Santiago de Cali, diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2.024) Sentencia nro. 073 RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA laurapulido@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notjudicial@fiduprevisora.com.co procesojudicialesfomg@fiduprevisora.com.co t_sleal@fiduprevisora.com.co TEMA Reconocimiento pensión de jubilación. Docente oficial Ley 33 de 1985 – tiempos públicos – vinculación previa Ley 812 de 2013 MAGISTRADO PONENTE Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se revoca la sentencia nro. 243 del 1 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago que negó las pretensiones de la demanda. 2. La OPS debe tenerse en cuenta como tiempo de servicio para el reconocimiento pensional y, por tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 3.
El demandante se vinculó por medio de OPS al servicio educativo oficial el 30 de marzo de 1998 antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Demostró más de 20 años de cotizaciones al sistema general de pensiones como empleado público y docente oficial. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones. 4. El demandante actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto derivado de la no respuesta RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 2 de 14 a la petición radicada el 17 de febrero de 2022, que negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a los 55 años de edad. 5.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del señor Posso Bedoya una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir de 04 de febrero de 2022. II.II. Hechos relevantes: 6.
El demandante nació el 04 de febrero de 1967, por lo que a la fecha de la demanda tenía 55 años. 7. Se vinculó como empleado público el 10 de octubre de 1999 hasta el 25 de junio de 2012 en la Gobernación del Valle del Cauca. 8. El 6 de marzo de 2013 inició su labor como docente hasta hoy, completando más de 20 años de servicio oficial. 9.
El 17 de febrero de 2022, cumplidos los 55 años y 20 años de servicio, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que le reconociera desde el 04 de febrero de 2022, cuando completó el status jurídico de pensionado. 10. La entidad no dio respuesta a la petición configurándose el acto ficto demandado. 11.
Como normas violadas y concepto de la violación citó la Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°; Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993. Artículo 6; Ley 115 de 1993. Artículo 115; Ley 100 de 1993. Artículo 279; Ley 812 de 2003. Artículo 81; Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. II.III Contestación de la demanda. 12. La Nación Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones y a las condenas solicitadas. 13.
Sostuvo que el demandante no ha reunido los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación por cuanto la vinculación con el Fondo se dio el 6 de marzo de 2013 y de la relación laboral posterior con la Gobernación no se efectuaron aportes para pensión y seguridad social a la entidad, por lo que no se evidencia semanas cotizadas completas y tampoco los aportes que debió hacer para ser acreedor de la prestación económica que persigue. 14.
Señala que no se realizó traslado de los tiempos cotizados en la vinculación que se menciona en la demanda y, por ende, no tiene el deber de reconocer la totalidad de una prestación. RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 3 de 14 15.
Propuso como excepciones: i) presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) cobro de lo no debido; iii) prescripción; iv) litisconsorcio necesario por pasiva; v) genérica. II.IV Trámite y sentencia de primera instancia. 16. Mediante providencia del 10 de febrero de 2023 se declaró no probada la excepción previa propuesta por la entidad demandada denominada litisconsorcio necesario. 17.
El juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: 18. Al demandante le aplican las disposiciones de Ley 33 de 1985, su vinculación como docente fue el 30 de marzo de 1998 mediante orden de prestación de servicio, antes de la Ley 812 de 2003 y debe ser tenida en cuenta para la pensión de jubilación según la jurisprudencia. 19.
Con los tiempos acreditados en la orden de prestación de servicio, la vinculación en provisionalidad y propiedad cumple con el tiempo de 21 años, 11 meses y 8 días y continua en servicio activo. 20. Que, si bien cumple con los requisitos, no se probó que se hayan efectuado los aportes al sistema de pensiones en el tiempo de la orden de servicios. 21.
Se debe acreditar los pagos al sistema de seguridad social en pensión para garantizar la sostenibilidad de este y el demandante tenía la carga probatoria de demostrar su aporte. 22. Por la falta de pagos en los aportes al sistema de pensiones durante el tiempo que ejecutó la orden de prestación de servicio no se puede reconocer ese periodo y el régimen aplicable no es otro que el de prima media con prestación definida en la Ley 100 de 1993.
II.V El recurso de apelación. 23. La parte demandante apela. En síntesis, sostuvo que la decisión de primera instancia se aparta de los postulados constitucionales que consagran el derecho fundamental de acceder a una pensión de jubilación digna. 24. Señaló que se allegó prueba idónea donde se demuestra que el demandante prestó de manera personal, subordinada y remunerada sus servicios como docente a favor del Departamento del Valle del Cauca, así: RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 4 de 14 25.
