SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación: 23001233300020240004700 acumulado con el expediente con radicado 23001233300020240004600 Demandantes: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daianna Flórez Suarez Demandado: Vinculados: Acto de elección de Carlos Iván Doria Petro -Personero Municipal de Cotorra, Córdoba 2024-2028 Fundación- FUNDASABERES Tipo de providencia: Tema: Sentencia Idoneidad de la entidad encargada de adelantar el concurso de mérito, vulneración de la cadena de custodia y cumplimiento del cronograma del concurso.

De conformidad con lo prescrito en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión expresa del artículo 285 ibídem, procede la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba a decidir en primera instancia el asunto bajo estudio. I. Antecedentes 1.1.

Hechos De acuerdo con los fundamentos fácticos de los procesos acumulados los demandantes relatan que el 4 de julio de 2023 la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y el Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular Conjunta No. 100- 005 -2023 donde se informó que entre el 28 de junio de 2023 y hasta el 7 de julio de 2023 a las 11:59 pm, la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP recibiría manifestaciones de interés por parte de los concejos municipales del país interesados en adelantar el concurso de méritos para elección de personero municipal, agregando que el Concejo Municipal de Cotorra no manifestó interés en que la Escuela Superior de Administración Pública ESAP desarrollara el concurso para la escogencia del personero, y posteriormente convocó a concurso mediante Resolución N° 009 del 30 de noviembre de 2023, estableciendo como operador del proceso a la fundación Fundasaberes con quien firmó convenio.

Señalan que el 1 de diciembre de 2023 se publicó la convocatoria del concurso Público y abierto para conformar la lista de elegibles y designar al Personero del Municipio de Cotorra en el cual se estableció un cronograma que no se cumplió. El 20 de diciembre de 2023 se cierra la convocatoria con la inscripción de siete candidatos, todos admitidos para realizar los exámenes.

Agregan que el 23 de diciembre de 2023 se llevaron a cabo las pruebas objetivas con seis de los siete inscritos, y el 26 de ese mismo mes y año se publicaron los resultados, posicionando a Carlos Iván Doria Petro en el primer lugar de la lista de elegibles, quien no contaba con título de abogado y superando a candidatos con más experiencia. El 3 de enero la nueva mesa directiva del Concejo eligió a Carlos Iván Doria Petro como personero municipal, quien se posesionó el 14 de enero de 2024.

Por lo tanto, las partes demandantes expresan que este proceso es cuestionado por no cumplir con las normas 2 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 2 CO-SC5780-99 constitucionales, legales y el reglamento interno del Concejo Municipal.

Lo que motivó la solicitud de anulación de la elección por infracción de las normas en que debía fundarse y por expedición irregular. 1.2. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo de elección N° 001 del 3 de enero de 2024 por medio del cual el Concejo Municipal de Cotorra-Córdoba, eligió a Carlos Iván Doria Petro como Personero de ese Municipio para el período 2024 a 2028.

Como consecuencia de la declaratoria de la nulidad de la elección solicitada, se ordene realizar un nuevo concurso con una entidad de Educación Superior Idónea o con la ESAP u otra debidamente reconocidas por las autoridades competentes sin acudir a fundaciones desconocidas. Así mismo, pretende que se inaplique la convocatoria a concurso de méritos, contenida en la Resolución N°009 de noviembre 30 de 2023 “por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Cotorra.” expedida por el Concejo Municipal de Cotorra. 1.3.

Causales de nulidad invocadas Como causales de anulación se esboza las reguladas en el artículo 137 del CPACA referidas a infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular, lo anterior, por cuanto consideran que el proceso de selección estuvo viciado por diferentes irregularidades relacionadas con la omisión en el cumplimiento del cronograma del concurso, que no se garantizó la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos, además, que el mismo no fue apoyado por una entidad idónea, y que no existió cadena de custodia por no contarse con los mecanismos efectivos para garantizar la objetividad transparencia y publicidad en el proceso, adicionalmente que existió exoneración en el pago de los aportes fiscales y parafiscales de la entidad a cargo del proceso de selección, y que pretermitieron una fase del concurso de méritos. 1.4 Fundamentos de derecho y concepto de la violación. Cita el artículo 35 la Ley 136 de 1994; artículo 137 y 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; artículos 13, 29, 122 de la Constitución Política de Colombia; artículos 3 y 137 de la Ley 1437/2011; artículo 25 del Reglamento interno del Concejo Municipal de Cotorra;

Decreto 1083 de 2015 artículos2.2.27.1 y 2.2.27.6. Expone que el acto de elección es referido a infracción de las normas en que debería fundarse y expedición irregular, para fundamentar ello se refiere a cuatro argumentos fundamentales, los cuales se resumen de la siguiente manera: Señala que en el proceso de selección no se garantizó la reserva de las preguntas durante la prueba de conocimientos, al respecto cita jurisprudencia sobre la obligatoriedad de la reserva en materia de concursos de méritos y frente al caso específico señala que ni dentro de las obligaciones asumidas por la entidad Fundasaberes, ni dentro de las reglas de la convocatoria al concurso de méritos correspondiente, quedó definido algún mecanismo o protocolo de custodia que asegurara el principio de transparencia de tal modo que se respetara la reserva, lo anterior, dado que los exámenes solo venían sellados con una cinta transparente, y ni siquiera el examen mismo tenía la marca de agua del nombre del participante que indicara que ese documento era suyo. 3 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 3 CO-SC5780-99 De otra parte, se refiere al segundo cargo de nulidad, esto es, que el concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea, al respecto indica que tomando como fundamento la sentencia C-105 de 2013 y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto compilatorio 1085 de 2015 las entidades a cargo de los procesos de selección de concursos de mérito deben cumplir dos condiciones de idoneidad que son • Debe tratarse de una universidad o institución de educación superior pública o privada o una entidad especializada en procesos de selección de personal. • Debe contar con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras para la realización de la mencionada tarea de apoyo y en el caso objeto de estudio la fundación Fundasaberes cuenta con solo 1 empleado, entonces no es posible afirmar que cuente con una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa que asegure la disposición y utilización de sofisticadas herramientas, adicional a ello, pese a haber adelantado concurso de mérito para elegir Personeros antes esa experiencia no resulta suficiente para calificarla como una entidad idónea.

En el tercer cargo planteado tiene relación con los aportes fiscales y parafiscales que a juicio del demandante debe realizar la fundación Fundasaberes, al respecto señala que la fundación no podía ser contratista del concejo municipal, debido a que está no realizó aportes a las mencionadas contribuciones, por ende, se demuestra la falta de requisitos legales para la contratación pública de la misma, adicionalmente, indica que si bien en el objeto social de la fundación se señala que puede realizar suministro de personal para entidades públicas y privadas ello no es suficiente debido a que no son operadores para llevar a cabo procesos de convocatorias de concurso de méritos para proveer cargos de personeros Municipales pues este es un concurso unipersonal, una convocatoria para designar un solo cargo, no es un suministro de personal para ser vinculados a una entidad del cualquier sector público o privado.

Frente al último cargo, precisa que en el concurso de méritos se pretermitió una fase, al respecto indicó que conforme lo establece el Decreto 1083 de 2015 todo concurso debe contener las etapas establecidas en dicha codificación, sin embargo, en el caso concreto consideran que el Concejo Municipal de Cotorra omitió realizar la entrevista, puesto que no se realizó la publicación de esta lo que indica que los participantes no pudieron presentarse a esa fase del concurso.

Precisa que en la página web del Concejo Municipal se realizó una modificación al ítem denominado acta de reclamaciones y se hizo la publicación del aviso de la entrevista, pero el 23 de enero de 2024, es decir, con posterioridad a su realización. Adicionalmente, se indica que el proceso de selección no cumplió con el cronograma establecido.

II. Trámite del proceso 2.1. Admisión de la demanda 23-001-23-33-000-2024-00046-00 la demanda fue admitida mediante auto de fecha 19 de marzo de 2024, siendo notificadas las partes, así como el señor agente del Ministerio Público, y en el expediente 23-001-23-33-000-2024-00047-00 la demanda fue admitida mediante auto de fecha 18 de marzo de 2024, siendo también notificadas las partes. 2.2.

Contestaciones de las demandas 2.2.1 Dentro de ambos procesos el señor Carlos Iván Doria Petro a través de apoderada judicial contestó las demandas manifestando su oposición a las pretensiones de las mismas, toda vez que, expresa que carecen de sustento legal y soporte probatorio al considerar que, en este caso, el acto demandado no está viciado por ninguna causal de anulación electoral. 4 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 4 CO-SC5780-99 La parte demandada acepta ciertos hechos, pero enfatiza en que no existía la obligación legal que indique que el concurso de méritos debe ser adelantado por la escuela superior- ESAP y de igual forma, tampoco existe disposición legal alguna que señale que estos procesos tengan que ser adelantados únicamente por instituciones de educación superior registrada en el sistema de información del Ministerio de Educación Nacional.

