiente a la notificación del concepto) hasta el 29 de septiembre de 2024 (fecha de culminación de la última incapacidad aportada).
Al respecto, mencionó que si bien no se evidenció una solicitud para el pago de las incapacidades en la base de datos de Colpensiones, es cierto que la parte actora adelantó la gestión de forma verbal recibiendo como respuesta que las incapacidades no se pagarían hasta la expedición del dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral, lo cual consideró la juez a quo como una barrera administrativa que impidió la radicación de la solicitud.
Así mismo, precisó que al tratarse de un trabajador dependiente era deber del empleador adelantar el trámite de radicación de las incapacidades ante la AFP, por lo que consideró pertinente exhortar al Instituto de la Consolata para Misiones – Gimnasio Campestre La Consolata para que, de otorgarse más incapacidades, cumpla con dicha obligación. 6 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 En la parte resolutiva dispuso lo siguiente tras tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital:
SEGUNDO: ORDENAR a NUEVA EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a realizar el pago de las siguientes incapacidades desde el 22 de enero de 2024 hasta el 20 de marzo de 2024.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a realizar el pago de las incapacidades desde el día 21 de marzo de 2024 hasta le día 29 de septiembre 2024; de hacer falta alguna otra documentación, se la requerirá al empleador.
CUARTO: EXHORTAR a INSTITUTO DE LA CONSOLATA PARA MISIONES - GIMNASIO CAMPESTRE LA CONSOLATA que en adelante cumpla con su obligación legal de tramitar el pago de las incapacidades ante las entidades del sistema general de seguridad social, lo que incluye la radicación de las incapacidades y no trasladarles tal carga a sus empleados.
IMPUGNACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en la que se le ordena iniciar los trámites requeridos para garantizar el pago oportuno de las incapacidades médicas por enfermedad de origen común, en razón a que no le es exigible el pago del subsidio de incapacidad debido a la inexistencia de una petición formal para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por parte del accionante.
Indicó que bajo ninguna circunstancia se puede reconocer la prestación económica por vía de tutela sin que anteceda una petición formal ante Colpensiones junto con los documentos necesarios para decidir sobre el derecho. Concluyó que la ausencia de solicitud formal y oportunidad de pronunciamiento por parte de la entidad sobre la misma, evitó la configuración de un hecho vulnerador.
Señaló que la tutela no es un mecanismo idóneo para obtener el pago de la prestación reclamada ya que el proceso laboral es la vía correcta para las 7 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 controversias relacionadas con la seguridad social. Sostuvo que en el caso concreto no se acreditaron incapacidades radicadas ante la entidad, precisando que solamente se pueden reconocer y pagar las incapacidades una vez se alleguen la totalidad de documentos que cumplan con los requisitos legales.
Tras esgrimir estos argumentos, solicitó revocar el fallo proferido en primera instancia en cuanto no se demostró que la entidad haya vulnerado los derechos del accionante y se acreditó que la AFP actuó conforme a derecho. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Fundamento y naturaleza jurídica de la acción de tutela El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…). Pretendió entonces el constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, 8 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable3.
No puede perderse de vista que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria4, y no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos. La acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza5.
Problema jurídico Atendiendo los hechos y derechos que se alegan en la solicitud de amparo y las peticiones que sustentan la impugnación, la Sala estima que el problema jurídico se contrae a despejar el siguiente interrogante: ¿Es procedente por vía de tutela ordenar el pago de las incapacidades médicas solicitadas por la parte actora? En caso afirmativo, ¿Se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la parte accionante con la actuación de Colpensiones y su negativa de reconocer y pagar las incapacidades médicas? Hechos acreditados En el presente asunto se encuentra probado lo siguiente: 3 H. Corte Constitucional.
Sala Octava de Revisión. Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. Referencia: expediente T-374.212. Acción de tutela instaurada por José David Pascuas contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4 H. Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002.