También, que se vinculó como servidor público con la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca por 12 años, 8 meses y 7 días y finalmente se le vinculó provisionalmente nuevamente como docente desde el 6 de marzo de 2013 a la fecha. 26. El demandante tiene derecho a una pensión de jubilación conforme a lo expuesto en la Ley 33 de 1985 a partir del 04 DE FEBRERO DE 2022 por cumplir con los requisitos para ello. 27.
Solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar, se concedan las pretensiones. II.VI. Actuaciones en segunda instancia 28. Mediante providencia nro. 826 del 30 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
Se indicó que, al no obrar solicitud de pruebas en segunda instancia, prescindía del traslado para alegar de conclusión. 29. El Ministerio Público guardó silencio. 30. Al presente proceso se le ha dado el trámite que le corresponde y se constata que no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que se resolverá de fondo el asunto, previas las siguientes: III.
CONSIDERACIONES III.I Presupuestos Procesales. • Competencia y Cuantía. 31. La Sala es competente para conocer el recurso de apelación formulado; por la cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos. • Ejercicio de la acción en término: 32. En el presente asunto, como quiera que la pretensión es la declaratoria de nulidad del acto ficto, se aplica la regla señalada en el literal d del numeral 1 del art. 164 del CPACA en cuanto la demanda puede ser formulada en cualquier tiempo cuando “se dirija contra actos productos del silencio administrativo”.
III.II. Problema Jurídico. 33. ¿Se encuentra acreditado que el demandante se vinculó a la docencia oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003? En caso afirmativo. 34. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985? RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 5 de 14 35.
De responderse positivamente a los anteriores planteamientos, se debe precisar cuáles son los factores base de liquidación, si es posible disfrutar la pensión y el salario docente y si el FOMAG tiene facultad para reclamar a los aportes que no fueron consignados en la entidad por el tiempo cotizado durante la relación contractual y la vinculación como técnico operativo en la Gobernación del Valle.
III.III. Tesis de la Sala. 36. Se revoca la sentencia de primera instancia por cuanto el docente demandante tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 dado que se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y prestó 20 años de servicios en el sector público, acumulados entre el Departamento del Valle del Cauca y la docencia oficial. 37.
Es preciso delimitar los factores base de liquidación, recalcar que el demandante puede disfrutar pensión y el salario docente porque se vinculó a la docencia antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002; y resaltar la facultad del Ministerio de Educación - Fomag para reclamar el bono pensional a cargo de Colpensiones. 38. Lo anterior, porque: i) Para el sector docente, el derecho pensional no implica cumplir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues está exceptuado de él; ii) En la Ley 33 de 1985 la tasa de remplazo es el 75%; iii) el ingreso base de liquidación es el promedio del último año de servicios; iv) y los factores salariales aplicables son aquellos sobre los cuales se hicieron aportes y están enlistados en la Ley 62 de 1988. 39.
Es procedente el goce de la pensión sin exigir el retiro definitivo del servicio por el vínculo como docente antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002. 40. Para sustentar la decisión se abordará: i) Marco jurídico aplicable y ii) Caso concreto. IV. MARCO JURÍDICO APLICABLE IV.I Régimen pensional de docentes oficiales 41.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996, vinculante para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad inferido a partir del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece en la parte II, artículo 2.2., que es deber del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en el pacto sin discriminación, mientras el artículo 4 del mismo estatuto dispone que el Estado sólo podrá someter tales derechos a limitaciones determinadas por ley, finalmente, el artículo 9 instituye que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social. 42.
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la vejez, lo cual se logra a través de las pensiones. RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 6 de 14 43.
En el ordenamiento interno el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social. 44. En el rango legal se resalta que la Ley 100 de 1993 que creó el sistema general de seguridad social en pensiones, pero el artículo 279 exceptuó de su aplicación a los docentes. 45. Es preciso remitirse a la Ley 33 de 1985, pues la jurisprudencia en diversas oportunidades precisó que no están amparados por un régimen especial en materia pensional1. 46.
Regla que se reafirmó en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, modificatorio del artículo 48 de la Constitución Política, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” 47. La mencionada Ley 812 de 2003 consagró: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” 48.
El personal docente oficial que se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de 2003, tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior; mientras los que se vincularon después, deben someterse a las normas del régimen general de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 cuyo ingreso base de liquidación se calcula con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 1 “La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1° del artículo 115 claramente dispone: El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley".
Pues bien, como ya se vio, en materia de PENSIÓN DE JUBILACIÓN - ORDINARIA O DERECHO, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen "especial"; ahora, la actual ley, tampoco lo hace (…) “En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de PENSIÓN DE VEJEZ - ORDINA RIA (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las PENSIONES DE JUBILACIÓN - DERECHO E INVALIDEZ DE LOS DOCENTES, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente. ” Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 05 de febrero de 2004, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, radicación 25000-23-25-000-2001 -05755-01.
RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 7 de 14 49. La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia SUJ014-CE-S2- 2019 de 25 de abril de 20192 sentó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes del servicio público oficial con las siguientes reglas: 1.
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a considerar son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes según el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el citado artículo. 2.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. IV.II La sentencia de unificación se aplica para todos los casos que se encuentren en discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial 50. Precisó el órgano de cierre: “(…) 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
El aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…)” 51. Con base en el marco jurídico aplicable y la sentencia de unificación esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca colige lo siguiente: • El pago del aporte del 8% es una obligación de la Nación- empleador, por tanto, si en algún caso no se realizaron esos aportes o para su liquidación no se tuvo en cuenta alguno de los factores enlistados en la ley 62 de 1985, no corresponde al trabajador probar que la Nación 2 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 8 de 14 hizo los aportes ni asumir las consecuencias adversas de un eventual incumplimiento de ese deber, por virtud del principio indubio pro-operario3.
Por ende, probado que se devengó el factor enlistado, se impone su reconocimiento en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación docente sin necesidad de escrutar si se hicieron o no aportes. 52. En cuanto a la liquidación de pensiones con primas extralegales, cabe destacar: - El Acto Legislativo 01 de 1968 4 expedido en vigencia de la Constitución Política de 1886 estableció que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se encuentra en cabeza del Congreso de la República. - Por lo tanto, no resulta procedente su reconocimiento ni la reliquidación de la pensión de jubilación con base en primas extralegales, máxime porque conforme al artículo 150 de la Constitución Política de 1991 compete al Congreso señalar en la ley fijar el marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, funciones indelegables en las autoridades territoriales. - El Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017 5, con similitud de pretensiones y supuestos facticos, señaló que a pesar de que los actos administrativos que crearon las primas extralegales no hayan sido declarados nulos, “es procedente inaplicarlos al caso concreto por resultar inconstitucionales”. 53.
Respecto a la Bonificación mensual creada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1566 de 2014, del 01 de junio de 2014 al 31 de diciembre de 2015, esta Sala de Decisión considera que, si constituye factor salarial, porque así se enunció expresamente en dicha normatividad. IV.III En cuanto a la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, cabe destacar: 54.
La Constitución de 1991, artículo 128, incorporó la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prohibió el desempeño dos cargos públicos simultáneamente. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a: “Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. 3 Corte Constitucional, T-818 DE 2018 “El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador”. 4 “ARTÍCULO 11.
El Artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes atribuciones: … 9a. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales;
(…)” (Negrillas de la Sala). 5 Consejo de Estado, Salo de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia del 30 de marzo de 2017, Magistrado William Hernández Gómez RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 9 de 14 55.
El Consejo de Estado precisó que dicha excepción “es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados”6: “Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19927 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’. 8 (Se destaca en negrilla). 56.
El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. 57. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1278 de 2002: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002 9, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior” 10. IV.IV Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio 58.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado explica que para reconocer la pensión de vejez se contabiliza el tiempo en que los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios. 59. La tesis está basada en la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades 11. 6 Sentencia del 16 de julio de 2020, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00674- 01(2297-19) 7 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 9 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. 10 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado.
Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00620-01(0496- 17) 11 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 50001-23-33- 000-2018-00357-01(5585-19) “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 6 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 10 de 14 V. CASO CONCRETO. 60. La parte demandante reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985. 61.
Acreditó que prestó sus servicios en la modalidad de contrato de Orden de Prestación de Servicios a la Secretaría de Educación Departamental así: 62. Quedó demostrado que prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle ocupando el cargo de técnico operativo así: 63. Certificó que ingresó a la docencia oficial nuevamente el 6 de marzo de 2013, mantiene su nombramiento activo y para el 7 de febrero de 2022 contaba con el siguiente tiempo de servicio: 64.
El demandante nació el 4 de febrero de 1967 y cumplió 55 años en el año 2022, fecha en que completó los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener la pensión de jubilación, estando vinculado al Fomag ya que con la orden de prestación de servicio y la vinculación en provisionalidad y propiedad, cumple con el tiempo de 21 años, 11 meses, 8 días. 65.
El régimen pensional para aplicar será la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta que se trata de tiempos públicos únicamente. 66. La labor bajo órdenes de prestación de servicios de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio de docente ocurrió el 30 de marzo de 1998. Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación” RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 11 de 14 67.