Agrega que las pretensiones esbozadas en este asunto se sustentan básicamente en que la entidad demandada no publicó en debida forma en la página web del Concejo Municipal de Cotorra, todas las actuaciones que se llevaron a cabo dentro del trámite de selección, es decir, que éstas fueron cargadas en dicha plataforma de manera extemporánea, al respecto precisa que la realidad de las condiciones tecnológicas que se dan en algunos municipios del país no puede desligarse de este tipo de debates, a fin de pretender exigir el cumplimiento de condiciones cuyo ejercicio en muchos casos no resulta posible.

Precisamente por ello, además de las plataformas virtuales la ley contempla para casos como el presente, otros medios para cumplir con el principio de publicidad, que orienta este tipo de procesos de selección. 2.2.2 Dentro de ambos procesos el Concejo Municipal de Cotorra a través de apoderado judicial contestó oportunamente las demandas, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de las demandas, dado que, a su juicio, el acto demandado no está viciado por ninguna casual de anulación electoral.

Señala que el cronograma establecido para la selección del personero municipal de Cotorra se cumplió a cabalidad y conforme a los términos y condiciones establecidas en la ley, más allá que no hubiese resultado posible efectuar las publicaciones en la página web en tiempo real, el concurso agotó todas sus etapas debidamente y respetando los derechos de todos los participantes, garantizándole la publicidad del mismo haciendo uso de otros medios permitidos en la ley para estos eventos.

Propuso las excepciones denominadas I) Inepta demanda, II) Legalidad del Acto Electoral Acusado, III) Confianza Legítima, IV) Inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, V) Derechos adquiridos, VI) Inexistencia de la Nulidad Electoral Alegada. Al desarrollar las excepciones propuestas indica que de las actuaciones del proceso se advierte que el personero demandado fue elegido conforme a las normas aplicables y cumpliendo con los requisitos legales y constitucionales.

Añade que el acto de convocatoria emitido por el Concejo Municipal de Cotorra estableció que los documentos relacionados eran de obligatorio cumplimiento, por lo que las condiciones de inscripción debían ser respetadas. Asimismo, manifiesta que la nulidad del acto que nombró al Personero Municipal de Cotorra- Córdoba afectaría gravemente la confianza, lesionando los derechos fundamentales otorgados por la Corporación y en Ente Territorial.

Agrega que, debe declararse probada la excepción de inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante conforme al artículo 1524 del Código Civil Colombiano, ya que toda obligación debía tener una causa real y licita. En este caso, la situación jurídica planteada no estaba soportada en disposiciones legales que obligaran al demandado a asumir alguna carga relacionada con la nulidad electoral, especialmente al comprobarse la debida motivación del acto administrativo impugnado, además, considera que deben respetarse las situaciones jurídicas consolidadas y los derechos adquiridos.

El Personero, al obtener el mayor puntaje en las pruebas, ocupar el primer lugar en la lista de elegibles y ser nombrado Personero Municipal de Cotorra, dejó de tener una mera expectativa y adquirió el derecho a ejercer un empleo público, lo cual se materializó y consolidó, requiriendo así una protección especial. 5 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 5 CO-SC5780-99 Finalmente, considera que en este caso no se encontraron elementos que configuraran alguna de las causales de nulidad del acto administrativo conforme al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Por lo antes expuesto, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. 2.2.3 La parte vinculada fundación Fundasaberes- No contestó las demandas. 2.3 Auto avoca conocimiento, auto ordena acumulación, auto dispone tramite de sentencia anticipada y auto corre traslado de alegatos de conclusión. 2.3.1 Auto avoca conocimiento. Mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2024 se avocó el conocimiento del presente proceso que fue enviado por la redistribución ordenada mediante Acuerdo N° CSJCOA24- 27 de fecha 16 de abril de 2024. 2.3.2 Auto acumula procesos A través de providencia de fecha 18 de junio de 2024 el Despacho 004 del Tribunal Administrativo de Córdoba ordenó la acumulación de los procesos con radicado 23001233300020240004600 y 23001333300020240004700, y consecuentemente en audiencia se procedió al sorteo respectivo correspondiéndole al Despacho 006 continuar adelantando el trámite de los presentes procesos de forma acumulada. 2.3.3 Auto dispone tramite de sentencia anticipada Mediante auto de 16 de julio del 2024, se resuelve dar trámite al proceso de sentencia anticipada, procediéndose a fijar el litigio y decretándose unas pruebas documentales solicitadas por las partes. 2.3.4 Auto corre traslado de alegatos de conclusión En providencia de fecha 27 de agosto de 2024, se decidió cerrar el debate probatorio dentro del presente proceso acumulado y correr traslado para alegar de conclusión a las partes y para presentar concepto al Ministerio Público. 2.3.5 Alegatos de Conclusión Dentro del término conferido para tal efecto, las partes presentaron sus alegatos de la siguiente manera: 2.3.5.1 Parte demandante: argumentó que el acto acusado incurre en las causales de nulidad por infracción de las normas en que debió fundarse y expedición irregular, como quiera que no se cumplió con el cronograma establecido para el concurso, al respecto precisa el tiempo de postulación fue inferior a los 5 días previstos en el parágrafo del articulo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015.

Además, indica que el 28 de diciembre se publicó en la página web del Concejo Municipal de Cotorra el acta de cierre de reclamaciones de los aspirantes sobre los resultados finales del proceso de selección para la escogencia del nuevo personero municipal, acto que debía publicarse el 29 de diciembre de acuerdo con el cronograma. Y luego, el archivo cargado el 28 de diciembre fue modificado el 23 de enero de 2024 publicándose la citación a la entrevista y la aplicación de prueba subjetiva, sin embargo, dicha entrevista nunca se efectuó. Reitera que el proceso de selección se realizó por una entidad no idónea, además, cuestiona las pruebas aportadas por la parte demandada con las que se pretende acreditar 6 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 6 CO-SC5780-99 la difusión de las etapas del concurso de mérito dadas las dificultades para acceder a internet del municipio, así como la citación a la entrevista. 2.3.5.2 Parte demandada- Carlos Iván Doria Petro: argumentó que en ninguno de los procesos acumulados la parte demandante allegó soporte probatorio alguno para sustentar sus argumentos, por lo que, las pretensiones se tornaron en meras aseveraciones sin asidero ni respaldo jurídico alguno. Añade que los demandantes alegaron irregularidades en el proceso de selección del concurso público, cuestionando la idoneidad de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes (Fundasaberes) por no estar registrada como institución de educación superior.

Sin embargo, se demostró en el proceso que Fundasaberes tiene la naturaleza de institución sin ánimo de lucro, además, que dicha entidad posee la idoneidad, la capacidad y experiencia necesarias para la selección, lo cual se acreditó con la propuesta presentada para la celebración del convenio suscrito en este caso, que fue allegada al expediente y desde donde se puede ingresar al link de su página web y verificar toda la información que sustenta su capacidad y amplia experiencia; de igual forma, considera que no se halló ninguna disposición legal que impusiera la exclusividad de instituciones educativas registradas para estos concursos.

Además, agrega que no se presentó evidencia que respaldara las presuntas irregularidades en la publicación de las etapas del concurso, solo se allegan unos pantallazos, sin embargo, no se tiene certeza de la veracidad de su contenido, ni de la fecha en que fueron tomados, ni si pertenecen a la página oficial del Concejo del Municipio de Cotorra.

Por lo tanto, al haberse comprobado que el Concejo Municipal cumplió con los principios de transparencia y publicidad considera que no existe causal de nulidad en el acto administrativo impugnado, solicitándose se nieguen las pretensiones planteadas. 2.3.5.3 Concejo Municipal de Cotorra- Córdoba: Presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando que los demandantes fundamentaban sus pretensiones únicamente en las falencias en las publicaciones de la página web del Concejo Municipal de Cotorra, situación ésta que es fortuita y que resulta un hecho insuperable dada la escaza conectividad que existe en el Municipio, sin embargo, a su juicio desconocen la existencia de los demás medios autorizados en la ley en este tipo de procesos de selección, y que en este caso resultan aún más eficientes dada las características de la comunidad del Municipio de Cotorra para publicitar las actuaciones surtidas en este caso.

Además, durante el concurso de méritos, se ofrecieron múltiples oportunidades para presentar reclamaciones, y no se recibió ninguna objeción o señalamiento de irregularidades por parte de los aspirantes. Con relación a la valoración probatoria, considera que en el expediente se demostró que uno de los accionantes participó en el concurso y la realización del mismo, hecho que fue aceptado por el demandado, omitiendo los demandantes los reparos sobre la motivación del acto administrativo que eligió al Personero actual del Municipio de Cotorra y limitándose a las falencias en las publicaciones de la página web del Concejo Municipal de Cotorra, luego entonces al no replicar la motivación del acto administrativo se presume que está de acuerdo con la misma.