Magistrada Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández. Referencia: expediente T-580526. Acción de tutela promovida por Gilberto Romero Atencio y Otros contra el municipio de Magangué, Bolívar. 5 Para la Corte Constitucional, “(…) el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario, ya que la tutela está reservada para enfrentarla absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección de los derechos de las personas, no para suplirlos, pues de otra manera tendría que aceptarse que, más temprano que tarde, a acción de tutela perdería completamente su eficacia (…)” [Corte Constitucional, Sentencia T-364 del 10 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdova Triviño.] 9 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 La parte actora aportó: − De conformidad con la historia clínica del señor Carlos Arturo Jurado Gallego correspondiente a la atención en Viva 1A IPS, el accionante se encuentra diagnosticado con la patología denominada “G619 – POLINEUROPATÍA INFLAMATORIA, NO ESPECIFICADA”. − Incapacidades generadas por Viva 1A IPS y Avidanti S.A.S del 24 de enero de 2024 al 29 de septiembre de 20246, las cuales se exponen a continuación: Días Diagnóstico Fecha de inicio Fecha final Folios 30 G628 24 de enero de 2024 22 de febrero de 2024 Fl. 125 Archivo 02 30 G638 23 de febrero de 2024 23 de marzo de 2024 Fl. 121 Archivo 02 30 T028 24 de marzo de 2024 22 de abril de 2024 Fl. 113 Archivo 02 30 G619 23 de abril de 2024 22 de mayo de 2024 Fl. 110 Archivo 02 15 G628 23 de mayo de 2024 6 de junio de 2024 Fl. 26 Archivo 02 06 G628 7 de junio de 2024 12 de junio de 2024 Fl. 27 Archivo 02 29 G628 13 de junio de 2024 11 de julio de 2024 Fl. 28 Archivo 02 30 G619 12 de julio de 2024 10 de agosto de 2024 Fl. 19 Archivo 02 20 G619 11 de agosto de 2024 30 de agosto de 2024 Fl. 12 Archivo 02 30 G619 31 de agosto de 2024 29 de septiembre de 2024 Fl. 7 Archivo 02 − Certificado de incapacidades generado por Nueva EPS en favor del señor Carlos Arturo Jurado Gallego del 13 de octubre de 2013 al 10 de agosto de 20247. − Formato de solicitud y notificación de transcripción para incapacidad o licencia de la Nueva EPS con sello de recibido del 3 de septiembre de 20248, mediante el cual se radicó la incapacidad comprendida del 31 de agosto de 2024 al 29 de septiembre de 2024. 6 Páginas 7, 12, 19, 26, 27, 28, 110, 113, 121 y 125 del cuaderno principal del expediente digital. 7 Páginas 126 a 129 Archivo 02 del cuaderno principal del expediente digital. 8 Página 6 Archivo 02 del cuaderno principal del expediente digital. 10 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 Colpensiones allegó: − Oficio n° GREC-DRM-1486-24 del 15 de marzo de 2024 emitido por Nueva EPS9, mediante el cual comunicó y remitió a Colpensiones el concepto de rehabilitación desfavorable a favor del señor Calos Arturo Jurado Gallego, al igual que solicitó iniciar la calificación de pérdida de capacidad laboral. − Certificado de incapacidades expedidas por Nueva EPS en favor del señor Carlos Arturo Jurado Gallego del 13 de octubre de 2013 al 23 de enero de 202410. − Concepto de rehabilitación desfavorable del 4 de marzo de 2024 emitido por la Nueva EPS11, en relación con las enfermedades denominadas “(M805) OSTEOPOROSIS IDIOPATICA (sic), CON FRACTURA PATOLOGICA (sic)”, “(I829) EMBOLIA Y TROMBOSIS DE VENA NO ESPECIFICADA”, “(G628) OTRAS POLINEUPATIAS (sic) ESPECIFICADAS”, “(I690) SECUELAS DE HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA”, “(F333) TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE PRESENTE, CON SINTOMAS (sic) PSICOTICOS (sic)” y “(R458) OTROS SINTOMAS (sic) Y SIGNOS QUE INVOLUCRAN EL ESTADO EMOCIONAL”.
Sobre la procedencia de la tutela Ahora, para resolver el problema jurídico en los términos indicados anteriormente, se tiene que por regla general la acción de tutela no procede para el reconocimiento y pago de derechos de carácter económico, ya que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos para reclamarlos. En principio, entonces, el pago de incapacidades laborales no procedería, ya que el interesado tiene la facultad de acudir a la Superintendencia Nacional de Salud cuando la EPS o el empleador se hayan negado a cancelar los pagos12 o al proceso laboral cuando se trate de otros sujetos13. 9 Archivo 07 del cuaderno principal del expediente digital. 10 Archivo 08 del cuaderno principal del expediente digital. 11 Archivo 09 del cuaderno principal del expediente digital. 12 Ley 1438 de 2011.