El Decreto 1848 de 1969 12 permite la acumulación de tiempos de servicio y establece la posibilidad de repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios que prestó en cada una de ellas. 68. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de la sección segunda de fecha 25 de agosto de 2016 13 indicó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción y por ende, se pueden solicitar en cualquier tiempo. 69.
Como el demandante pretende que se tengan en cuenta los tiempos laborados por orden de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, le asiste el derecho dado que su declaración solo incide en los aportes pensionales, respecto de los cuales se dejó en claro que no opera la prescripción y en todo caso, la entidad obligada al reconocimiento y pago de la prestación pensional tiene el derecho de exigir el reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 70.
El Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de junio de 2021 14 resolvió en un caso similar frente a las cotizaciones de los periodos en que el docente prestó sus servicios bajo órdenes de prestación de servicio y consideró que en el evento en que el contratista no logre acreditar las cotizaciones realizadas en ese tiempo, deberá cancelar el porcentaje correspondiente y en ese sentido, facultó al FNPSM para realizar los recobros a los que hubiera lugar, ya sea ante fondos de previsión o de pensiones o el docente jubilado al momento de reconocerle la prestación. 71.
Está probado que el accionante cumplió los requisitos para pensión el 4 de febrero de 2022 y según certificación de historia laboral expedida por el FOMAG, a la fecha de la presentación de la demanda el actor aún se encontraba vinculado a la docencia, lo cual estaba permitido porque se vinculó al servicio antes de la expedición del estatuto docente en 1998. 72.
Las sumas para reconocer se actualizarán a la fecha de la liquidación de pensión. Para efectos del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor 12 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 13 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021), Radicado: 50001-23-33-000-2018- 00357-01 (5585-2019) RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 12 de 14 histórico (Rh) que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que esta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, lo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (Vigente al último día del mes en que se ejecutorié esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 73.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 74. El señor Jaime Alberto Posso Bedoya deberá demostrar ante el Fondo las cotizaciones a pensión realizadas en su momento ante cualquier entidad, por el tiempo que perduró la orden de prestación de servicios, esto es desde el 30 de marzo al 30 de junio de 1998.
De no acreditarlo, le corresponde pagar o completar el monto que como trabajador debía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 75. Se autoriza al FNPSM para que repita, de ser necesario, y solicitar a la entidad de previsión o fondo de pensión a la que hubiese estado afiliado el demandante en el tiempo en que fungió como contratista y posterior en el tiempo en que estuvo desempeñando el cargo de Técnico Operativo en la Gobernación del Valle del Cauca, el reembolso de los pagos hechos por aquel bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado.
En caso de no haberse cotizado, se faculta a la entidad para descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización para completar el monto de la contribución a su cargo. V. I Prescripción 76. No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 4 de febrero de 2022, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 3 de junio de 2022 y por ende, no transcurrieron más de 3 años y no hay lugar a decretar la prescripción trienal.
V.II Conclusión 77. La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y declara la nulidad del acto ficto por la falta de respuesta a la petición de pensión de jubilación del 17 de febrero de 2022 y, en consecuencia, para restablecer el derecho, ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA desde el 5 de febrero de 2022, día siguiente a la adquisición del estatus pensional consistente en el 75% del salario promedio devengado el último año. VI.
De la condena en costas en segunda instancia. RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 13 de 14 78. En cuanto a la condena en segunda instancia, de conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365.1 del C.G.P. no se condenará en costas en esta oportunidad debido a que el recurso de apelación impetrado por la demandante se resolvió favorablemente.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia nro. 243 del 1 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, y en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de pensión de jubilación radicada el 17 de febrero de 2022 por JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA, acorde con las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA identificado con la cédula de ciudadanía nro. 6.358.021, la pensión de jubilación a partir del 5 de febrero de 2022, día siguiente a la adquisición del status pensional consistente en el 75% del salario promedio devengado el último año, y sobre los factores que fueron base para los aportes.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice final Índice Inicial QUINTO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que recobre y solicité a la entidad de previsión o fondo de pensión a la que hubiese estado afiliado el demandante en el tiempo en que fungió como contratista y posterior en el tiempo en que estuvo desempeñando el cargo de Técnico Operativo en la Gobernación del Valle del Cauca, el reembolso de los pagos hechos por aquel bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado.
En caso de no haberse cotizado, se faculta a la entidad para descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización para completar el monto de la contribución a su cargo.
SEXTO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a descontar del monto total a pagar, los aportes al sistema de seguridad social sobre aquellos factores que no hayan sido objeto de la deducción legal. RADICACIÓN: 76147-33-33-003-2022-00453-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: JAIME ALBERTO POSSO BEDOYA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Pág. 14 de 14 SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda OCTAVO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
NOVENO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.