70001233300020190019500 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Controversias Contractuales Expediente No: 70-001-23-33-000-2019-00195-00 Demandante: Consorcio Saneamiento Sincelejo Demandado: Municipio de Sincelejo-Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Responsabilidad por incumplimiento contractual.

Agotadas las etapas procesales pertinentes, procede la Sala a decidir en primera instancia la demanda presentada por el CONSORCIO SANEAMIENTO SINCELEJO en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. EL CONSORCIO SANEAMIENTO SINCELEJO, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de controversias contractuales, en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO, con las siguientes pretensiones: - Se declare que el municipio de Sincelejo incumplió el contrato estatal de obras No SA-035- MC 2010, por no reajustar oportunamente las actas parciales de obra, omitiendo aplicar la cláusula vigésima quinta. - Se ordene el reajuste de todas las actas parciales de obra conforme lo establecido en el contrato estatal de obras No SA-035-MC 2010. - Se ordene la indexación de las cifras de dinero adeudadas. - Se condene al municipio de Sincelejo al pago de intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en el art. 4° ord.8° de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.

Como supuestos fácticos relevantes de la demanda, la parte actora afirmó que: El municipio de Sincelejo, el 18 de noviembre de 2010, dio inicio al proceso de selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 pública SA-035-MC-2010 para la selección del contratista que ejecutaría el contrato de obra "SANEAMIENTO DEL ARROYO GRANDE DE COROZAL FASE II MUNICIPIO DE SINCELEJO DEPARTAMENTO DE SUCRE".

En el pliego de condiciones definitivo, en la cláusula 4.22, se contempló la posibilidad de ajustar los precios durante la ejecución del contrato, especificando la fórmula a aplicar. El Consorcio Saneamiento Sincelejo, integrado por INAMAQL LTDA con una participación del 70% y INELMEQ S.A., con una participación del 25%, resultó adjudicatario mediante Resolución 5252 de 13 de diciembre de 2010.

El 15 de diciembre de 2010, se firmó el Contrato Estatal de Obras No SA- 035-MC 2010 entre el Consorcio Saneamiento Sincelejo y el Municipio de Sincelejo. En el marco de la ejecución contractual, se materializaron varias interrupciones operacionales, extensiones temporales y ampliaciones contractuales, atribuibles a circunstancias exógenas al ámbito de responsabilidad del contratista.

Entre las causas determinantes de dichas modificaciones contractuales se resaltan la necesidad de realizar ajustes técnicos en los diseños originales y la confrontación con dificultades administrativas relativas a la obtención de permisos pertinentes y la regulación de servidumbres. Como corolario de estos eventos, se formalizaron numerosas actas que evidencian tanto la suspensión de las labores como su posterior reanudación, extendiéndose dicha dinámica desde el año 2011 hasta el momento de interposición de la demanda.

El Consorcio Saneamiento Sincelejo presentó numerosas solicitudes de reajuste de precios debido a los retrasos en el pago de actas parciales, en aplicación de la cláusula vigésima quinta del contrato de obra, pero estas solicitudes no fueron contestadas por el Municipio dentro del término legal, lo que constituye una falta disciplinaria.

El CONSORCIO SANEAMIENTO SINCELEJO, en ejercicio de su derecho, ha instaurado una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, con el objetivo de convocar al MUNICIPIO DE SINCELEJO, con miras a discutir, entre otros aspectos, la conciliación concerniente al ajuste de precios consignados en las actas parciales 1, 2, 3 y 4.

En dicho requerimiento, se expone, con precisión, lo siguiente: Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 La conciliación, al no contar con la presentación del concepto del comité de conciliación por parte de la entidad, fue declarada fallida. En virtud de ello, se solicitó un aplazamiento, solicitud a la que no accedió el apoderado de la convocante.

Con posterioridad a la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, el CONSORCIO SANEAMIENTO SINCELEJO, mediante comunicación fechada el 3 de agosto de 2018, solicitó a la entidad el reajuste del pago correspondiente a las actas parciales de obra. El día 3 de agosto de 2018 se radicó la factura correspondiente, la cual no fue objeto de glosa.

Hasta la fecha, la entidad no ha emitido respuesta alguna respecto a la mencionada solicitud. En atención al mes de suscripción del contrato, es decir, diciembre de 2010, se determina que el índice inicial, o "Io", para la aplicación de la fórmula estipulada en el contrato y el posterior cálculo de reajuste, corresponde a 122,65, según lo estipulado por la serie de empalme del ICCP establecida por el DANE.

Los reajustes adecuados en relación con las actas No. 1, 2, 3 y 4, respecto a los cuales se formuló la primera solicitud de conciliación, son los siguientes: El reajuste adeudado por las actas parciales No. 5, 6, 7, 8 y 9 frente a las cuáles se presentó la segunda solicitud son los siguientes: Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 A la fecha, el municipio de Sincelejo persiste en su incumplimiento del pago correspondiente al reajuste de la totalidad de las actas parciales de obras presentadas al CONSORCIO SANEAMIENTO SINCELEJO, por un monto de TRES MIL CIENTO UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS TRES PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($3.101.761.713,76), suma que se encuentra en situación de mora, según lo estipulado en la cláusula vigésima quinta del contrato.

A la fecha de presentación de la demanda el contrato estatal de obras No SA-035-MC 2010 permanece suspendido. 1.2. Contestación de la demanda. EL municipio de Sincelejo contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones esgrimidas por la parte actora solicitando sean desestimadas. Frente a los hechos, dijo que era cierto la celebración del contrato estatal de obras con el consorcio demandante y que en el contrato se estableció una fórmula de reajuste de los precios pagaderos, pero que al ser confrontada con el pliego de condiciones se desprende una ambigüedad, en tanto se dispone que el reajuste es opcional de la entidad contratante, Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 dándole prevalencia el municipio a lo estipulado en el pliego de condiciones, considerando que no era necesario el reajuste de precios.

Afirmó que era cierta la fecha del acta de inicio del contrato, pero que no le constan las suspensiones, prórrogas y adiciones señaladas que hayan sido por causas no imputables al contratista, tal circunstancia debe ser demostrada por la parte demandante. Asimismo, indicó que eran ciertas las fechas de paralización de obras y reinició de las mismas, pero que no lo eran los aspectos subjetivos que el demandante alega sobre ellas.

Manifestó que era cierta la presentación por parte del consorcio demandante de nueve (9) actas parciales de obras al municipio de Sincelejo, pero que deberá probar los aspectos detallados en el cuadro elaborado relacionado con los valores del mismo. Expresó que no era cierto que el municipio adeudara suma de dinero al consorcio por concepto de ajuste de precios.