Artículo 126: “Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador". 13 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Artículo 2: “Competencia general: La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. las 11 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que excepcionalmente la tutela puede proceder, pese a que el interesado cuente con otros medios de defensa judicial, cuando “ i) el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio…”.
El análisis de subsidiariedad también debe considerar las condiciones objetivas de la parte accionante, tales como su edad, su estado de salud, su situación económica, ya que estas podrían situarlo en un estado de debilidad manifiesta. Dicho lo anterior, se considera que en este caso la acción es procedente para analizar lo relativo a la expedición de las incapacidades a las que se refiere la tutela.
Como se explicó existen otros medios a los que la parte actora podría acudir. No obstante, al valorar las condiciones objetivas del agenciado, tales como los diagnósticos de “OSTEOPOROSIS IDIOPATICA, CON FRACTURA PATOLOGICA”, “EMBOLIA Y TROMBOSIS DE VENA NO ESPECIFICADA”, “OTRAS POLINEUPATIAS ESPECIFICADAS ”, “SECUELAS DE HEMORRAGIA SUBARACNOIDEA”, “TRASTORNO DEPRESIVO RECURRENTE, EPISODIO DEPRESIVO GRAVE PRESENTE, CON SINTOMAS PSICOTICOS” y “OTROS SINTOMAS Y SIGNOS QUE INVOLUCRAN EL ESTADO EMOCIONAL”, la Sala infiere que en el caso existe un perjuicio irremediable en tanto que la condición médica y la ausencia de percepción de recursos económicos hace que la falta de pago de las incapacidades se torne una amenaza inminente, grave y que requiere medidas urgentes para su protección. En efecto, la falta de sustento económico para él, y el hecho que la accionante no se encuentra en condiciones para trabajar demuestran que en su caso existe un perjuicio grave e inminente que atenta contra su mínimo vital, y que por ende requiere medidas urgentes.
Situación que posiblemente los medios ordinarios de defensa no podrían solucionar en el mismo grado y celeridad que la acción de tutela. Siendo así, en el presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”. 12 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 En consecuencia, se concluye que la acción interpuesta cumple los requisitos de procedencia. Por ende, se analizará si hay lugar o no al pago de las incapacidades reclamadas.
Marco jurídico en materia de reconocimiento y pago de incapacidades Frente a la determinación de la entidad que le corresponde el pago de las incapacidades, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-144 de 2016, señaló que para el pago de incapacidades se actúa de la siguiente forma: (i) En el lapso de incapacidad entre el día 1 y el día 2, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999;
(ii) las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el Decreto-Ley 019 de 2012. (iii) La AFP, una vez obtenga concepto favorable de rehabilitación, habrá de postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”.
Por lo anterior, la AFP debe asumir el pago del subsidio por incapacidad desde el día 181 al 540; posterior a este día será obligación de la Entidad Promotora de Salud. Es importante mencionar que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 previó que, “Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.” Al respecto el Consejo de Estado14 ha dicho: (…) Con base en este artículo la AFP argumentó que no le corresponde pagar ninguna incapacidad, porque en el caso del accionante no se emitió concepto favorable de rehabilitación. Según su interpretación de la norma, 14Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 13 de febrero de dos 2018, Radicación: 54001-23-33-000-2017-00579-01(AC), Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez 13 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 solo en ese evento la AFP tiene el deber de cancelar el subsidio por incapacidad.
Esta interpretación, sin embargo, contradice la finalidad de la norma. Lo que allí se establece es que cuando el concepto de rehabilitación emitido por la EPS sea favorable, la administradora no iniciará la calificación de invalidez inmediatamente, sino que podrá postergar este trámite máximo hasta el día 540 de la incapacidad. El hecho de que la administradora del fondo de pensiones pueda postergar el trámite cuando exista concepto favorable de rehabilitación tiene sentido en lo dicho por la Corte Constitucional que ha sostenido que esa facultad en cabeza de las administradoras del fondo de pensiones garantiza “el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema.
Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)15”. De acuerdo con lo anterior, si no se ha emitido aun concepto favorable de rehabilitación, la administradora del fondo de pensiones debe iniciar el trámite para la calificación de invalidez; sin embargo, no existe una norma que establezca expresamente a qué entidad le corresponde continuar pagando la incapacidad en el evento que el concepto de rehabilitación sea desfavorable.
Ante este esta situación, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 estableció que, “una de las entidades del SGSS debe asumir el subsidio de incapacidad en estos casos pues la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud.
Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009 que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones.”.
(Resalta la Sala). En consecuencia, la H. Corte Constitucional indicó que las incapacidades de origen común que superen los 180 días, serán responsabilidad de la 15 Cita de cita: Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 2017. 14 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 administradora de fondo de pensiones a la que esté afiliado el trabajador ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación16.
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional17 precisó que en los casos que la EPS no cumpla con el término para expedir el concepto de rehabilitación (día 120 de incapacidad) y la remisión del mismo a la AFP (día 150), deberá asumir el pago de las incapacidades desde el día 181 hasta el día en que notifique el concepto a la AFP.
Adicionalmente, se debe considerar que el propósito del pago de las incapacidades es que el trabajador incapacitado no presente falta de sustento económico mientras su afectación de salud persista, por lo cual, no tiene sentido negar el pago simplemente bajo el argumento consistente en que el pago será realizado una vez el interesado sea notificado de su calificación de pérdida de la capacidad laboral.
Ausencia de pago de incapacidades por situaciones administrativas Respecto de las barreras administrativas en el campo de las incapacidades médicas, la H. Corte Constitucional recordó mediante sentencia T – 523 de 2020 la reiterada jurisprudencia que esta corporación ha establecido tendiente a garantizar que el afiliado incapacitado no sea el responsable de llevar con la carga administrativa y burocrática que pueda ocurrir entre las entidades que conforman el Sistema de Seguridad Social.
En este sentido fue clara y precisa en recordar el deber que tienen los distintos órganos que componen el SGSS de mantener una comunicación constante que propenda despojar al afiliado de tener que asumir cargas administrativas innecesarias y de tener que fungir como un intermediador entre las entidades. Al respecto dijo: “El deber de asistencia al afiliado recae principalmente sobre la EPS pero también involucra la participación activa del respectivo Fondo de Pensiones que, en aras de materializar el derecho a la seguridad social del afiliado, debe poner en marcha -desde el momento de la comunicación de la EPS- sus procedimientos internos para dar respuesta a la prestación pretendida, correspondiéndose con la actuación de la EPS y cumpliendo con su deber de comunicación entre entidades del SGSS.
No de otra forma podría entenderse la integralidad del Sistema General de Seguridad Social 16 Ibídem. 17 H. Corte Constitucional. Sentencia T-246 de 2018. Magistrado Sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo. 15 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 sino con la existencia de obligaciones recíprocas entre los actores principales del Sistema frente a las necesidades del afiliado.”18 Examen del caso concreto En el presente asunto se tiene que la Juez de primera instancia dispuso realizar el pago oportuno de las incapacidades por parte de Colpensiones a favor del señor Carlos Arturo Jurado Gallego en el periodo comprendido entre el 21 de marzo y el 29 de septiembre de 2024.
En el escrito de impugnación, la Administradora Colombiana de Pensiones señaló en síntesis la improcedencia de la tutela como medio para garantizar el pago de incapacidades y en síntesis alegó que acceder a las pretensiones de la accionante excede las competencias del juez constitucional e invade la órbita del juez ordinario. Adicionalmente, manifestó la ausencia de configuración de un hecho vulnerador en la medida que el derecho no ha sido reclamado formalmente por el accionante ante la entidad.
Para la Sala, después de consultar las pruebas obrantes en la actuación, se tiene en primer lugar que la parte accionante acumula un total de 432 días de incapacidad continua e ininterrumpida desde el 26 de julio de 2023 al 29 de septiembre de 2024. Así mismo, se estableció que el concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable fue emitido de forma extemporánea el 4 de marzo de 2024, el cual fue notificado por Nueva EPS a Colpensiones el 15 de marzo de esta anualidad, incumpliendo así con lo previsto en la jurisprudencia citada al inicio de estas consideraciones.