Alega que las pruebas aportadas no demostraron irregularidades significativas en el proceso de selección y la Fundación para el Desarrollo de los Saberes que supervisó el concurso, fue validada como idónea y legalmente adecuada. Añade que no se aporta ninguna prueba de las irregularidades mencionadas, solo unos pantallazos que carecen de valor probatorio, pues no se tiene certeza de la veracidad de su contenido. 2.3.5.4 Concepto del agente del ministerio Público en el expediente 23001233300020240004600: Sostiene la tesis que el acto de elección del personero 7 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 7 CO-SC5780-99 municipal de Cotorra, período 2024-2028 contenido en el Acta 04 del 9 de enero de 2024, no está viciado de nulidad por los cargos planteados en la demanda, lo anterior por cuanto el demandante alude que la naturaleza de FUNDASABERES es la de una bolsa de empleo, sin embargo, no aporta al proceso la prueba conducente para establecer la naturaleza y los alcances del objeto social de dicha fundación. Alude que lo relacionado con la falta de idoneidad de la entidad a cargo del concurso por no contar con el personal suficiente para atender el mismo, considera que el cargo no contiene cuestionamientos de legalidad contra el acto acusado, basados en la infracción de normas superiores, sino opiniones personales del demandante acerca de las cualidades que, en su parecer, debe reunir la entidad contratada para realizar el concurso.

En lo atinente a la no realización de aportes parafiscales y fiscales conforme al artículo 19 del Estatuto Tributario, sin encontrarse en ningún régimen especial que le exima de ello, lo cual, en su concepto afectaría eventualmente la relación contractual entre el concejo municipal de Cotorra como entidad contratante y FUNDASABERES como contratista, de modo que los posibles vicios que recaigan sobre el contrato celebrado para apoyar al concejo en la realización del concurso, no afectan de manera automática la elección del personero.

Respecto del cargo por vulneración al principio de transparencia alude que el mismo no tiene vocación de prosperidad, en tanto la parte demandante no indicó cuál norma establece la manera en que debe llevarse a cabo la cadena de custodia de las pruebas escritas, incluyendo la utilización de marcas de agua. Bajo tal entendido, las querellas del actor reflejan su visión personal acerca de mejores prácticas en la preparación y aplicación de pruebas escritas, antes que formulación concreta de cargos de nulidad contra el acto acusado.

Frente al cargo por no haber contado FUNDASABERES con la infraestructura requerida durante la presentación de las pruebas se destaca que no están demostradas las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo la presentación de la prueba escrita a que alude la demanda, de manera que pudiera determinarse la existencia de algún vicio durante dicha jornada y que tuviera incidencia sobre el acto de elección. En relación con la presunta irregularidad en la evaluación de las propuestas presentadas para escoger la entidad que adelantaría el concurso considera que esta cargo tampoco prospera debido a que los concejos municipales tienen capacidad contractual, que les fue otorgada por el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, por lo que es el presidente del concejo quien está facultado para ordenar y dirigir los procesos contractuales y escoger los contratistas, bajo el entendido que es el representante de la entidad para efectos contractuales.

De allí que el acta que contiene la evaluación de propuestas no haya sido expedida por la mesa directiva, sino por el presidente de la corporación. De otro lado, en relación con el cargo por pretermisión de una etapa del concurso realizó un recuento de los hechos que se encuentran acreditados para concluir que la citación a la entrevista fue publicitada a través de publicaciones radiales.

De igual manera, los documentos emanados del Concejo Municipal informan que fue realizada una publicación en la página web el día 28 de diciembre de 2023, siendo objeto de modificación el día 23 de enero de 2024; sin embargo, no hay certeza sobré qué aspectos de la publicación fueron modificados. De este modo, la falta de pruebas sobre la ocurrencia de la irregularidad expuesta en la demanda conlleva al fracaso del presente cargo de nulidad, pues los elementos de juicio analizados no acreditan de manera suficiente la pretermisión de la entrevista que debía realizarse a los participantes en el concurso para la escogencia del personero municipal de Cotorra. 8 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 8 CO-SC5780-99 2.3.5.5 Concepto del agente del ministerio Público en el expediente 23001233300020240004700: realizó una síntesis de los presupuestos fácticos y jurídicos aplicables al presente proceso, para concluir que de las pruebas allegadas se da cuenta que la convocatoria estableció los días 15, 16, 18 y 19, para efecto de llevar a cabo las respectivas inscripciones de los candidatos, tal como también fue parte de la propuesta de FUNDASABERES.

Siendo así, tal término resulta razonable para que quienes aspiraran a ser personeros del municipio de Cotorra, acudieran por las vías previstas ello. De otro lado, precisa que conforme el Acta N°001 de 3 de enero de 2024 se da cuenta que el demandado se presentó a la entrevista, de manera única, por lo que se procedió a someter su nombre a consideración de la corporación obteniendo 7 votos de los 11 posible, declarando su elección y defiriendo su posesión para fecha posterior.

De este modo, como quiera que este documento no fue tachado de falso, y en el mismo se expresa que se surtió entrevista ante la plenaria del Concejo Municipal, además de ser suscrito por la integralidad de la mesa directiva de la misma corporación popular, con la firma del secretario, no resulta contraprobado que se haya surtido la prueba subjetiva de la entrevista.

Finalmente, resulta que el proceso de selección del personero municipal de Cotorra cumplió la convocatoria que lo reguló, ajustada al Decreto 1083 de 2015, que regula el procedimiento de selección de estos servidores, sin que lograra demostrarse las irregularidades en la expedición del acto eleccionario o la vulneración de las normas en las cuales debió fundarse, por lo que, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

La parte vinculada fundación Fundasaberes no intervino en esta oportunidad procesal. III. Consideraciones del Tribunal 3.1 Competencia Conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 6º del artículo 1511 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021, el presente proceso es competencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, en única instancia, por tener el municipio de Cotorra Córdoba, un número de habitantes de 16.2152, de conformidad con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. 3.2 Problemas jurídicos Atendiendo a la fijación del litigio planteada en la audiencia inicial, le corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes aspectos: ¿Si la entidad encargada de adelantar el concurso Fundación para el Desarrollo de los Saberes FUNDASABERES, satisface lo establecido en la sentencia C-105 de 2013 y en el Decreto 1083 de 2015? ¿Si en la aplicación de la prueba de conocimiento por parte de la fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes se vulneró la cadena de custodia, al no efectuarse la reserva a las preguntas? 1 “Artículo 151.

Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 6.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad de la elección de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes, que no sean capital de departamento;” 2 https://sitios.dane.gov.co/cnpv/#!/#l%2F. 9 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 9 CO-SC5780-99 ¿Si se cumplió con el cronograma establecido para llevar a cabo el concurso de méritos para la elección del personero del Municipio de Cotorra o si por el contrario al incumplirse con los tiempos establecidos en el mismo, ello da lugar a la nulidad de la elección demandada? ¿Si se pretermitió la etapa de la entrevista en el concurso de mérito para la elección del personero del Municipio de Cotorra? Con la finalidad de resolver los problemas jurídicos planteados, la corporación procederá a realizar el estudio del marco normativo y jurisprudencial de los siguientes temas: i) Regulación aplicable a la elección de personeros, ii) Sobre la expedición irregular de los actos administrativos como un vicio de nulidad- artículo 137 del CPACA, iii) Sobre la nulidad de los actos de elección por infracción de las normas en que debían fundarse – artículo 137 del CPACA, iv) Sobre los cargos relacionados con vicios en el proceso precontractual y contractual, y v) Caso concreto. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1 Regulación aplicable a la elección de personeros La elección de personeros corresponde a los concejos por disposición del numeral 8 del artículo 313 superior3.

El artículo 354 de la Ley 1551 de 20125 mediante el cual se modifica el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, consagra que les corresponde a los concejos municipales o distritales, previo concurso de méritos, la elección de los personeros para periodos institucionales de 4 años, dentro de los 10 primeros días del mes de enero del año en que inicia el periodo constitucional.

La realización del concurso público de méritos responde a fines constitucionales como la transparencia, la publicidad, la participación ciudadana y la regla del mérito para acceder a cargos públicos, todo ello con el propósito de que se garantice la imparcialidad y la objetividad de la designación. Como se observa del artículo 35 ibidem, la elección de personeros impone la realización de un concurso de méritos.

La expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso 1 3 “Articulo 313. Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.” 4 “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado.

En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” 5 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 10 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 10 CO-SC5780-99 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-105/136.

El título 27 del Decreto 1083 de 20157 se refiere a los estándares mínimos para la elección de personeros municipales, para el caso de marras se destacan los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.2 que son del siguiente tenor literal: “Artículo 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” “ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros.

El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.

Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 6 Magistrado Ponente, Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” 11 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 11 CO-SC5780-99 1.

Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.

Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.” Sobre el principio de publicidad en la misma normatividad se precisa: “ARTÍCULO 2.2.27.3 Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial.

PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones”. Respecto a este tópico el Consejo de Estado8 ha señalado el fundamento y la necesidad del respeto a los mecanismos de publicidad de la siguiente manera: “125.

Así las cosas, se tiene entonces que con el fin de garantizar la mayor inscripción de aspirantes -quienes desde el punto de vista normativo tienen como única limitante el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo- debe atenderse (i) los medios de publicidad idóneos que permitan la libre concurrencia, siendo aquellos determinados por la entidad convocante y por la Ley 1437 del 2011, y (ii) efectuarse la publicación de la convocatoria con una antelación no inferior a 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones. 126.