En su defensa, adujo que no existía incumplimiento alguno del contrato estatal de obras por parte del municipio de Sincelejo por no encontrarse en la obligación de reconocer el ajuste de precios pagaderos al contratista Esta oposición se fundamenta en la ausencia de base fáctica, probatoria y jurídica que sustente una responsabilidad atribuible al ente territorial demandado, argumentando la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de este último, en virtud de no encontrarse jurídicamente compelido a reconocer y efectuar el ajuste de precios reclamado por el contratista, además a falta de obligación incumplida no puede existir mora, por lo que solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, la entidad demandada plantea las siguientes excepciones de mérito, como medios de defensa orientados a dilucidar y desvirtuar las pretensiones del demandante: i) inexistencia de incumplimiento contractual por parte del municipio de Sincelejo en atención a que el reajuste era facultativo del municipio por asi disponerlos el pliego de condiciones; ii) caducidad del medio de control, dado que se debe aplicar la regla general de los dos años del artículo 164 de la ley 1437 de 2011 para el medio de control de controversias contractuales y la demanda es inoportuna al ser presentada por fuera de los dos años de los hechos que dan lugar a la pretensión de incumplimiento contractual, aun cuando el contrato está vigente; y iii) cobro de lo no debido, porque no existe obligación alguna de pago a favor de contratista y en cabeza del municipio de Sincelejo por concepto de ajustes de los precios pagaderos a aquel. 1.3.

Resumen del trámite procesal ▪ Presentación de la demanda: 8 de julio de 2019. ▪ Admisión de la demanda: 18 de noviembre de 2019 ▪ Notificación del auto admisorio: 27 de noviembre de 2019 ▪ Contestación de la demanda: 26 de febrero de 2020 ▪ Traslado de excepciones: 17 de noviembre de 2020 Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 ▪ Auto que ordena correr traslado para alegar: 3 de noviembre de 2022 ▪ Alegatos de la parte demandante: 21 de noviembre de 2022 ▪ Alegatos de la parte demandada: No presentó. ▪ Concepto del Ministerio Público: 22 de noviembre de 2022 1.4.

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público. 1.4.1. Alegatos de la parte demandante La parte actora presenta escrito en el que solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. Luego de referirse al derecho pretendido indicó que el contratista no está obligado a asumir el mayor valor de la obra como consecuencia de los fenómenos económicos por fuera del plazo establecido en el pliego de condiciones, cuando la alteracion de las condiciones inicialmente pactadas son imputables a hechos ajenos al contratista, dentro de las obligaciones contractuales a cargo de contratista de obra no estaba los ajustes o modificaciones a diseños y mucho menos el establecimiento de servidumbres, ni era previsible para el contratista que el valor del contrato se alterara por incremento de los precios de los items durante un término superior a 7 meses.

Para el año 2019 fecha en la que la entidad recibió la obra, el valor real de la misma es superior al valor pactado, por el incremento de los precios, la entidad contrante esta en la obligación del pagar el valor real del objeto o bien que recibe, pues está en la obligación de mantener el valor intrínseco, lo que hace posible la equivalencia entre derechos y obligaciones, de tal manera que el reajuste de precios se hace obligatorio ante el cambio de las condiciones contractuales.

Es así como las partes desde el nacimiento del contrato saben o conocen el provecho que les reportará la celebración del mismo sobre la base de una equivalencia de las prestaciones, y obrando con la plena seguridad y confianza que ante las distintas particularidades que puedan afectarlas, la administración deberá proceder a tomar todas las medidas conducentes y pertinentes para restablecer la ecuación económica, bajo el entendido que las partes sólo se entenderán obligadas a la ejecución del contrato siempre y cuando se mantengan las condiciones que los motivaron inicialmente para ello, esto es “pacta sunt servanda siempre y cuando res inter allios acta”; el MUNICIPIO DE SINCELEJO y el contratista en el CONTRATO ESTATAL DE OBRAS No SA-035-MC 2010 previeron como medidas para contrarrestar los fenómenos de inflación o de devaluación el establecimiento de una fórmula de reajuste de precios, que permitía que durante la ejecución del contrato se mantuviera la remuneración intrínseca.

Indicó asimismo, que no existía contradicción entre el contrato y el pliego de condiciones respecto del reajuste. Afirmó que tanto en el pliego de condiciones como en el contrato el reajuste se da en aplicación de las normas vigentes, las cuales establece la obligatoriedad del mismo al producirse un fenómeno que afecte el valor intrínseco del contrato, en Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 ejecución del CONTRATO ESTATAL DE OBRAS No SA-035-MC 2010 es un hecho cierto la variación de los precios, durante su ejecución por la inflación o la devaluación, la cual se prueba con las tablas donde se registran los índices de costo de la construcción pesada, no se puede negar que los precios de la propuesta presentada han variado durante los años que ha llevado la ejecución y que la obra ha tenido suspensiones y prórrogas en razón de circunstancias no atribuibles al contratista y ampliamente descritas en las actas de parálisis como la falta de la obtención de las servidumbres.

Adujo que, el contratista asumió el incremento de los precios del mercado bajo las condiciones inicialmente pactadas esto es, el riesgo previsible que durante el plazo contractual de siete meses se incrementara el valor, no asumió el incremento previsible del valor de los precios del mercado más allá del plazo inicialmente pactado. Aporta con sus alegatos los siguientes documentos: 1.

Acta Parcial No 10; 2. Acta de recibo y terminación de obra1 1.4.2. Alegatos de la parte demandada El municipio de Sincelejo no alegó de conclusión. 1.4.3. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora 164 Judicial II para asuntos administrativos, presenta concepto, afirmando que al medio de control instaurado por el demandante en relación con pretensión de reajuste de las actas parciales de obra 1, 2, 3 y 4, se configuró la caducidad.

En cuanto al reajuste de precios solicitado, se considera que debe regirse por lo estipulado en el ítem 4.22 del pliego de condiciones, prevaleciendo sobre lo dispuesto en la cláusula vigésima quinta del contrato de obra No. SA-035-MC-2010. Destaca que, dado que el contrato no ha finalizado, se puede hacer tal solicitud en el acta de liquidación correspondiente.

Sin embargo, al no demostrar el demandante la variación negativa de precios y su incidencia en la ecuación de costos, no procede obtener en esta instancia la orden de reajuste de precios de las actas parciales de obra mencionadas, que son la base del litigio actual. En consecuencia, solicita que no se acceda a las pretensiones del demandante.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia Este Tribunal es competente para decidir de fondo en primera instancia, según las disposiciones del artículo 152 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011. 1 De entrada destaca la Sala que dichos documentos dada su evidente extemporaneidad en el aporte no podrán ser objeto de valoración probatoria.