De esta manera Nueva EPS relacionó las incapacidades de las que ha sido beneficiaria la parte actora: 18 H. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-523 del 15 de diciembre de 2020. Magistrada Ponente: Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo. Referencia: expediente T-7815828. Acción de tutela promovida por Yolanda Murillo Rojas contra COLPENSIONES. 16 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 Adicionalmente, se generaron las siguientes incapacidades: − Desde el 11 de agosto de 2024 hasta el 30 de agosto de 2024 (30 días). − Desde el 31 de agosto de 2024 hasta el 29 de septiembre de 2024 (30 días).
De los anteriores periodos, la accionante reclama el pago del siguiente: − Desde el 24 de enero de 2024 hasta el 22 de febrero de 2024 (30 días). − Desde el 23 de febrero de 2024 hasta el 23 de marzo de 2024 (30 días). − Desde el 24 de marzo de 2024 hasta el 22 de abril de 2024 (30 días). − Desde el 23 de abril de 2024 hasta el 22 de mayo de 2024 (30 días). − Desde el 23 de mayo de 2024 hasta el 6 de junio de 2024 (15 días). − Desde el 7 de junio de 2024 hasta el 12 de junio de 2024 (6 días). − Desde el 13 de junio de 2024 hasta el 11 de julio de 2024 (29 días). − Desde el 12 de junio de 2024 hasta el 10 de agosto de 2024 (30 días). − Desde el 11 de agosto de 2024 hasta el 30 de agosto de 2024 (20 días). − Desde el 31 de agosto de 2024 hasta el 29 de septiembre de 2024 (30 días). 17 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 En este sentido, respecto de la incapacidad reclamada se observa que esta hace parte del periodo comprendido entre los días 181 a 432 de incapacidad continua, los cuales, en concordancia con lo anteriormente expuesto su pago corresponde, por una parte, a la Nueva EPS por la tardanza en la expedición y notificación del concepto de rehabilitación y, por la otra, a Colpensiones.
Así mismo, en relación con lo manifestado por la accionante en cuanto al limitante para solicitar el pago de las incapacidades por no contar con la calificación de pérdida de la capacidad laboral, se evidencia que esta barrera administrativa constituye una vulneración a sus derechos fundamentales puesto que han trasladado al señor Carlos Arturo Jurado Gallego una carga que no está llamado a soportar, máxime cuando el fondo contaba con las condiciones legales del artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1422 de 2022 para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, o en su defecto, para dirimir la situación directamente con la EPS.
Es evidente entonces que la negativa de Colpensiones de realizar el trámite administrativo para garantizar el pago de las incapacidades vulnera los derechos a la seguridad social y mínimo vital del tutelante, en tanto el fondo tuvo las herramientas necesarias para permitir la radicación de la incapacidad validada por la Nueva EPS. Finalmente, la Sala recuerda que la jurisprudencia la H. Corte Constitucional19 ha llamado a las entidades del SGSS a velar diligentemente por el acompañamiento de los pacientes enfermos a quienes les persiste la incapacidad y así asegurar el pago de las prestaciones económicas que les corresponden.
Por lo anterior, con fundamento en la normativa y jurisprudencia citada en esta decisión, este Tribunal no acoge el argumento de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones con base en el cual pretendía que se revocara el fallo de primera instancia. En este sentido, se encuentra acertada la decisión impugnada en el sentido de proteger los derechos fundamentales de la parte actora.
Conclusión Lo analizado amerita confirmar la sentencia del 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Carlos Arturo Jurado Gallego. 19 T-523 de 2020 y T-920 de 2009. 18 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 Para la notificación de esta providencia, se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 16 y 31 del Decreto 2591 de 1991.
Se ordenará remitir la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo consagrado en el artículo 32 del referido decreto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, que tuteló los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor Carlos Arturo Jurado Gallego.
Segundo.
NOTIFÍQUESE la presente providencia por el medio más eficaz o en la forma señalada en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Tercero. Ejecutoriado este proveído, ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto. INFÓRMESE al Juzgado de origen el contenido de la decisión adoptada en esta providencia. Quinto. HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa informático “SAMAI”.
Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN 19 Exp. 17001-33-33-004-2024-00273-01 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.