En relación con la libre concurrencia, es de resaltar que esta se encuentra amparada de forma expresa los derechos a elegir y ser elegido, así como de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. No sobra indicar que, en virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en los incisos 1º y 2º de artículo 93 de la Constitución33, el reconocimiento de esta garantía incorporado en diversos tratados internacionales hace parte de nuestro ordenamiento interno, por lo que es importante referenciar igualmente al contenido del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” Lo anterior, se acompasa con los principios de que trata el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su articulo 3, que al respecto indica.

“Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. 8 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate quince (15) de diciembre dos mil veintiuno (2021) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029- 01. 12 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 12 CO-SC5780-99 Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1.En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. (…) 8.

En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal. 9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código.

Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma”. En atención a lo preceptuado en el artículo 2.2.27.1 ibidem, resulta pertinente resaltar que el Consejo de Estado9 al interpretar lo dispuesto en ese artículo del Decreto 1083 de 201510 relativo al concurso público de mérito para la elección de personeros, expuso que los concejos municipales en el marco de los concursos de méritos para elegir al personero, pueden apoyarse en: i) universidades, ii) instituciones de educación superior públicas o privadas, o iii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.

Así se dijo: “89. Para la Sala el anterior planteamiento no está llamado a prosperar, por cuanto el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, regula que los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso de méritos para elegir a personero, para tal fin, este podrá ser apoyado a acompañado por: 1) universidades, 2) instituciones de educación superior públicas o privadas o 3) entidades especializadas en procesos de selección de personal. 90.

En cuanto al acompañamiento de universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas, no se exige ninguna calificación o requisito, solo que estén acreditadas como tales ante las autoridades competentes, pero cuando se acude a la tercera categoría, como en el presente caso, la normativa mencionada dispone que sea una entidad especializada en procesos de selección, este es el requisito o cualificación que se estableció para que exista idoneidad en la entidad que acompañe o apoye el concurso de méritos para elegir personero. 91.

Así las cosas, para la Sala, cuando no se acude a universidades o instituciones de educación superior, el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, fija el requisito o cualificación que la entidad sea especializada en procesos de selección. (…) 93. Para esta Sala y conforme a la jurisprudencia traída a colación, la idoneidad exigida en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, se establece a partir de que la entidad tenga la capacidad legal para la realización de procesos de 9 Ver Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de febrero de 2022, radicación 25000-23-41-000-2020-00377-01 C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, consultable en el siguiente enlace: https://www.consejodeestado.gov.co/wp- content/uploads/2022/PersFunz.pdf 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” 13 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 13 CO-SC5780-99 selección y, esto se concreta, que dicha actividad esté establecida en sus estatutos de constitución o en su objeto social.” Según la jurisprudencia citada, la idoneidad de la entidad encargada del concurso de mérito se establece considerando la capacidad legal para realizar el proceso de selección, que puede verificarse al revisar si esa actividad se encuentra establecida en sus estatutos de constitución o en su objeto social.

Cosa distinta acaece cuando el acompañamiento es realizado a través de universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas, a quienes no se les exige calificación o requisito distinto a estar acreditadas como tal por las autoridades competentes. En lo referente a la cadena de custodia en los concursos de méritos para la elección de personeros, el Consejo de Estado11 en providencia de 15 de diciembre de 2021 en un caso donde se analizó una demanda por el cargo de vulneración a la cadena de custodia en la aplicación de la prueba de conocimiento, indicó: “156.

De acuerdo con lo anterior la cadena de custodia es un instrumento que permite establecer una garantía de autenticidad, identidad e integridad de los actos realizados en las actuaciones judiciales o administrativas, en donde se tracen previamente la forma en que se van a atender futuras contingencias que se puedan advertir con el fin de asegurar que no se afecte el objetivo concreto de un elemento de juicio. 157.

De esa manera la Sala admitió que la cadena de custodia, debe aplicarse en los procesos de elección de los personeros, a pesar de que no está prevista en las normas que regulan dicho trámite, en aras de garantizar el principio de trasparencia, para lo cual ha sostenido que: “En lo referente a los concursos adelantados para elegir Personero Municipal, el artículo 170 de la Ley 1551 de 2012 y de su Decreto Reglamentario 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, es lo cierto que no refieren a la cadena de custodia a la que tantas veces aluden las partes.

Sin embargo, ello no es óbice para que los operadores de estos concursos cuenten con el procedimiento que se debe dejar demostrado cuando se busca proteger la “identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio”, en estos casos de las pruebas y sus resultados.

(…) Así las cosas, es claro que, en procura del debido desarrollo y la garantía del principio de la transparencia, entre otros, es perfectamente exigible el procedimiento de cadena de custodia en los términos expuestos en esta providencia.” 51(Negrilla y subrayas fuera de texto) 158. Así las cosas, la cadena de custodia debe respetarse para el desarrollo de las pruebas a practicar en el proceso de elección de personeros, es según el artículo 2.2.27.2 del Decreto No. 1083 de 2015, la de conocimiento y las competencias laborales”. 3.3.2 Sobre la expedición irregular de los actos administrativos como un vicio de nulidad- artículo 137 del CPACA En esta materia el Consejo de Estado12 se ha referido a la expedición irregular como vicio de nulidad de la siguiente manera: 11 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate Referencia: Nulidad electoral Radicación: 44001-23-40-000-2020-00029-01. 12 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 15-001-23-33-000-2022- 00600-02 14 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 14 CO-SC5780-99 “Esta Sala de Decisión ha precisado18 que la expedición irregular como vicio de nulidad de los actos administrativos se estructura cuando en el proceso de formación de la decisión se desconocen las formalidades establecidas por la ley, o cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el legislador, por lo que el vicio afecta el elemento de la validez denominado adecuación de las formas.

Cuando se alega que un acto administrativo fue expedido en forma irregular debe plantearse una confrontación entre el procedimiento que la ley impone y el que se cumplió para su formación; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite habrá de precisarse, además, que fueron de tal entidad que afectaron el sentido de la decisión19. En ese sentido, la referida causal de nulidad no se circunscribe únicamente a establecer si hubo inconsistencias en su expedición, sino que se debe probar que estas tuvieron incidencia en el resultado.

Por ello, no cualquier irregularidad puede afectar la validez del acto administrativo, pues las formas no son un fin en sí mismo, sino un medio para materializar el derecho objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal u objetivo20.

En consecuencia, el vicio de expedición irregular se estructura cuando las irregularidades en el proceso de formación del acto tengan carácter sustancial que puedan afectar el sentido de la decisión o que generen una lesión a los derechos fundamentales de los intervinientes en la respectiva actuación. 3.3.3 Sobre la nulidad de los actos de elección por infracción de las normas en que debían fundarse – artículo 137 del CPACA La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de fecha 18 de febrero de 202113 realizó un análisis de las causales de nulidad electoral que tienen como fundamento el artículo 137 del CPACA, indicando: “En relación con la causal de nulidad de los actos administrativos consistente en la infracción de las normas en que debían fundarse –también conocida genéricamente como “violación de norma superior”–, en el que se sustenta el único cargo de la demanda que da lugar al vocativo de la referencia, es menester precisar, tal y como lo señaló la Sala en sentencia del 27 de octubre de 2016, que consiste en el desconocimiento de las disposiciones normativas que componen el marco jurídico del acto administrativo-electoral.

Dicho de otro modo, el cargo de nulidad se estructura en los eventos en que el acto enjuiciado se aparta de las normas superiores a las cuales “debía respeto y acatamiento en la medida en que éstas le imponen (…) su objeto y finalidad” De allí que se admita por parte de esta Sala Electoral la existencia de dos elementos de configuración en relación con el mentado motivo de anulación. Por una parte, es preciso demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados hacen parte del grupo de prescripciones normativas que reglan “la materia que es objeto de decisión administrativa.” En este orden, en tratándose del medio de control de nulidad electoral, dicha causal puede fundar la solicitud de anulación de un acto de elección o nombramiento cuando los preceptos normativos presuntamente infringidos pertenecen “a la regulación aplicable a esa elección o nombramiento.” (…) Así las cosas, no se trata de cualquier manifestación del poder ordenador de la voluntad del Estado el que tiene la vocación de constituir un vicio atentatorio de la legalidad que debe revestir todo acto administrativo, sino de una que se de en una relación bidireccional y asimétrica en la que el objeto del examen judicial recaiga 13 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00. 15 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 15 CO-SC5780-99 sobre el dispositivo de menor rango visto en perspectiva con la singularidad o el conjunto de elementos, según se trate, reflejada en locaciones jerárquicas que lo sobrepasen.