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 2.2. Problema jurídico. Atendiendo el litigio que plantea el desacuerdo de las partes, la Sala abordará, en primer lugar, el análisis de la configuración de la caducidad del medio de control. En caso de superar el anterior examen, se determinará, si hay lugar a declarar la responsabilidad contractual del municipio de Sincelejo, por el incumplimiento del Contrato Estatal de Obras No SA-035-MC 2010, al no disponer reajuste el valor de las actas parciales presentadas para pago por el contratista2. 2.3.

Hechos probados. A partir de las pruebas documentales aportadas de manera regular y oportuna al proceso se puede afirmar lo siguiente: El 15 de diciembre de 2010, se celebró el Contrato Estatal de Obras No SA-035-MC 2010 entre el Consorcio Saneamiento Sincelejo y el Municipio de Sincelejo cuyo objeto consistía en el "SANEAMIENTO DEL ARROYO GRANDE DE COROZAL FASE II MUNICIPIO DE SINCELEJO DEPARTAMENTO DE SUCRE.".

El valor del contrato se estableció en la suma de DOCE MIL SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ($12.067.427.837,00), valor que incluía conforme la cláusula segunda, los costos directos e indirectos. Como plazo de ejecución, en la cláusula sexta, se determinó, como tal, siete (7) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio suscrita por el contratista y el interventor.

En la cláusula séptima se estableció, la lista de cantidades de obra y precios unitarios3. Como forma de pago, se pactó en la cláusula octava que el contratante pagaría un 30% del valor del contrato en calidad de anticipo y el saldo final se cancelaria por actas parciales y/o final según sea acordado por las partes de acuerdo a la necesidad.

Para lo cual, se indicó además deberá existir las respectivas actas de recibo firmadas y con los soportes correspondientes para poder ser legalizada la cuenta de cobro según el caso, con estricta sujeción al programa anual de caja. El acta de inició de obras se suscribió el 7 de febrero de 2011. 2 La pretensión de la demanda esta cimentada sobre el incumplimiento del contrato pese a la mezcla de argumentos referidos a la ruptura del equilibrio contractual en algunos apartes de las razones de la demanda y lo contenido en el escrito de alegatos que presenta la parte demandante. 3 En el contrato a precios unitarios, la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas.

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 El 14 de febrero de 2011 se suscribió el acta de paralización de obras No. 1, suspendiendo la ejecución del contrato, sin establecer fecha de reinició. El 14 de marzo de 2011 se suscribió el acta de reinició de obras del contrato estatal. El 25 de mayo de 2011, se suscribe el acta de paralización de obras No. 2, sin fecha de reinició. El 29 de febrero de 2012 se suscribe el acta de reinició de obras No. 2.

El 12 de julio de 2012 se suscribe el acta de paralización de obras No. 3, suspendiendo temporalmente la ejecución del contrato. No se estableció fecha de reinició. El 24 de septiembre de 212 se suscribe el acta de reinició de obras No. 3. El 3 de diciembre de 2012 se suscribe el acta de paralización de obras No. 4, suspendiendo temporalmente la ejecución del contrato.

No se estableció fecha de reinició. El 18 de marzo de 2013 se suscribe el acta de reinició de obras No. 4. El 28 de marzo de 2013 se suscribe el acta de paralización de obras No. 5, suspendiendo temporalmente la ejecución del contrato. No se estableció fecha de reinició. El 11 de abril de 2016 se suscribe el acta de reinició de obras No. 5.

El 5 de septiembre de 2016 se suscribe el acta de paralización de obras No. 6, suspendiendo temporalmente la ejecución del contrato. No se estableció fecha de reinició. El 3 de noviembre de 2016 se suscribe el acta de reinició No. 6. El 15 de noviembre de 2016 se suscribe el acta de suspensión de obra No. 7, suspendiendo temporalmente la ejecución del contrato.

No se estableció fecha de reinició. El 20 de septiembre de 2017 se suscribe el acta de reinició de obras No. 7. El 11 de septiembre de 2018 se suscribe el acta de paralización de obras No. 8, suspendiendo temporalmente la ejecución del contrato. No se estableció fecha de reinició. El 28 de marzo de 2012, se suscribió el contrato adicional No. 1 al contrato estatal de obras, ampliando el plazo de ejecución a 10 meses.

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 El 8 de abril de 2016, se celebra un adicional No. 2, adicionando el plazo del contrato en 5 meses contados a partir de la terminación del plazo inicial del contrato principal, su adición No. 1, para un total del contrato a dicha fecha, de 15 meses. El 7 de noviembre de 2016, se celebra una nueva adición o prórroga No. 3, adicionando 3 meses al plazo de ejecución del contrato. 3 de agosto de 2018 se firma una nueva adición del plazo del contrato, por un (1) mes contados a partir de la terminación del plazo inicial del contrato principal, sus adiciones No. 1 del 28 de marzo de 2012, No. 2 del 8 de abril de 2016, No. 3 del 7 de noviembre de 2016, otro sí No. 4 del 11 de noviembre de 2017 y otro si No. 5 del 30 de mayo de 2018, para un plazo total del contrato de 27 meses.

En este último, OTRO SI No. 6, en la cláusula tercera se estableció que el contratista renuncia a cualquier reclamación que pueda originarse de la presente modificación contractual y la misma no genera costos adicionales del contrato. Respecto de la presentación de las actas parciales, para pago de los valores del contrato conforme a lo estipulado en la cláusula octava del contrato se tiene lo siguiente: ▪ El primer acta parcial para cobro se radicó el 7 de septiembre de 2011, por un valor a pagar de $3.443.396. ▪ La segunda acta parcial se radicó el 21 de agosto de 2012, por valor a pagar de $3.241.342 ▪ El 17 de diciembre de 2012 se radica el acta parcial No. 3, por valor de $1.018.767.050 ▪ El 5 de abril de 2013 se radica el acta parcial No. 4, por valor de $1.092.593.892 ▪ EL 14 de noviembre de 2017 se radica la factura de venta No. 5, por valor de $974.174.035,80 ▪ El 13 de febrero de 2018 se radica el acta parcial No. 6, por valor de $494.746.718 ▪ El 21 de mayo de 2018 se radica el acta parcial No. 7, por valor de $813.196.702 ▪ EL 19 de julio de 2018 se radica el acta parcial No. 8, Por valor de 443.384.126 ▪ El 13 de diciembre de 2018 se radica el acta parcial No 9, por valor de $769.886.492 No está probada la fecha en que el municipio de Sincelejo realizó el pago de cada una de las actas parciales cuyo reajuste se solicita judicialmente.

Por otra parte, está acreditado que el 1 de agosto de 2014 en la Procuraduría 164 Judicial II para Asuntos Administrativos Consorcio Saneamiento Sincelejo, cuyo objeto entre otros era obtener el reconocimiento de reajuste de precios en la suma de $2.826.532.407, Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 fecha para la cual, sólo se habían presentado las actas parciales 1, 2, 3, 4.

Se expidió constancia de no conciliación el 01 de agosto de 2014 y la solicitud había sido presentada el 14 de mayo de 2014. Asimismo, está probado que el 1 de abril de 2019 se realizó conciliación prejudicial ante Procuraduría 104 Judicial I, con el objeto de obtener el reajuste de precios de las actas parciales Nos. 5, 6, 7, 8 y 9. Diligencia declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio por parte del municipio de Sincelejo.

La solicitud de conciliación se radicó el 12 de marzo de 2019 y la constancia de no conciliación se entregó el 1 de abril de 2019. La demanda fue presentada en la Oficina Judicial de Sincelejo el 18 de julio de 2019. 2.4. La caducidad del medio de control de controversias contractual. En primer lugar demarca la Sala que la pretensión de la parte demandantes, es que se declare el incumplimiento del contrato estatal de obras No SA-035- MC 2010, por no reajustar oportunamente las actas parciales de obra, omitiendo aplicar la cláusula vigésima quinta del contrato suscrito.

Para el efecto, es necesario reafirmar que: ▪ La primera acta parcial para cobro se radicó el 7 de septiembre de 2011, por un valor a pagar de $3.443.396. ▪ La segunda acta parcial se radicó el 21 de agosto de 2012, por valor a pagar de $3.241.342 ▪ El 17 de diciembre de 2012 se radica el acta parcial No. 3, por valor de $1.018.767.050 ▪ El 5 de abril de 2013 se radica el acta parcial No. 4, por valor de $1.092.593.892 ▪ EL 14 de noviembre de 2017 se radica la factura de venta No. 5, por valor de $974.174.035,80 ▪ El 13 de febrero de 2018 se radica el acta parcial No. 6, por valor de $494.746.718 ▪ El 21 de mayo de 2018 se radica el acta parcial No. 7, por valor de $813.196.702 ▪ EL 19 de julio de 2018 se radica el acta parcial No. 8, Por valor de 443.384.126 ▪ El 13 de diciembre de 2018 se radica el acta parcial No 9, por valor de $769.886.492 Por otra parte, está acreditado que el 1 de agosto de 2014 en la Procuraduría 164 Judicial II para Asuntos Administrativos Consorcio Saneamiento Sincelejo, cuyo objeto entre otros era obtener el reconocimiento de reajuste de precios en la suma de $2.826.532.407, fecha para la cual, sólo se habían presentado las actas parciales 1, 2, 3, Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 4.

La solicitud de conciliación se radicó el 12 de marzo de 2019 y la constancia de no conciliación se entregó el 1 de abril de 2019. La demanda fue presentada en la Oficina Judicial de Sincelejo el 18 de julio de 2019. Asimismo, conforme a lo reconstruido previamente la ejecución del contrato fue objeto de suspensiones de mutuo, las cuales, conforme a la Sala de Consulta del Consejo de Estado4 genera la siguiente consecuencia: “Se ha establecido que durante la ocurrencia de la suspensión acordada por las partes en la ejecución del contrato, ante la imposibilidad de ejecutarlo, no se hacen exigibles determinadas obligaciones y el plazo que los contratantes tienen para cumplirlas no transcurre.

Esto es que el tiempo “se detiene”, y en consecuencia no se contabiliza. Por consiguiente, al reanudar el cumplimiento de las obligaciones, el vencimiento del plazo que inicialmente estipularon las partes se posterga por un término igual al que duró la parálisis del negocio jurídico, lo que implica que se altera o desplaza la fecha de finalización del contrato.

Ahora bien, debe advertirse que la forma en que la suspensión incide en el plazo de la ejecución del contrato no es modificándolo pues en estricto sentido este continúa siendo el mismo que inicialmente se pactó. Lo que ocurre es que, por el efecto mismo de la figura, se deja de contabilizar el tiempo y reinicia el conteo una vez termina la suspensión del contrato.

Lo que cambia entonces no es el plazo, sino el término o la fecha determinada en el contrato para el cumplimiento de la obligación principal. Por ejemplo, si el cumplimiento de un contrato se sometió a la modalidad de un plazo extintivo de 31 días que inició el 1 de marzo y debía terminar el 31 de ese mes, y el contrato se suspendió desde el 5 de marzo hasta el 11, (e.i., por 6 días), esto implica que el plazo de cumplimiento de las obligaciones no expiró el 31 de marzo pues en esa fecha apenas habían trascurrido 25 días del plazo pactado, sino que se postergó por los 6 días de suspensión y en consecuencia la fecha para cumplir el contrato se trasladó en el tiempo y pasó a ser el 6 de abril, pero como puede advertirse el plazo de ejecución sigue siendo el mismo: los 31 días estipulados.

Aclara la Sala que si bien el plazo en la contratación estatal es considerado siempre como un factor relevante del contrato, en algunos casos la oportunidad en el cumplimiento de las obligaciones es absolutamente determinante e inalterable, (v.g., -el suministro de pantallas gigantes para la inauguración de unos juegos olímpicos, o la provisión de tarjetones electorales para las elecciones presidenciales programadas para un día cierto-), y por tanto, el desplazamiento de la fecha para el cumplimiento del contrato a pesar de la ocurrencia de la suspensión no procede”. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: GERMÁN BULA ESCOBAR (E) Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278) Actor: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO.

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 Asimismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado5, que “El principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario revisar las reglas para el ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales regulado en el numeral 2 literal J del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, así: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;” Norma que debe acompasarse con el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que establece el objeto del medio de control de controversias contractuales, en su inciso primero: “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley” (…) En ese norte, tenemos que la parte actora solicita que se declare la responsabilidad contractual del municipio de Sincelejo, por el incumplimiento del contrato de obras No SA-035-MC 2010, suscrito el 15 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C 11 de abril de 2012, radicado 17343.

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 de diciembre de 2010, fundamento en que no se cumplió la cláusula 25 del contrato, que determina el reajuste de precios de las actas parciales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9. No se solicitó la terminación del contrato ni su liquidación judicial, dejando además claro que el contrato estatal pese a estar suspendido, a la fecha de la demanda se encuentra vigente.