De ahí que sea inadmisible enfrentar en examen de legalidad dos normas de igual jerarquía, o pretender la nulidad de un acto que se opone a previsiones de una preceptiva situada en un nivel inferior”. Conforme lo anterior, la causal de nulidad de los actos administrativos consistente en la infracción de las normas en que debían fundarse se configura cuando se demuestra que los preceptos normativos presuntamente infringidos pertenecen a la regulación aplicable a esa elección, estructurándose en los eventos en que el acto enjuiciado se aparta de las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento, en la medida en que éstas le imponen su objeto y finalidad. 3.3.4 Sobre los cargos relacionados con vicios en el proceso precontractual y contractual Referente a este cargo el Consejo de Estado en providencia reciente reiteró la postura de esa Corporación sobre esos presuntos vicios, precisando que el estudio de los mismos no es de resorte de los procesos que se tramitan bajo el medio de control de nulidad electoral, de la siguiente manera: “Para resolver los cargos relacionados con los presuntos vicios en el proceso precontractual y los supuestos en que se desarrolló el objeto y obligaciones específicas del contratista -CUC-, la Sala abordará algunos parámetros jurisprudenciales y disposiciones legales que rigen la materia.

La Sección en primera medida recuerda que, la Corte Constitucional ha reconocido las limitaciones de diversa índole que implica la realización de los concursos de méritos por parte de los concejos para la elección de personeros municipales: “el concurso tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.

Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.

En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales” De igual modo se ha entendido que, los concejos municipales tienen la responsabilidad de establecer los lineamientos generales del procedimiento, entregando su realización parcial a terceros que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto, tal como lo dispone el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

La Sala ha estructurado una sólida y pacífica jurisprudencia en negar los cargos de nulidad, justificados en una presunta vulneración de las disposiciones legales que rigen la contratación estatal o en si los procesos de selección de las entidades especializadas, públicas o privadas para realizar las pruebas de conocimientos se encuentran debidamente diseñados, al respecto ha dicho: 16 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 16 CO-SC5780-99 “Con la nueva legislación quedó superada la antitécnica división entre contrato privado de la administración y contrato administrativo, pues en todos los casos en que una de las partes sea una entidad oficial, se hablará de contrato estatal o contrato administrativo, criterio orgánico imperante para radicar la competencia en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

De donde resulta importante concluir que el juez administrativo de la validez del acto electoral, carece de competencia para resolver sobre la validez del contrato estatal” (Subrayado fuera del original) Recientemente se afirmó sobre los cargos de validez contractual en el medio de nulidad electoral lo siguiente: “dicha censura propuesta como fundamento de la medida cautelar deprecada, es ajena al medio de control de nulidad electoral, en tanto corresponden al de controversias contractuales o al de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en relación con los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, en la medida en que las normas y jurisprudencia que se invocan como vulneradas nada dicen sobre el procedimiento eleccionario sub judice, esto es, el que rige para proveer el cargo de personero municipal y, por tanto, no son de aquellas en que debía fundarse el acto acusado” Lo anterior es de suma importancia ya que la Sala en punto de la nulidad electoral no tiene como función establecer la legalidad de los procedimientos contractuales, la Sección en este punto se encarga de analizar y verificar que se haya cumplido con los requisitos mínimos que estableció el legislador para la realización del concurso que escoge al respectivo personero municipal para garantizar precisamente el principio al mérito, puesto que el estudio que se hace en esta instancia es de legalidad.

En concordancia con lo anterior, el legislador estableció unas exigencias razonables, así como unas competencias para la realización del concurso de méritos para la elección del personero, siendo claro que el estudio hecho en esta instancia debe comprobar el cumplimiento de esos derroteros y el acceso a los cargos públicos”. Conforme la jurisprudencia citada se advierte que al momento del estudio de las demandas presentadas bajo el medio de control de nulidad electoral el Juez Administrativo no tiene como función establecer la legalidad de los procedimientos contractuales, sino que el análisis se enfoca en la verificación de los requisitos mínimos que establece la norma para la realización del concurso para escoger a los personeros. - Sobre la carga de la prueba Al respecto el Consejo de Estado14 ha venido dándole aplicación a la inversión de la carga de la prueba en aplicación del artículo del 167 del CGP, al respecto indica: (…) Se tiene que la inversión de la carga es una figura que ha venido construyendo jurisprudencialmente, sin perjuicio de ello, ha sido el Código General del Proceso en el artículo 167 que ha establecido en punto de la 14 Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, Magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: Nulidad Electoral Radicado: 19001-23-33-000-2022-00108-04 Demandantes: Manuel José Castrillón Balcazar y Juan Miguel Victoria Pizo. 17 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 17 CO-SC5780-99 posición que tienen las partes con relación a un determinado medio probatorio lo siguiente;

“No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” Su propósito se identifica en el mejor proveer frente a la prueba de los hechos en el proceso conforme a las situaciones en las que resulta imposible la obtención o aportación de la prueba por el demandante o por quien alega la ocurrencia del hecho”.

Conforme lo antes señalado y de acuerdo con la normativa citada, se advierte sobre la carga de la prueba a las partes, que el juez podrá invertirla de acuerdo con la situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos, los cual tiene sentido por tener en su poder el objeto de la prueba por las distintas circunstancias que dan lugar a ello. 3.3.5 Caso concreto Conforme el material probatorio allegado al plenario se advierte el siguiente material probatorio relevante para resolver los problemas jurídicos planteados: - Se aportó al plenario Circular Conjunta N° 100-005-2023 dirigida a todos los concejos municipales del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y el Director de la Escuela Superior de Administración Pública, en la que se indica que la ESAP recibiría desde el 28 de junio hasta el 7 de julio de 2023 las manifestaciones de interés para adelantar los concursos de méritos para la provisión de los cargos de los personeros municipales de los diferentes municipios. - Se advierte Resolución N° 009 de 30 de noviembre de 2023 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cotorra por la cual se fijó el reglamento de la convocatoria de concurso público y abierto para conformar la lista de elegibles para designar personero del municipio de Cotorra -Departamento de Córdoba periodo marzo 1 de 2024- febrero 29 de 2028, en la cual se señaló el siguiente cronograma: 18 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 18 CO-SC5780-99 - En el mencionado acto administrativo se fijaron las reglas del concurso de méritos estableciendo para el efecto 3 etapas como son la convocatoria, el reclutamiento de los aspirantes que cumplan los requisitos y la aplicación de las pruebas objetivas que registran un valor del 90% del total de las pruebas en dichas etapas a saber: 1.

Evaluación de las Hojas de vida de los aspirantes 2. Pruebas de conocimientos y 3 Pruebas de Competencias, cuyos resultados sumados conformarán la lista de elegibles, y posteriormente se le entregaría a la Mesa Directiva de la Vigencia 2024 elegida por los miembros de la corporación que se posesionan el 1 de enero de 2024, y esta mesa directiva debería con base en los anteriores resultados realizar la Prueba Subjetiva que consistía en una entrevista cuyo valor total del proceso es el 10% del concurso que sumado a las pruebas objetivas le permitan consolidar y expedir la lista de elegibles en forma definitiva, y así la plenaria del concejo municipal del 1 al 10 de enero de 2024, como plazo que establece la ley elegiría al personero del próximo periodo fijo. - En lo atinente a la publicidad de la convocatoria se señaló que las diferentes etapas debían publicarse en la página web del Concejo Municipal, al respecto el parágrafo segundo del artículo 15 precisa: “Parágrafo segundo: El Operador Contratista del proceso meritocrático una vez emita la LISTA DE ADMITIDOS Y NO ADMITIDOS del concurso en los tiempos y términos previstos, tendrá la obligación de entregarlos mediante acta a la secretaria o presidencia de la mesa directiva del concejo para que la firme y publique en los términos y condiciones de la convocatoria de invitación pública y abierta, que por lo general es la PAGINA WEB del Concejo o Alcaldía Municipal y en la cartelera del concejo municipal, pero podrá exigirle si así lo considera que sean publicados en la Página WEB o medio digital con que cuente el operador como adicional a su publicación ya establecida y en forma simultánea la mesa directiva le es obligatorio enviar a través de su correo institucional del proceso meritocrático, copia de la LISTA 19 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 19 CO-SC5780-99 DE ADMITIDOS Y NO ADMITIDOS al correo electrónico que cada participante consignó en su Formato Único Inscripción u Hoja de Vida al momento de legalizar su inscripción”. - En lo que tiene que ver con la prueba de la entrevista y lo respectivo a la calificación los artículos 20 y 21 de la resolución mencionada señalan: “Artículo 20º.- Dinámicas de desarrollo y aplicación de la prueba subjetiva de entrevista del concurso de méritos: - Las Pruebas de Entrevista solo se aplicarán por parte de la Mesa Directiva del Concejo Municipal actual, a los participantes que hayan alcanzado 70% del valor total del 100% de las pruebas objetivas; convertidos los puntajes a porcentajes; sumando inicialmente la prueba de conocimiento más la calificación alcanzada en la prueba de competencias laborales y más la calificación alcanzada en la hoja de vida; ya que la suma de las tres se convierten en eliminatoria, para determinar la lista de elegibles.

Artículo 21.- De los puntajes y porcentajes de la valoración de la calificación: - Todas las calificaciones del proceso meritocrático anotadas, se valorarán sus ítems en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo con el peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso y se publicarán en porcentajes en forma unificada.

Se prohíbe al Operador Contratista sumar puntajes con porcentajes para determinar el resultado final de todas las calificaciones de las pruebas”. - Se encuentra convocatoria N°001 de 14 de noviembre de 2023, mediante la cual el Concejo Municipal de Cotorra invita a las entidades públicas o privadas especializadas en procesos de selección que alleguen sus propuestas para promover la elección del personero Municipal de Cotorra. - Se aportó el convenio N°001 de cooperación interinstitucional de asistencia técnica y acompañamiento de operador entre el Concejo Municipal de Cotorra y la Fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes, cuyo objeto fue la asistencia Técnica y acompañamiento como operador para la ejecución del proceso de concurso de méritos para conformar la lista de elegibles para designar al personero del municipio de Cotorra. - Obra convocatoria de concurso público y abierto para conforma la lista de elegibles para designar personero en el Municipio de Cotorra con fecha de fijación del 30 de noviembre de 2023.

Así mismo se encuentra el acta de apertura y el acta de cierre de inscripción a la convocatoria suscrita por el presidente y la secretaria del Concejo Municipal de Cotorra. - Se allegó listado de inscritos admitidos y no admitidos de la convocatoria con fecha de fijación de 23 de diciembre de 2023. - De igual forma, se encuentra resultado definitivo de las pruebas objetivas en donde se precisa que la lista de elegibles de los resultados de las pruebas objetivas la conforman los señores: 20 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 20 CO-SC5780-99 - Milita en el expediente el acta de cierre de reclamaciones de fecha 28 de diciembre de 2023 del concurso público y abierto para conformar la lista de elegibles para designar personero del municipio de Cotorra. - Se encuentra escrito denominado citación para la entrevista suscrita por el Presidente del Concejo Municipal dentro del concurso público y abierto de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Cotorra, en donde se fija como fecha el 3 de enero de 2024 a partir de las 9:00 am, así: - Ahora, el Concejo Municipal de Cotorra certificó conforme el decreto de pruebas del Despacho que la citación a la mencionada entrevista se efectuó el 29 de diciembre de 2023 en la página web del Concejo Municipal y que también se publicó en la sede del mismo ente. - Se allegó al expediente el Acta Inaugural N°001 de 3 de enero de 2024 suscrita por los concejales electos del Municipio de Cotorra en donde consta que se reunieron desde las 9:00 a.m. hasta las 11:00 a.m. con el fin de llevar a cabo la instalación correspondiente a la iniciación del periodo constitucional 2024-2027, la elección y posesión de la Mesa Directiva que ejercerá en la vigencia 2024; la elección, posesión y toma de juramento del secretario General de la Corporación para la vigencia 2024, y acto de elección del personero Municipal de Cotorra para el periodo 2024-2028, cuyo orden del día fue el siguiente: 21 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 21 CO-SC5780-99 - Respecto del punto de la elección del personero municipal de Cotorra en la misma acta inaugural sin precisarse hora especifica se señaló lo siguiente: - Luego, se advierte acta de reunión de la mesa directiva del Concejo Municipal de Cotorra, la cual según se transcribe fue realizada el miércoles 03 de enero de 2024 22 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 22 CO-SC5780-99 a partir de las 10:30 am. con el fin de adelantar la etapa de entrevista dentro del concurso público abierto de méritos, para la elección del personero (a) municipal de cotorra para el periodo 2024-2028, en dicha acta se dejó constancia de la publicación de la citación el día 28 de diciembre de 2023, a la entrevista asistió uno (1) de los tres (3) participantes que habían obtenido los mayores puntajes, el asistente fue el señor Carlos Iván Doria Petro, para ilustración se trae a colación dicha acta de reunión: 23 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 23 CO-SC5780-99 - Así como también fue aportada el acta de posesión del señor Carlos Iván Doria Petro en el cargo de personero municipal de fecha 16 de enero de 2024 ante el Juez Promiscuo Municipal de Cotorra. - Se encuentran pantallazos de la página web del Concejo Municipal de Cotorra respecto de la publicación de las distintas etapas del concurso, así como también fue aportado link de esa misma página web. - Se aportó al plenario certificado de fecha 8 de abril de 2024 suscrito por el representante legal de la empresa Sánchez C. Hermanos donde señala que en el programa línea vallenata que se emite en la emisora referida del Municipio de Lorica se difundió y publicitó las etapas de la convocatoria para la elección del personero municipal de Cotorra, y respecto de le entrevista se indica que se difundió durante los días 29 de diciembre de 2023 a 1° de enero de 2024 el resultado definitivo de las prueba y anuncio de la fecha fijada para la entrevista final.

En relación con el objeto y naturaleza de la fundación - Fundasaberes, figura en el plenario lo siguiente: - Propuesta técnica operativa y económica de prestación de servicios profesionales para la adjudicación por contratación directa para la asistencia técnica a la mesa directiva del Concejo Municipal de Cotorra, Departamento de Córdoba en las etapas de aplicación de las pruebas objetivas del concurso de méritos público y abierto para la conformación de la lista de elegibles del personero municipal del periodo 1° de marzo de 2024- 29 de febrero de 2028. - Pago de aportes a seguridad social en la planilla pila a nombre de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes – Fundasaberes con fecha de pago de 5 de septiembre de 2023.

Al respecto, en virtud del requerimiento efectuado por el Despacho el ICBF informó que la persona jurídica Fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes identificada con el NIT 806.015.732-2 no se encuentra registrada, razón por la cual no reporta pagos por concepto de aportes parafiscales 3% a favor del ICBF regional Córdoba. - Certificado de existencia y representación legal de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes.

Establecido el material probatorio obrante dentro del plenario y que guardan relación con el objeto de la presente demanda, pasa la Sala a dar respuesta al primer problema jurídico planteado, el cual se recuerda en esta oportunidad. ¿Si la entidad encargada de adelantar el concurso Fundación para el Desarrollo de los Saberes Fundasaberes, satisface lo establecido en la sentencia C-105 de 2013 y en el Decreto 1083 de 2015? 24 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 24 CO-SC5780-99 En relación con la idoneidad de la entidad a cargo del concurso de mérito, en las normas citadas anteriormente se extrae que para determinar el criterio de idoneidad depende si se trata de una institución de educación superior públicas o privadas o de una entidad especializada en procesos de selección de personal.

Precisándose que frente a éstas últimas dicha idoneidad se verifica al revisar si esa actividad se encuentra establecida en sus estatutos de constitución o en su objeto social. En estos términos, según lo probado dentro del plenario, se tiene que la Fundación para el Desarrollo de los Saberes -Fundasaberes es una entidad especializada en procesos de selección de personal de que trata la Ley 30 de 1992, y que contempla el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 como entidades a través de las cuales los concejos municipales y distritales se pueden apoyar para adelantar el proceso de selección público y abierto para la elección del personero.

En relación con el objeto social de la Fundación para el Desarrollo de los Saberes Fundasaberes en lo que respecta al caso concreto se indicó: “(…) 7. Prestación de Servicios Profesionales en procesos de selección de personal de las entidades públicas y privadas y en especial de los procesos de meritocracia de conformidad con las normas que expida el gobierno nacional en concurso de las empresas sociales del estado - hospitales públicos y demás entidades que vinculen personal a través de la elegibilidad de su recurso humano mediante el mérito, transparencia y experiencia”.

Así las cosas, del objeto social de esta entidad se advierte el cumplimiento de las exigencias de las normas citadas, comoquiera que contempló la prestación de servicios profesionales en procesos de selección de personal como es el caso del concurso de méritos para la elección del personero de Cotorra, es de señalar que la norma no exige ningún otro requisito adicional para demostrar su idoneidad, con lo que considera la Sala no tiene vocación de prosperidad el cargo de nulidad planteado.

Adicionalmente, la Sala no advierte que con el acto demandado se desconocieran los parámetros establecidos en la sentencia C-105 de 2013, en la que se declaró la exequibilidad de la expresión “previo concurso de méritos” contenida en el inciso 1 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. De la lectura de la providencia reseñada se tiene que la Corte Constitucional encuentra precisamente ajustado a la Constitución la realización de los concursos de mérito para la elección de personero, salvo la inexequibilidad de la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” contenida en el inciso 1, y de los incisos 2, 4 y 5 del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 declarada en la sentencia. En ese sentido, como quiera que en el asunto de marras se adelantó el concurso de mérito para la elección de personero, del cual derivó la expedición del acto demandado, no se advierte trasgresión alguna a la sentencia C-105 de 2013, sino que, por el contrario, se observa el respeto de la autonomía territorial, así como de la competencia constitucional del concejo municipal para seleccionar al personero previo concurso público de méritos.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a darle respuesta al segundo problema jurídico planteado, el cual consiste en determinar: ¿Si en la aplicación de la prueba de conocimiento por parte de la fundación para el Desarrollo de los Saberes- Fundasaberes se vulneró la cadena de custodia, al no efectuarse la reserva a las preguntas? Al respecto, el apoderado de la parte demandante señala que la entidad a cargo de aplicar la prueba no tenía dentro de sus obligaciones contractuales un protocolo de custodia y 25 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 25 CO-SC5780-99 reserva de las preguntas en la prueba de conocimiento, sino que los exámenes solo venían sellados con una cinta transparente, y sin marca de agua del nombre del participante.