Para la Sala en este caso particular, la regla para determinar el ejercicio oportuno del medio de control viene dada por la generalidad de los dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, es decir a partir del hecho que en sentir de la parte demandante le genera el daño contractual y que le sirve de sustento a su pretensión de incumplimiento del contrato, esto es, el no pago de las actas parciales reajustadas, sin consideración a la regla de terminación del contrato, pues, el plazo para su ejecución conforme a lo probado, a la fecha de presentación de la demanda, no había finalizado.

De ahí, que siendo el hecho el no pago del reajuste de las actas parciales tenemos conforme a los hechos probados delimitados en acápites anteriores que, sobre la pretensión de incumplimiento del contrato y pago de reajustes de actas Nos. 1, 2, 3, 4, se encuentran afectadas de caducidad, comoquiera que desde la fecha en que fueron radicadas a la fecha de presentación de la demanda, transcurrieron más de los dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción respecto de ellas.

En efecto, las actas parciales 1, 2, 3 y 4, datan de las siguientes fecha: ▪ El primer acta parcial se radicó el 7 de septiembre de 2011. ▪ La segunda acta parcial se radicó el 21 de agosto de 2012. ▪ El 17 de diciembre de 2012 se radica el acta parcial No. 3 ▪ El 5 de abril de 2013 se radica el acta parcial No. 4. El 14 de mayo de 2014 se solicitó ante la Procuraduría 164 Judicial II para Asuntos Administrativos, conciliación prejudicial, cuyo objeto entre otros era obtener el reconocimiento de reajuste de precios en la suma de $2.826.532.407, fecha para la cual, sólo se habían presentado las actas parciales 1, 2, 3, 4.

Se expidió constancia de no conciliación el 1 de agosto de 2014. La demanda se presentó el 18 de julio de 2019, lo cual deja ver a dicha fecha había transcurrido en exceso el plazo para el ejercicio del medio de control configurándose la caducidad respecto de dichas pretensiones y así será declarado por esta Sala, quedando solo por analizar si existió incumplimiento por no reajustar el precio de las actas parciales 5 a 96. 6 EL 14 de noviembre de 2017 se radica la factura de venta No. 5.

El 13 de febrero de 2018 se radica el acta parcial No. 6. El 21 de mayo de 2018 se radica el acta parcial No. 7. EL 19 de julio de 2018 se radica el acta parcial No. 8. El 13 de diciembre de 2018 se radica el acta parcial No 9. Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 En consecuencia, verificado entonces que no ha operado la caducidad del medio de control frente a las actas parciales 5 a 9, se avoca la Sala a determinar si hay lugar a declarar la responsabilidad contractual que pretende la parte actora respecto del municipio de Sincelejo. 2.5.

Análisis de la pretensión de incumplimiento del contrato. Generalidades. El artículo 90 de la Constitución Política, contiene la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, como también su responsabilidad pre y contractual Ahora bien, los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe, una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación), en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor, solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago), en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

En el escenario del incumplimiento, este se genera cuando el comportamiento de una de las partes no es debido, desatendiendo las obligaciones a su cargo. En otros términos, el incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquel en el que se concreta el cumplimiento, bien sea por falta de ejecución, por ejecución defectuosa o por ejecución tardía de las prestaciones (artículo 1613 del Código Civil), todo lo cual constituye un desconocimiento de lo pactado en el negocio jurídico, que, por mandato del artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.

La jurisprudencia de la Sección Tercera ha señalado que la estructuración de la responsabilidad por incumplimiento contractual requiere la concurrencia de los siguientes elementos, a saber: “(i) la existencia de un contrato o convenio válidamente celebrado; (ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el negocio que son desconocidas por el deudor;

(iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha”7 Asimismo, se ha señalado que, “en el marco de la responsabilidad por incumplimiento la prosperidad de las pretensiones supone encontrar 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós 2022 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434.

Actor: AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIAL Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL - ACCIÓN SOCIAL- (HOY, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL). Demandado: MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA -ATLÁNTICO. Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL – GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 demostrado en el proceso, además de la existencia y validez del contrato, que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue incumplida o se cumplió de manera defectuosa o tardía, que dicho incumplimiento es imputable al deudor y que el acreedor sufrió un perjuicio a consecuencia de mismo”8.

En consecuencia, el incumplimiento, deviene entonces de no cumplir con la prestación debida o de las obligaciones contractuales pactadas por las partes, porque el contrato es ley para las partes, y dicho incumplimiento puede ser parcial o total. Reconocido el contrato como fuente de obligaciones reciprocas, su incumplimiento o violación probadas los elementos de la responsabilidad, conlleva a que la parte que comete la infracción al contenido obligacional, deba a la parte cumplida el daño causado.

Sobre el incumplimiento contractual, el Consejo de Estado9, ha señalado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”10 En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.

Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento” y esta situación, por regla general,11 no da lugar a la responsabilidad civil.12 En conclusión, el incumplimiento se entiende como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él.” Asimismo, el Consejo de Estado ha indicado quien pretende que la jurisdicción declare el incumplimiento de la obligación a cargo de la otra 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Apelación sentencia Radicación: 25000-23-36-000-2017-00442- 01 (64165) Demandante: CONSORCIO OBRAS VENECIA 2013 (conformado por MUÑOZ Y HERRERA INGENIEROS ASOCIADOS S.A. – EVER JOSÉ SALGADO SALGADO) Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL 9 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Sentencia del 10 de diciembre de 2015. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00012-01 (51489). 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C. Sentencia de 22 de octubre de 2015. Exp.: 48.061 11 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 12 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem.

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 parte en el contrato, debe probar la prestación, vale decir, la conducta o los comportamientos específicos a cargo del enjuiciado (deudor), encaminados a honrar el vínculo en la forma, tiempo, modo y lugar comprometidos al “tenor de la obligación” convenida. Esta carga conlleva la obligación de probar “la estructura del vínculo, los matices que presente, las particularidades de la orientación que el deudor ha de imprimir a su conducta” o a la determinación de la cosa cuando se trata de obligaciones de entregar un bien.

Pero, además, deberá acreditar que el incumplimiento se derivó de una obligación exigible porque mientras no lo sea “el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla”, en tanto que sólo la obligación debida e insatisfecha bajo cualquiera de sus modalidades (absoluto, imperfecto o tardío) y afectada con la mora del deudor habilita al acreedor a activar los remedios judiciales para proteger sus intereses, bien sea reclamando el cumplimiento “in natura” de la obligación, la satisfacción mediante equivalente pecuniario o la resolución del vínculo, con indemnización de perjuicios.

Por último, señala el Alto Tribunal que cuando la fuente de la obligación alegada como incumplida proviene de un contrato del que se derivan prestaciones correlativas, el demandante debe acreditar la satisfacción de sus propias obligaciones contractuales, toda vez que en el ordenamiento jurídico opera como regla legal que: “no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado”13.