Ahora bien, analizadas las pruebas que obran en el expediente, advierte la Sala que en el acto administrativo de convocatoria, esto es, la Resolución N° 009 de 30 de noviembre de 2023 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cotorra, si bien no se hizo referencia específica sobre la reglamentación de este aspecto, se indicó en el parágrafo segundo del articulo 18 sobre la aplicación de las pruebas de conocimiento, que el banco de preguntas del cuestionario del examen de conocimiento debía seleccionarse con la cadena de custodia pertinente.

Adicionalmente, la parte demandante no precisó acerca de las razones por las que a su juicio se vulneró la cadena de custodia en la práctica de la prueba de conocimientos, y tampoco demostró que se hubiera presentado alguna irregularidad en la realización de los citados exámenes, por lo que, este cargo no está llamado a prosperar. Conforme lo anterior, la Sala continuará analizando el tercer problema jurídico planteado, el cual consiste en determinar: ¿Si se cumplió con el cronograma establecido para llevar a cabo el concurso de méritos para la elección del personero del Municipio de Cotorra o si por el contrario al incumplirse con los tiempos establecidos en el mismo, ello da lugar a la nulidad de la elección demandada? Alega uno de los demandantes que en el proceso de selección del personero municipal no se cumplió con el cronograma establecido para el concurso, al respecto precisa que el tiempo de postulación fue inferior a los 5 días previstos en el parágrafo del artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015.

Además, indica que el 28 de diciembre de 2023 se publicó en la página web del Concejo Municipal de Cotorra el acta de cierre de reclamaciones de los aspirantes sobre los resultados finales del proceso de selección para la escogencia del nuevo personero municipal, acto que debía publicarse el 29 de diciembre de 2023 de acuerdo con el cronograma.

En relación con lo anterior, respecto de las pruebas aportadas se advierte que el acta de apertura de inscripciones suscrito por el presidente y el secretario general del Concejo Municipal es de fecha 15 de diciembre de 2023, señalándose de acuerdo con el cronograma los días 15, 16, 18 y 19 de diciembre de 2023 para las inscripciones respectivas, sin embargo, en el mismo cronograma se indicó que el cierre de inscripciones se realizaría el 20 de diciembre de 2023 a las 5:00 p.m., de donde se extrae que aquellos interesados en la inscripción al concurso pudieron hacerlo hasta ese día y hora, de lo cual se aduce que no se vulneró el artículo 2.2.6.7 del Decreto 1083 de 2015, sino que por el contrario la publicación para las inscripciones contó con el término establecido en la norma indicada.

Ahora, en lo atinente a la publicación en la página web del Concejo Municipal del acta de cierre de reclamaciones que debía efectuarse el día 29 de diciembre de 2023 y no el 28 del mismo mes y año, encuentra la Sala que el término para efectuar las reclamaciones de acuerdo al cronograma fue los días 27 y 28 de diciembre de 2023 y efectivamente el acta de cierre fue publicada el 28 de diciembre de 2023 a las 5 p.m, es decir, cuando ya se había vencido el término para presentar las reclamaciones respectivas, por lo anterior, si bien el actuar de la administración se torna irregular al realizar la publicación del cierre de las reclamaciones en fecha diferente a la señalada, lo cierto es que tal situación no vulneró el debido proceso y el principio de publicidad de las partes interesadas, comoquiera que para efectos de presentar las reclamaciones respectivas se observó el término que estipuló el cronograma de la convocatoria, garantizándosele a los intervinientes en el concurso la posibilidad de presentar dentro de los dos días respectivos las reclamaciones respectivas. 26 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 26 CO-SC5780-99 De otra parte, en la demanda se señaló como cargo que la fundación para el Desarrollo de los Saberes quien fue la encargada de adelantar el concurso de méritos para la elección del personero municipal no realizó el pago de aportes parafiscales y que por ello, no podía contratar con el Estado, argumento que no analizará la Sala comoquiera que conforme la jurisprudencia citada en forma precedente al momento del estudio de las demandas de nulidad electoral no se es dable al Juez electoral realizar análisis alguno sobre la legalidad de los procedimientos contractuales y extracontractuales, sino que debe limitarse a la verificación de los requisitos mínimos que establece la norma para la realización del concurso para escoger a los personeros, y lo referente a que si la entidad encargada del concurso de méritos le corresponde o no el pago de aportes parafiscales tiene que ver con un presupuesto propio de la etapa de ejecución del contrato y no un vicio de nulidad del acto de elección. En este momento, la Sala finalizará el análisis con el último problema jurídico planteado, el cual del siguiente tenor: ¿Si se pretermitió la etapa de la entrevista en el concurso de mérito para la elección del personero del Municipio de Cotorra? En relación con este cargo la parte demandante manifiesta que el Concejo Municipal de Cotorra omitió realizar la entrevista, puesto que no se realizó la publicación de la misma, lo que indica que los participantes no pudieron presentarse a esa fase del concurso, agrega que en la página web del Concejo Municipal se realizó una modificación al ítem denominado acta de reclamaciones y se hizo la publicación del aviso de la entrevista pero el 23 de enero de 2024, es decir, con posterioridad a su realización. Previo a precisar los elementos probatorios con los que se pretende acreditar el cumplimiento de la etapa de la publicación y realización de la entrevista y de resolver el problema jurídico planteado, considera la Sala necesario con fundamento en la convocatoria indicar cuales son las etapas que debían surtirse con el fin de realizar la elección del personero del Municipio de Cotorra.

De este modo, conforme la parte considerativa de la convocatoria contenida en la Resolución N°009 de 30 de noviembre de 2023 en el proceso de selección se planteó una etapa que equivalía al 90% del puntaje total y en ella se realizaba la evaluación de las hojas de vida de los aspirantes, la realización de la prueba de conocimiento y la prueba de competencias, finalizada las mismas se conformaría una lista de elegibles con los aspirantes que en las tres pruebas anteriores hubiesen superado el 70% del puntaje total, contra dicha decisión se podían presentar reclamaciones durante dos días y resueltas las mismas el órgano operador del concurso debía entregar dicha lista de elegibles actual a la Mesa Directiva de la Vigencia 2024 elegida por los miembros de esa Corporación, y esta mesa directiva debía con base en los anteriores resultados realizar la prueba subjetiva que consistía en una entrevista cuyo valor total del proceso es el 10% del concurso que sumado a las pruebas objetivas le permitan consolidar y expedir la lista de elegibles en forma definitiva, la cual también debía ser objeto de reclamaciones conforme los principios que regulan la convocatoria y con posterioridad a que dicha lista de elegibles se encontrara en firme, la plenaria del Concejo Municipal del 1 al 10 de enero de 2024, elegiría al personero del próximo periodo fijo.

Ahora bien, en la demanda se plantea como cargo la pretermisión de la etapa de la entrevista por la omisión en la citación de las personas que conformaron la lista de elegibles posterior a la prueba de conocimientos, por lo que, la Sala analizará las documentales aportadas con el fin de verificar la acreditación de las etapas del concurso desde la citación a la entrevista hasta la elección del personero y el cumplimiento de la convocatoria sobre ese aspecto, de este modo, se encuentra en el expediente certificación aportada por el Concejo Municipal de Cotorra en virtud del decreto de pruebas realizado, en la que indica 27 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 27 CO-SC5780-99 que la citación a la entrevista fue publicada en la página web del municipio el día 29 de diciembre de 2023, realizándose, además, difusión radial para lo cual aportó un certificado del programa línea vallenata que se emite en la emisora Sánchez C. Hermanos del Municipio de Lorica y manifiesta que adicionalmente realizó publicación del aviso en la sede del Concejo Municipal.

De igual forma, se avizoran distintas capturas de pantalla de la página web del Concejo Municipal de Cotorra respecto de la publicación de las diferentes etapas del concurso, y puntualmente sobre el aviso de la entrevista se encuentra la siguiente: En igual sentido, las partes aportaron link de la página web15 del Concejo Municipal en donde se advierte la publicación de las distintas etapas del concurso.

Para la Sala es claro que la publicación de todas las etapas del concurso que se demanda se debía efectuar a través de la página web del Concejo Municipal de Cotorra, argumento con el que coinciden las partes y fue verificado por la Sala, de este modo, aunque fue aportado certificado de difusión radial y el demandado también alega que realizó la publicación de la citación de la entrevista en la sede del Concejo Municipal, para esta Colegiatura el medio idóneo para difundir la citación a la mencionada entrevista era la página web del Concejo Municipal.