De la misma forma, se ha indicado que además de demostrar el incumplimiento de la parte, es necesario y condición sine qua non para la prosperidad de las pretensiones la acreditación del perjuicio de dicho supuesto. “El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00003- 01(43036).

Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía”14 Aclarando las diferencias entre el incumplimiento del contrato y el equilibro económico del mismo, la Sección Tercera ha señalado, que tienen fuentes y consecuencias disimiles.

Así lo ha señalado15: “30. Sobre el particular, esta Colegiatura en su jurisprudencia se ha ocupado de trazar unos parámetros propios del contrato estatal respecto de la estructura tradicional de la responsabilidad contractual que descansa en las nociones de incumplimiento y daño. Hay que indicar que, del contenido normativo que trae el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, algunos sectores de la doctrina y la jurisprudencia indicaron, en un primer momento, que el incumplimiento contractual podía ser una de las causas del rompimiento del equilibrio económico del contrato; sin embargo, esta posición ha sido aclarada por la Sección Tercera de esta Corporación en el sentido de diferenciar estas dos figuras, no sólo por el origen de los fenómenos, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno y otro caso. 31.

Así, el incumplimiento contractual tiene origen en la conducta antijurídica de un contratante, es decir, en el proceder contrario a las obligaciones contraídas al suscribir el acuerdo de voluntades que, de cara a su connotación y relevancia, generan insatisfacción en el acreedor de la obligación incumplida, ya sea por una llana falta de cumplimiento, o porque éste resulta tardío o defectuoso, desconociendo o alterando el núcleo de la prestación debida.

Por su parte, el desequilibrio económico surge ante una modificación sustancial de la simetría prestacional originalmente pactada, que es ajena a la conducta de los contratantes, en tanto tiene por génesis la existencia de circunstancias sobrevenidas (teoría de la imprevisión), o se presenta como consecuencia del ejercicio legítimo de los actos de autoridad de la administración (como el caso del hecho del príncipe y del ius variandi), cuyo impacto es capaz de romper la medida de equivalencia recíproca en que se fundaron las mutuas prestaciones de los contratantes, es decir, la ecuación contractual acordada. 32.

Asimismo, por sus efectos patrimoniales, resulta igualmente relevante marcar la separación entre estos institutos, en tanto el reconocimiento económico que deriva del incumplimiento contractual se inscribe en el marco de la responsabilidad patrimonial por antijuridicidad de la conducta, lo que conduce a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.

A su turno, cuando se fractura el equilibrio económico solo hay lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, es decir, la Administración se verá obligada a llevar a su contratista a un punto de no pérdida.…(..)” Dicha distinción es fundamental comoquiera que la pretensión del actor, se centra en el incumplimiento contractual, que no sobre el desequilibrio económico del mismo. 14 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C. Sentencia de 24 de julio de 2013, exp. 25131.

Reiterado en fallo de 26 de marzo de 2014, exp. 22831. 15 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C.8 de junio de 2022. Radicado: 250002326000201101568 01 (53.299). Demandante: Inversiones Paysamay Ltda. y otros Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia. Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 2.6.

Análisis de la responsabilidad contractual por incumplimiento anunciado en la demanda. Respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala negará las pretensiones porque no está probado el incumplimiento del contrato de obra por parte del municipio de Sincelejo como hecho generador de la responsabilidad contractual cuya declaratoria se solicita en la demanda.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.7. Hechos probados. Se encuentra plenamente acreditado que el municipio de Sincelejo el día 18 de noviembre de 2010 dio apertura a proceso de Selección Abreviada por declaratoria de desierta de la Licitación Pública SA-035-MC-2010 para la selección del contratista que ejecutaría el contrato de obra cuyo objeto "SANEAMIENTO DEL ARROYO GRANDE DE COROZAL FASE II MUNICIPIO DE SINCELEJO DEPARTAMENTO DE SUCRE".

Que mediante Resolución 5252 de 13 de diciembre de 2010 se adjudicó el contrato de obras al consorcio Saneamiento Sincelejo. Que el día 15 de diciembre de 2010, se suscribió el contrato estatal de obras No. SA-035-MC 2010 cuyo objeto es "SANEAMIENTO DEL ARROYO GRANDE DE COROZAL FASE// MUNICIPIO DE SINCELEJO DEPARTAMENTO DE SUCRE.", por valor de $12.067.427.837,00 bajo la fórmula de PRECIOS UNITARIOS CON FORMULA DE REAJUSTE, para ser ejecutado en un término de siete (7) meses contados a partir del acta de inicio.

Que cumplidos los requisitos de legalización y ejecución del contrato el día 7 de febrero de 2011, se suscribió acta de inicio del contrato. Como forma de pago, se pactó en la cláusula octava que el contratante pagaría un 30% del valor del contrato en calidad de anticipo y el saldo final se cancelaria por actas parciales y/o final según sea acordado por las partes de acuerdo a la necesidad.

Para lo cual, se indicó además deberá existir las respectivas actas de recibo firmadas y con los soportes correspondientes para poder ser legalizada la cuenta de cobro según el caso, con estricta sujeción al programa anual de caja. Respecto de la presentación de las actas parciales, para pago de los valores del contrato conforme a lo estipulado en la cláusula octava del contrato se tiene lo siguiente: ▪ La primera acta parcial para cobro se radicó el 7 de septiembre de 2011, por un valor a pagar de $3.443.396. ▪ La segunda acta parcial se radicó el 21 de agosto de 2012, por valor a pagar de $3.241.342 Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 ▪ El 17 de diciembre de 2012 se radica el acta parcial No. 3, por valor de $1.018.767.050 ▪ El 5 de abril de 2013 se radica el acta parcial No. 4, por valor de $1.092.593.892 ▪ EL 14 de noviembre de 2017 se radica la factura de venta No. 5, por valor de $974.174.035,80 ▪ El 13 de febrero de 2018 se radica el acta parcial No. 6, por valor de $494.746.718 ▪ El 21 de mayo de 2018 se radica el acta parcial No. 7, por valor de $813.196.702 ▪ EL 19 de julio de 2018 se radica el acta parcial No. 8, Por valor de 443.384.126 ▪ El 13 de diciembre de 2018 se radica el acta parcial No 9, por valor de $769.886.49216 El Consorcio Saneamiento Sincelejo, pretende que se declare el incumplimiento por parte del Municipio de Sincelejo del Contrato Estatal de Obras No SA-035-MC 2010, argumentando la omisión de realizar oportunamente el reajuste de las actas parciales de obra, infringiendo así la Cláusula Vigésima Quinta del mencionado contrato.