A la anterior conclusión se llega porque así fue consignado en la convocatoria contenida en la Resolución N° 009 de 30 de noviembre de 2023, y además porque de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015 la publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia de las personas al concurso, y pese a la difusión de la citación en una radio del municipio de Lorica no se acreditó que la misma contara con una frecuencia capaz de alcanzar el municipio de Cotorra y los municipios aledaños, así como la publicación que se menciona haberse realizado en la sede del Concejo Municipal, no son medios idóneos para garantizar la publicidad de la mencionada citación. Ahora bien, definido que la citación a la entrevista debió efectuarse en la página web del Concejo Municipal, procede la Sala a revisar la misma utilizando el link que fue aportado por las partes, encontrando que fue creada una publicación el 28 de diciembre de 2023 denominada “acta de cierre de reclamaciones” en donde se advierten dos archivos cargados uno denominado “acta-cierre-reclamaciones" y el otro “aviso”, también se 15 https://concejocotorra.micolombiadigital.gov.co/noticias/acta-de-cierre-de-reclamaciones 28 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 28 CO-SC5780-99 evidencia que dicha publicación sufrió una modificación el 23 de enero de 2024, de lo anterior, advierte esta Corporación dos irregularidades en el proceso de citación a la entrevista de las que se evidencia vulneración al principio de publicidad.

En primer término el aviso para la citación a la entrevista se publicó en el ítem creado dentro en la página web como “acta de cierre de reclamaciones” y solo cuando el usuario ingresa al documento puede advertir que el mismo contiene la citación para la entrevista, documento que no resulta de fácil visibilidad y deriva en confusión para los interesados, en la medida que no se observa de manera directa.

En segundo lugar, a la Sala no le es posible verificar que aspecto de la publicación fue modificado, siendo ello una carga de la prueba que le compete demostrar a la entidad demandada – Concejo Municipal de Cotorra, pues se trata del micrositio de su página web, por ende, realiza la administración y cuenta con el acceso al mismo, encontrándose en mejor posición de probar los hechos objeto de discusión del cargo endilgado en virtud de su cercanía con el material probatorio y por circunstancias técnicas especiales, máximo cuando en las pruebas solicitadas se le pidió que explicara ese aspecto y no lo hizo.

También encuentra la Sala que la modificación por parte del Concejo Municipal de Cotorra a la publicación del aviso de citación a la entrevista vulnera el principio de publicidad y al debido proceso que rige en materia de concursos públicos de mérito, en tanto, la entidad demandada debía utilizar los medios de publicidad idóneos con el fin de garantizar la libre concurrencia de los aspirantes, contrario a ello las personas que superaron las pruebas de conocimientos no asistieron a la entrevista, lo cual permite concluir que no tuvieron acceso a la información relativa a la fecha y hora para la realización de la misma, lo que pudo impedir que las demás personas que habían superado las pruebas de conocimiento no se presentaran a la realización de la entrevista, irregularidad que se traduce en la pretermisión de una etapa que, por expresa disposición legal, es fundamental y forma parte del proceso para dicha elección. Planteadas las irregularidades referentes a la citación de la entrevista considera la Sala necesario verificar la etapa de realización de la misma, al respecto en el cronograma de la Convocatoria N°001 de 30 de noviembre de 2023 en relación con la prueba subjetiva - entrevista se indicó que el órgano operador del concurso que en este caso fue la fundación -Fundasaberes entregaría a la Mesa Directiva actual del Concejo Municipal la conformación de la lista de elegibles para la realización de la entrevista, la cual debía efectuarse entre el 1° y 10 de enero de 2024, indicándose que se citó para ese fin el 29 de diciembre de 2023 a los miembros de la lista de elegibles, para el día 3 de enero de 2024 a partir de las 9:00 am, no obstante, conforme el acto administrativo demandado en esa misma fecha y hora el Concejo Municipal citó a sesión inaugural a efectos de la posesión y toma de juramento de los Concejales vigencia 2024-2027, además, en el orden del día se incluyó elegir a la Mesa Directiva, al Secretario General de la Corporación y se dispuso la elección del Personero Municipal, entre otros temas, sesión plenaria que finalizó a las 11:00 a.m, acta en la que se indica respecto de la elección del personero que ya se había efectuado la entrevista.

Sin embargo, de forma simultánea de acuerdo con el documento denominado acta de reunión de la Mesa Directiva del H. Concejo Municipal de Cotorra de fecha 3 de enero de 2024, ésta realizó entrevista al señor Carlos Iván Doria Petro en virtud del concurso público abierto de méritos, para la elección del personero (a) municipal de cotorra para el periodo 2024- 2028 a las 10:30 a.m, hora en la que aún se encontraba en sesión inaugural el concejo elegido para el período 2024-2028, sin que en ese documento se dejara constancia de receso o interrupción alguna.

Conforme lo anterior, a esta Corporación le resulta extraño que sin aún finalizar la reunión inaugural del concejo donde apenas tomaron posesión los concejales, se eligió la nueva mesa directiva y al personero, aparezca la Mesa Directiva en forma concurrente realizando la entrevista para dicho cargo, cuando en el acta inaugural se dejó constancia de su elección. Ahora, si en gracia de discusión se tuviera por cumplida la entrevista, es de advertir que el proceso de elección no podía surtirse una vez finalizara esta, en la medida que conforme a 29 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 29 CO-SC5780-99 la convocatoria había que darle la oportunidad a los aspirantes de ejercer su derecho de defensa y contradicción pudiendo a través de las reclamaciones, y luego realizar la lista de elegibles final y con fundamento en ella realizar la elección, procedimiento éste que no fue cumplido, dado que se realizó la elección sin cumplir con estas etapas del concurso, de tal forma que se realizó la elección sin existir lista de elegibles definitiva.

Así las cosas, considera la Sala que se presentaron irregularidades no solo en la citación a la entrevista, sino también en la realización de ésta y en la elección del personero municipal de Cotorra, relativas a la omisión en la citación respectiva, a la práctica de la entrevista sin que se hubiese escogido a la Mesa Directiva y a la elección sin la culminación de todas las etapas del concurso.

Todo lo antes expuesto, da lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado contenido en el Acta N° 001 de 3 de enero de 2024 por expedición irregular, puesto que las anomalías presentadas son trascendentales e impactan en forma directa en el resultado del concurso de méritos para la elección del cargo de personero.

Lo anterior, comoquiera que conforme lo expuesto precedentemente el vicio de expedición irregular como causal de nulidad del acto administrativo se configura cuando la decisión de la administración desconoce las formalidades establecidas en la ley y dicha anomalía es trascendental para la decisión final. Ahora bien, el Consejo de Estado16 en su jurisprudencia ha precisado que en casos como el presente cuando no existe una norma que indique los parámetros a seguir de forma específica los fallos que anulan las elecciones pueden ser modulados por el juez de lo electoral, de este modo, se ordenará que, en atención a la irregularidad comprobada en este proceso, el trámite de la elección sea retomado desde la citación a los aspirantes que superaron todas las etapas del concurso de méritos para el cargo de personero, por lo que, conservan validez cada una de las fases anteriores.

En otras palabras, no se dispone la realización de todas las etapas del concurso de méritos desde la convocatoria, sino la práctica de la prueba de entrevista, pues fue en esa última etapa donde se evidenció la irregularidad sustancial ya anotada. Conforme con lo antes expuesto, la Sala declarará la nulidad del acto de elección del señor Carlos Iván Doria Petro como personero del Municipio de Cotorra para el periodo constitucional 2024-2028, contenido en el Acta N°001 de 3 de enero de 2024 por haber sido expedido irregularmente.

Ahora, la parte demandada -Concejo Municipal de Cotorra propuso como excepciones las denominadas Legalidad del acto acusado e Inexistencia de Causa Legal y Carencia de Derecho del Demandante, Inexistencia de la Nulidad Electoral Alegada, confianza legitima y Respeto a las Situaciones Jurídicas Consolidadas- Derechos adquiridos, no obstante, para la Sala estas no se tratan de excepciones de mérito, en tanto, el fundamento de las mismas comporta una defensa frente a las pretensiones elevadas por la parte actora, sin que impliquen hechos nuevos encaminados a enervar las pretensiones de la demanda. 3.6 Costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos en que se ventile un interés público no procede la condena en costas, razón por la cual no hay lugar a estas. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2015-00029- 00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016, -Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2019-00059-00. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 4 de noviembre de 2021.

Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Magistrado Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 15-001-23-33- 000-2022-00600-02 30 Sentencia Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020240004700 Demandante: Jesús Gabriel Negrete Martínez y Karen Daiana Flórez Suarez Demandado: Carlos Iván Doria Petro Personero del municipio de Cotorra. 30 CO-SC5780-99 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

Falla Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta Inaugural N° 001 de 3 de enero de 2024 expedida por el Concejo Municipal de Cotorra, mediante la cual se declaró la elección del señor Carlos Iván Doria Petro como personero del Municipio de Cotorra para el periodo constitucional 2024-2028. En consecuencia: Segundo: Retomar el trámite de elección del personero del Municipio de Cotorra para el periodo constitucional 2024-2028 desde la citación a los aspirantes que superaron todas las etapas del concurso de méritos, realizando la práctica de la entrevista, de este modo, las fases anteriores conservan validez.

Tercero: Negar las demás pretensiones de la demanda, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala 006 del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.