En segundo término, solicita que se ordene el reajuste de todas las actas parciales de obra de acuerdo con lo establecido en el mencionado contrato. Asimismo, pretende la indexación de las cifras de dinero adeudadas. Finalmente, se requiere que se condene al Municipio de Sincelejo al pago de intereses moratorios conforme al artículo 4° ordinal 8° de la Ley 80 de 1993, lo cual implica el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.

Pues bien, respecto del reajuste de precios contenida en la cláusula 25 del contrato de obra No. SA-035-MC 2010 suscrito entre las partes y sobre el cual se fundamenta la pretensión de incumplimiento contractual, debe indicarse que la misma no es de aplicación automática, pues ella, ha de interpretarse de manera armónica con lo establecido en el pliego de condiciones, en el que dicho sea de paso se estableció que, el reajuste de precios estará sujeto a la condición de aprobación por parte del municipio contratante, de ahí, que no opera de forma automática contrario a lo expuesto por el contratista demandante, puesto que, cuando se presentan divergencias entre el clausulado del pliego de condiciones y lo pactado en el contrato por las partes, está llamado a prevalecer lo establecido en el pliego de condiciones, como base que sirve para regir el contrato en su formación y en su ejecución. Dicho esto, sobre reajuste de precios, en el pliego de condiciones se estableció: “4.22.

AJUSTE DE PRECIOS. 16 Se relacionan las actas 1 a 9, no obstante, se destaca que el análisis de incumplimiento se realiza sobre las 5 a 9, por efecto de la caducidad que operó sobre el reclamo de reajuste actas parciales 1-4. Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 Los precios propuestos podrán ser objeto de ajuste en los casos que la entidad, bajo las normas vigentes, así lo considere, para lo cual se aplicaran las siguientes formulas: R = Ar - Ao, donde Ar=Valor del acta reajustada, Ao = Valor del acta a los precios contractuales, R =Valor del reajuste;

Ar= Ao x //lo, donde I = Índice de costo de la construcción pesada "ICCP" del mes anterior en que se paga la cuenta de cobro del acta, lo = Índice de costo de la construcción pesada "ICCP" del mes en que se suscribió el contrato" El pliego de condiciones es un acto administrativo expedido en forma motivada en la etapa precontractual por medio del cual se regula la convocatoria pública para la presentación de propuestas, en donde se establecen las condiciones a las cuales deben sujetarse, el procedimiento de selección del contratista y el contenido del contrato, convirtiéndose entonces en el marco jurídico del contrato y elemento fundamental para su interpretación. De ahí, que incluso se puede afirmar que es la Ley del contrato, teniendo fuerza de naturaleza contractual.

Por ello, componente fundamental para la interpretación del contrato una vez adjudicado y celebrado, el pliego de condiciones se convierte en la fuente principal de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, al que se debe acudir inicialmente para resolver todas las controversias que surjan durante el desarrollo y ejecución del contrato.

Tanto es así, que sobre su naturaleza y fuerza vinculante el Consejo de Estado17 ha demarcado que frente a una antinomia y/o contradicción entre el pliego de condiciones y el contrato, está llamadas a prevalecer las estipulaciones del pliego sobre el contrato. Por consiguiente, comoquiera que existe una antinomia entre lo pactado en el contrato y lo establecido en el pliego de condiciones como ley que es del contrato, habrá de prevalecer esté ultimo.

Razón por la que, sobre reajuste de precios será aplicable lo estipulado en ítem 4.23 del pliego de condiciones que determina que el reajuste de precios solo es posible en la medida que sea autorizado por el municipio. En consecuencia, no se puede predicar incumplimiento del contrato por no reajustar el precio de las actas parciales de pago del contrato de obra No. SA-035-MC 2010, fundado en la cláusula 25 del mismo, pues como 17 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 29 de enero de 2004, expediente No. 10779. CP. Alier Hernández Enrique. Asimismo,Consejo de Estado, Sección Tercera, con el C.P. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, el 19 de julio de 2001, con la radicación No 1996-3771- 01(12037): “(….) El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato.

Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.

Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista. Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 se ha dicho, sobre ella, prevalece la estipulación del pliego de condiciones, que sujeta el reajuste a la aprobación de la misma por parte del municipio de Sincelejo, como contratante, aprobación que en este caso, no se aprecia. El Consejo de Estado ha indicado que “el pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.

En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último”18. En reciente pronunciamiento la Sección Tercer del Consejo de Estado, reiteró sobre el pliego de condiciones, lo siguiente19: “Al efecto, conviene recordar que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica: por un lado, antes de la adjudicación del contrato se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección y, por otro, una vez celebrado el contrato, integra la relación contractual, convirtiéndose en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídicos.

Asimismo, de manera uniforme y reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que los pliegos de condiciones son el reglamento que disciplina el procedimiento de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato, de tal suerte que dicho documento regula el contrato estatal en su integridad y se convierte en un marco jurídico de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista a lo largo de iter contractual.

De ahí que sus reglas forman parte esencial del contrato y se imponen sobre este. Así, en sentencia del 3 de febrero de 2000, se indicó que: "Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que recojan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la preparación de las propuestas y el desarrollo del contrato.

( ] Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.

Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes.” A su vez, en reciente fallo del 2 de julio de 2021, radicación 5191067, esta Subsección reiteró: 18 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección C. SUBSECCION C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642) 19 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., primero (1) de junio dos mil veintidós (2022. Radicado No. 25000-23-36-000-2015-01126-01 (60248). Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 "Por su parte, esta Sala ha predicado la fuerza vinculante del pliego de condiciones, calificándolo como la "ley del contrato"8, al punto de afirmar que "frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél".

De esta manera, al intangibilidad del pliego, ha dicho desde antaño en su jurisprudencia, funge como garantía de "la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes” En tal sentido, el pliego de condiciones, la propuesta y el contrato suscrito deben ser interpretados armónica e integralmente, con prevalencia obligatoria del pliego, que constituye la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y la base para interpretación e integración del contrato” Por otro lado, sí el incumplimiento se predica porque el pago de las actas parciales presentadas se realizó fue por fuera de los plazos establecidos, debe señalarse que si bien está acreditado en el expediente, conforme al acápite de hechos probados, la fecha en que la parte contratista – demandante-, que radicó las cuentas de cobro de las actas parciales, no existe prueba de la fecha en el municipio de Sincelejo, como parte contratante realizó el pago de las mismas para predicar un supuesto retardo en el mismo, más aún, no existe prueba alguna en el expediente sobre el establecimiento de plazo perentorio alguno para el pago luego de la presentación de la cuenta de cobro por acta parcial, es decir, no se estableció una fecha límite de pagos luego de la presentación de las actas parciales.

De suerte que no está probado el pago inoportuno o el retardo de las cuentas de cobro presentadas por el contratista por concepto de actas parciales, si se interpreta este, como el supuesto que genera el incumplimiento del contrato estatal, dado que el retardo no puede tomarse de los cuadros presentados o reseñados en los hechos de la demanda, porque los mismos carecen de corroboración dentro del proceso.

Ahora bien, huelga indicar que si lo que se predica en una alteración de la ecuación económica del contrato y el derecho al reajuste de precios, por variación de los precios unitarios debe manifestar la Sala que dicho riesgo fue determinado como un riesgo asumido por el contratista, de manera tal, que no puede considerarse como una circunstancia imprevisible y anormal.

Al respecto en el pliego de condiciones se estableció: “2.5 ASPECTOS A CONSIDERAR EN EL COSTO TOTAL DE LA PROPUESTA El costo de la propuesta deberá cubrir integralmente los costos derivados de la ejecución de los trabajos; por ser relevantes, a continuación, se relacionarán algunos de los aspectos que el proponente debe tener en cuenta para determinar el costo de la oferta: 1.

Información previa. Estudiará la información relacionada en el Numeral 1.16 de este pliego de condiciones, a efectos de familiarizarse con las condiciones técnicas necesarias para ejecutar el proyecto, en especial los estudios y documentos previos, los cuales hacen parte integral del presente pliego y del proceso, y en los que se establecen los fundamentos y soportes de las obras, sus costos Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 y factores de selección, entre otros, tal y como establece el Decreto 24 74 de 2008 en su Artículo 3º.

Por tanto la entidad pública dichos documentos de manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones, como lo estipula la Ley 1150 de 2007 en su Artículo 8°, con el fin de que los oferentes se familiaricen con los mismos para complementar la información suministrada por la entidad a través del pliego. y evitar así futuras reclamaciones por parte de los oferentes y contratistas debido a causas imputables a la falta de información suministrada por la entidad.

(…) 3. Asignación de los riesgos previsibles. Los oferentes deberán asistir a la asignación de riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del contrato. Los proponentes deberán incluir en sus presupuestos los costos que se puedan generar de acuerdo a los riesgos previsibles asignados al contratista. (…)” Y en el punto 4.23 sobre asignación de riesgos se determinó: “4.23.

ESTIMACIÓN, TIPIFICACIÓN Y ASIGNACIÓN DE RIESGOS PREVISIBLES. El sustento de los riesgos previsibles se encuentra detallado en los estudios previos del presente proceso, y son los que a continuación se resumen: (…) De donde se sigue entonces que el riesgo por la variación de precios, la asume el contratista, siendo entonces improcedente el reclamo judicial presentado en tal sentido.

No se desconoce que algunos riesgos que aun pactados pueden generar mayor onerosidad de la previsible y por ende a pesar de estar asignado, genere desequilibrio, sin embargo, no se trata de cualquier hecho generador de ese riesgo, se trata de aquel que sea imprevisible e insospechado para las partes, por lo que dicho este suceso es constitutivo de quebrantar la ecuación económica del contrato, cuya consecuencia, en materia de contratación pública, se contrae en la posibilidad que la administración contratante revise y reajuste las condiciones económicas conforme la realidad de precios que se presenta en aras de llevar al afectado al punto de no perdida.

No empecé, la situación reclamada por la parte actora, en el presente caso, se determinó desde la variación de precios unitarios como un riesgo previsible que asume el contratista Al respecto es importante, reseñar la postura del Consejo de Estado sobre la conducta del contratista respecto de la asignación de riesgos: “Pues bien, con la disposición a la que se hace referencia no sólo se le impone un deber tanto a las entidades estatales como al contratista, para que en ejercicio de los principios de planeación y de previsibilidad determinen los Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 posibles acontecimientos o contingencias que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que generen una alteración de la ecuación económica del contrato, sus consecuencias y establezcan cuál de las partes debe asumirlos conforme a sus capacidades de gestión, administración y control; sino que también se les otorga el derecho a discutir de manera conjunta esa tipificación, estimación y asignación de riesgos.

(…) En efecto, es a la entidad la que le corresponde realizar un ejercicio detallado de estimación, tipificación y estimación de los riesgos previsibles que se puedan presentar en la ejecución del contrato estatal, pero es al contratista que con su experticia y sus conocimientos sobre el objeto a contratar a quien le corresponde complementar dicha información suministrada por la entidad contratante.

(…) De ésta forma y teniendo en cuenta que la estimación tipificación y asignación de los riegos previsibles se realiza de manera conjunta entre la administración y el contratista, se entiende que previamente a celebrar el contrato las partes ya tienen claro cuáles son los riesgos o contingencias se pueden presentar en la ejecución del objeto contratado, cuál es su impacto y quien debe asumirlos y porque, evitando de esta manera que se presenten reclamaciones posteriores a la ejecución del contrato sobre puntos sobre los cuales las partes ya habían llegado a un acuerdo previamente a su celebración”20 Amén de lo dicho, sobre la asunción de dicho riesgo por el contratista, debe indicar la Sala que la variación negativa de precios sobre la que podría cimentar la pretensión de reajuste de equilibrio no fue probada en el proceso.

No desconoce la Sala que el solo transcurso del tiempo puede generar alzas en el valor de los diversos ítems que conforman los precios unitarios en el contrato de obra y que ello puede generar incidencia para uno de los contratantes, ad empero, es menester que dicha situación, el incremento de precios, se encuentre debidamente probado, que se reitera, a juicio de la Sala con la documentación traída por la parte demandante, no se logra acreditar la alteración de precios argumentada en la demanda.

Lo dicho, conduce como inicialmente se expuso, a negar las pretensiones de la demanda, en tanto, no se puede predicar que exista incumplimiento contractual respecto del reajuste de precios por parte del municipio de Sincelejo y por otra parte, no se probó la variación de precios sobre la que la parte demandante estructura el reclamo judicial de reajuste, como tampoco el incumplimiento argumentado sobre la cláusula de reajuste precios por pago tardío de las actas parciales de obra.

En esa lógica, esta Sala procederá a NEGAR las pretensiones formuladas por el demandante CONSORCIO SANEAMIENTO SINCELEJO. 3. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717- 01(54614) Actor: CONSORCIO POZOS DE BOGOTA Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA). Controversias Contractuales Radicación: 70001-23-33-000-2019-00195-00 nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la caducidad del medio de control.

TERCERO: ARCHIVAR el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS