1 RÉGIMEN DE CESANTÍAS EMPLEADOS PÚBLICOS – Marco normativo / DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Aplicación de la Ley 91 de 1989 - Síntesis del caso: En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia impugnada, definiendo si procede: i) El reconocimiento y pago de la sanción por mora en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ii) El reconocimiento y pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991, todo, en consideración a la calidad de docente de la demandante.
Extracto: (…) Sea lo primero definir que el auxilio de cesantías corresponde a una prestación social que se encuentra a cargo del empleador, por medio de la cual se pretende cubrir el riesgo de que el trabajador pueda quedar cesante, es decir, sin un empleo que le retribuya económicamente por la prestación de su fuerza laboral, con el fin de cubrir dicho período.
(…) A criterio de la Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, por lo tanto, en lo que respecta a los términos y el procedimiento para el reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados a dicho fondo, corresponde acudir a dicho canon y a las normas que lo reglamentan para determinar las etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de reconocimiento.
En consecuencia, se reitera, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, incluyendo el auxilio de cesantías, no evidenciando disposición normativa alguna que consagre o reglamente un procedimiento distinto para tal reconocimiento, es decir, no existe norma que consagre la existencia de cuentas individuales para cada docente y que sea allí donde deba consignarse el auxilio de cesantías.
(…) En consecuencia, de lo esbozado se concluye que la entidad territorial o establecimiento educativo debe remitir a la oficina regional del Fondo las liquidaciones anuales de cesantías de su personal docente para que dentro del término dispuesto en el Acuerdo remita la información verificada a la respectiva entidad fiduciaria que administre los recursos del Fondo, procedimiento que no tiene contemplada la consignación de los valores respectivos a una cuenta individual, contrario a lo dispuesto por la Ley 50 de 1990, pues, se reitera, que cuando se trata del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por norma especial, como es la Ley 91 de 1989 y demás disposiciones en líneas anteriores mencionadas, que como quedó expuesto, contemplan lo relativo al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a esta población de servidores del Estado, partiendo de la existencia de un Fondo general al que llegan los recursos que administrados por la entidad fiduciaria, y pagados, una vez sean solicitados por el docente.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta De Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 ASUNTO: SENTENCIA Nº 225 TEMA: SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99 e INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2023, por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo Oral del Circuito de Medellín – Antioquia-, mediante la cual, se negaron a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora BARTOLA MARÍA MENA LENIS, por conducto de apoderada judicial, acude en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho- laboral, en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y EL DISTRITO DE MEDELLÍN, solicitando como pretensiones: 1.- Declarativas: - “Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como 202230035507 DEL (Sic) 02/02/2022 donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 3 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.” Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora y la indemnización antes enunciada.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a las demandadas a que le reconozca y pague a la parte actora, lo siguiente: - La SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y, la INDEMNIZACIÓN por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. - Los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción e indemnización. - Los intereses moratorios.
HECHOS Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora informó que: - Es docente en el Distrito de Medellín –Ant. - La entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido a consignar de manera efectiva las cesantías ni los intereses a las cesantías correspondiente al año 2020 ante la Fiduciaria o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y ella REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 4 resolvió, negativamente, mediante el acto administrativo identificado como: 202230035507 del 02/02/2022.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de Instancia profirió sentencia, mediante la cual, negó las pretensiones de la demanda, al considerar: “(…) Pues bien, del material probatorio recaudado, y el análisis normativo expuesto, concluye el Despacho frente a las pretensiones invocadas, que: -La consignación de las cesantías, por las razones antes expuestas se tiene que no es exigible para el caso de los docentes afiliados a FOMAG, dada la naturaleza18 legal y operativa de dicho Fondo.
La sanción del art. 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del art. 1º de la Ley 52 de 1975 no son compatibles con el régimen especial de las cesantías docentes, porque tales normas son aplicables para los trabajadores del sector privado y para los servidores públicos de régimen general a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996, mientras la norma aplicable para el magisterio es la Ley 91 de 1989.
Aunado a ello, en este caso no se acreditó que los obligados a realizar los aportes al Fondo, lo hayan hecho de manera tardía; ni siquiera se entiende demostrada tal omisión con el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el plan (Sic) nacional (Sic) de desarrollo (Sic) 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.”, que según la parte actora, en los alegatos de conclusión, demuestra que “los recursos no son girados por el ministerio para financiar el fomag (Sic) y a la fiduciaria le toca ir al ministerio de hacienda (Sic) a solicitar adiciones presupuestales para ir sufragando tardíamente estos pagos.”, pues como bien lo dijo la misma apoderada, esto se refiere a la sanción por mora consagrada en la Ley 1071 de 2006, que corresponde al pago de las cesantías y no a su consignación, que es el tema objeto de debate. -Los intereses a las cesantías, se observa que fueron pagados dentro del término consagrado en la norma aplicable -art. 4 del Acuerdo 39 de 1998-, esto es el 27 de marzo del 2021.
Finalmente privilegiando el principio de favorabilidad en el presente caso, esta Agencia Judicial acoge precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia SU098/18 (…) Por lo antes expuesto, el régimen de las cesantías y de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el contenido en la Ley 91 de 1981 y se establece acuerdo a los procedimientos desarrollados por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el Acuerdo 039 de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 5 1998, régimen incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y, bajo ese contexto, se negarán las pretensiones de la demanda; al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo atacado.
(…)”. -Negritas en el texto original- RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, presentó recurso de apelación señalando no estar de acuerdo con la decisión de instancia que consideró que los docentes al tener un régimen especial no les es aplicable la Ley 50 de 1990, situación revaluada en la sentencia SU-098 de 2018.
Al respecto, citó la sentencia proferida en la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021) para señalar que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues su finalidad es mejorar y dar un plus de condiciones, por lo que, al no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que es aplicable al asunto según las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, en las que, se dispuso que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos y por ello les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial.
Reiteró que, lo solicitado en esta oportunidad es la indemnización moratoria generada por cuanto la Nación cada 15 de febrero debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (art. 99 Ley 50 de 1990) y el FOMAG se retrasa en el pago por la omisión de la Nación – Ministerio de Educación Nacional en poner a disposición los recursos.
Argumentó que, a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, sino a que los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año y, en tanto, en la Ley 91 de 1989 no están REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 6 parametrizados estos términos, existe una anomia o vacío normativo que se suple con la norma general, de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018 acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 06 de agosto de 2020, exp. 0833-16.
De otra parte, hizo un recuento normativo en torno al funcionamiento del Fondo Nacional y las fuentes de financiación, para concluir que su finalidad es la administración de los recursos que debe girar la Nación para cubrir las prestaciones sociales de los docentes, entre ellas, las cesantías, actuación que indicó solo se reguló con la Ley 50 de 1990.
Igualmente, insistió en la existencia de un criterio unificado del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno al tema para concluir que la decisión apelada debe ser revocada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las entidades encargadas de consignar a la demandante los recursos de las cesantías del año 2020 excedieron los términos legales.
PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA Ninguna de las partes se pronunció en sede de segunda instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. CONSIDERACIONES 1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia del Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 7 2. Problema jurídico En atención a las anteriores consideraciones, corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia impugnada, definiendo si procede: i) El reconocimiento y pago de la sanción por mora en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ii) El reconocimiento y pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto nacional 1176 de 1991, todo, en consideración a la calidad de docente de la demandante. 3.
Material Probatorio En el caso sub júdice, se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: - La demandante solicitó el pago de la sanción por mora y pago tardío de los intereses del año 2020, mediante el radicado1 N° 202210035097 del 28 de enero de 2022. - Que mediante el acto administrativo N° 202230035507 del 02 de febrero de 2022, se dio respuesta a la petición de la parte actora, indicando que no es procedente la sanción por mora en la consignación de las cesantías que consagra la Ley 50 de 1990, por cuanto la misma no es aplicable a los docentes al no cumplir el requisito de estar afiliado a un fondo privado. 4.
Caso Concreto Sea lo primero anotar que, ya el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023), Magistrado Ponente Dr. Gonzalo Zambrano Velandia, radicado: 05001333303120220009501, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL, Demandante: MARGARITA TRUJILLO PÉREZ, Demandado: Nación- 1 Folios 54 – 56 - del documento nombrado 02DemandayAnexos del expediente electrónico judicial.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 8 Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Otro, se pronunció en un caso en similares circunstancias a las aquí planteadas, donde se concluyó que no es procedente, como lo solicita la parte demandante, el reconocimiento y pago de indemnización alguna por la no consignación oportuna de Cesantías -artículo 1 de la Ley 52 de 1975-, no siendo otra la razón de esto, que la afiliación de los docentes al Fondo y su régimen especial, sentencia que será acogida en su integridad en este asunto para confirmar la providencia que negó las pretensiones de la demanda.
En la citada sentencia que acogerá íntegramente la Sala Sexta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, se señaló: “(…) 3. Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: - Régimen de cesantías de los empleados públicos y sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. - El caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Aplicación de la Ley 91 de 1989. - Caso Concreto. 4.1. Régimen de cesantías empleados públicos Sea lo primero definir que el auxilio de cesantías corresponde a una prestación social que se encuentra a cargo del empleador, por medio de la cual se pretende cubrir el riesgo de que el trabajador pueda quedar cesante, es decir, sin un empleo que le retribuya económicamente por la prestación de su fuerza laboral, con el fin de cubrir dicho período.
En principio, la Ley 6ª de 1945 estableció los beneficiarios y la forma de liquidación del auxilio de cesantía, estableciendo lo siguiente: “ARTÍCULO 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) (…)” REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 9 Por su parte, la Ley 65 de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías y jubilación respecto de los empleados del nivel nacional que se encontraran al servicio de cualquiera de las Ramas del Poder Público, así como de los empleados de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios, indicando al respecto: “ARTÍCULO 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
PARÁGRAFO. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.” De igual manera el Decreto 1160 de 1947, estableció el derecho al auxilio de cesantías en iguales términos a los indicados en la norma precitada, siendo que, en su artículo 13 dispuso el carácter general que cobija a dicha prestación social, y, a su vez, estableció como excepción a la forma de liquidación y reconocimiento de la misma, la existencia de normas especiales o de estipulaciones contractuales más favorables.
Indica la citada norma: “ARTÍCULO 13º.- Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, solo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” Posteriormente, con el Decreto 3118 de 1968 se dispuso liquidar y entrega al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del orden nacional con excepciones y en relación con la liquidación de cesantías, se advierte que el artículo 27 de tal disposición consagró: Artículo 27º.- Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
Normatividad con la cual se ha asegurado, se dio entrada al sistema anualizado para los empleados públicos del orden territorial que en principio estaban regulados al régimen de cesantías de la Ley 6 de 1945 y 65 de 1946, sistema retroactivo. Con relación al sector privado, se debe precisar que mediante la Ley 50 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 10 de 1990 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” se produjo el cambio del régimen de cesantías en el sector privado, esto es, se pasó al régimen anualizado, mismo que fue descrito en el artículo 99 como a continuación se transcribe: Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía. Adoptándose para el sector público dicho régimen anualizado de cesantías a través de la Ley 344 de 1996 “por medio de la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se dictan otras disposiciones”, contemplando lo siguiente: “ARTÍCULO 13º.-.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 11 perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas propias) En consecuencia, aquellos servidores públicos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de1996 (31 de diciembre de 1996), la liquidación definitiva debía realizarse al 31 de diciembre de cada año, ampliándose luego dicho régimen a los servidores públicos del orden territorial mediante el Decreto 1582 de 1998, que prevé: Artículo 1°.
El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la Ley 432 de 1998. Por lo tanto, de lo anteriormente expuesto, se advierte que el régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 artículo 99 aplica para el sector privado y para aquellas personas vinculadas al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como ya fue expuesto, sin embargo, se debe advertir que, en el caso concreto la demandante es una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que se encuentra cobijada bajo un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, por lo tanto, frente al régimen de cesantías e intereses a las cesantías de los docentes se advierte que: 3.2.
El caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Aplicación de la Ley 91 de 1989. El artículo 4° de la Ley 91 de 1989 creó el precitado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, y cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 12 del 90% del capital.
Así mismo, se estableció que en dicha cuenta se debían afiliar los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados al servicio educativo al momento de promulgación de dicha norma, así como los que se vinculen con posterioridad a ella. De igual manera, en dicha norma se estableció qué prestaciones económicas y sociales de los docentes se encontraban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo que en lo que respecta al auxilio de cesantías, el numeral 3° del artículo 15 ejusdem estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Fondo al cual es obligatorio afiliarse los docentes territoriales y nacionales, disponiendo el Decreto 3752 de 2003 que reglamentó la Ley 812 de 2003 sobre dicha afiliación lo siguiente: “Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 13 correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional”. Ahora, sobre el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales y económicas de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual incluye el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 2831 del 16 de agosto de 2005, compilado en el Decreto 1075 de 2015, estableció un procedimiento especial en el cual se fijaron las pautas, términos y entidades participantes en la expedición de los actos de reconocimiento, artículos que fueron subrogados por el artículo 2 del Decreto 1272 de 2018, en donde se estableció lo siguiente: “Artículo 2.4.4.2.3.2.1.
Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 14 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y pres- tacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3.
Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto admi- nistrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
Artículo 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 15 Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.” – (normatividad que vale la pena precisar, hoy se encuentra modificada por el Decreto 942 de 2022 a excepción del artículo 2.4.4.2.3.2.23 que fue derogado por tal disposición) A criterio de la Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, por lo tanto, en lo que respecta a los términos y el procedimiento para el reconocimiento del auxilio de cesantías de los docentes afiliados a dicho fondo, corresponde acudir a dicho canon y a las normas que lo reglamentan para determinar las etapas, condiciones, términos y formalidades propias del trámite de reconocimiento.
En consecuencia, se reitera, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, incluyendo el auxilio de cesantías, no evidenciando disposición normativa alguna que consagre o reglamente un procedimiento distinto para tal reconocimiento, es decir, no existe norma que consagre la existencia de cuentas individuales para cada docente y que sea allí donde deba consignarse el auxilio de cesantías.
En virtud de lo anterior, se advierte que de conformidad con el Acuerdo N° 039 de 1998 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo, acto en el cual se dispone lo que a la letra se trascribe: REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 16 “ARTÍCULO PRIMERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, al personal docente afiliado y que tenga derecho de acuerdo al régimen prestacional que les cobije.
El monto a pagar será el equivalente a la suma que resulte de aplicar al valor acumulado de cesantía a favor de cada docente, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
ARTÍCULO SEGUNDO: La entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a Cargo de la Secretaría de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes a que hace alusión el artículo anterior, discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento público.
ARTÍCULO TERCERO: Las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año. La Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual término dispondrá para la devolución a la Dependencia o Entidad respectiva, en el caso que la información presente inconsistencia. (…)
ARTÍCULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a ésta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)” En consecuencia, de lo esbozado se concluye que la entidad territorial o establecimiento educativo debe remitir a la oficina regional del Fondo las liquidaciones anuales de cesantías de su personal docente para que dentro del término dispuesto en el Acuerdo remita la información verificada a la respectiva entidad fiduciaria que administre los recursos del Fondo, procedimiento que no tiene contemplada la consignación de los valores respectivos a una cuenta individual, contrario a lo dispuesto por la Ley 50 de 1990, pues, se reitera, que cuando se trata del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por norma especial, como es la Ley 91 de 1989 y demás disposiciones en líneas anteriores mencionadas, que como quedó REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 17 expuesto, contemplan lo relativo al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a esta población de servidores del Estado, partiendo de la existencia de un Fondo general al que llegan los recursos que administrados por la entidad fiduciaria, y pagados, una vez sean solicitados por el docente.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasará esta Sala a estudiar los supuestos fácticos del caso objeto de estudio, a fin de determinar si en efecto hay lugar al reconocimiento y pago de los valores reclamados en favor de la accionante.
4.3. CASO CONCRETO Pretende la parte demandante se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio ANT2021EE032391 del diez (10) de agosto de dos mil veintiuno (2021) y que, en su lugar, se proceda a reconocer y pagar la sanción por mora, a la que asegura la parte actora tiene derecho, por la no consignación oportuna de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el quince (15) de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente al año 2020 en el respectivo fondo prestacional y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta individual del docente., así como también, requiere la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
Pretensiones a las cuales no accedió el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, con base en los argumentos ilustrados con anterioridad. Para el caso concreto, se encuentra probado que la señora MARGARITA TRUJILLO PÉREZ mediante petición radicada el día treinta (30) de julio de 2021 presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías en la cuenta individual de la docente y el pago tardío de los intereses, escrito en el cual textualmente se requirió lo siguiente: “Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA, por la no consignacion oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de salairo por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territoiral acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A, entidad encargada de administratrar los recursoss de la cuenta especial de la Nacion –FOMAG, que a la fecha de presentación de esta peticion no ha sido cancelada. 2.
Se le reconozca y pauge al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SACION POR MORA – INDEMNIZACION, por pago tardío de los interess a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses cusados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, despues del 31 de enero de 2021.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 18 3. Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variacion del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidor públco del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos.
(…)” Solicitud que fue contestada por el Departamento de Antioquia el diez (10) de agosto de 2021 mediante oficio N° ANT2021EE032391, hoy demandado, indicando que el Acuerdo N° 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo con régimen de cesantías anualizadas, especificando entre otras, que no se realiza consignación. Así las cosas, para resolver el asunto materia de estudio, debe en primer lugar, advertir esta Sala que pese a que no existe una posición unificada del Consejo de Estado frente al tema que hoy se estudia, presentándose una disparidad de pronunciamientos, los suscritos y quienes conformamos la Sala Sexta de Oralidad de esta Corporación, en providencias anteriores y proferidas con ponencia de la Dra Martha Nury Velásquez Bedoya se discutió y acordó un criterio al respecto, en los mismos términos hoy contemplados en esta sentencia, motivados y fundamentados en el ordenamiento jurídico y en el estudio e interpretación que como funcionarios judiciales estamos obligados a hacer de la normatividad que impera frente a una situación fáctica determinada.
Ahora, de la documentación obrante en el expediente, se advierte que la señora MARGARITA TRUJILLO PÉREZ es una docente departamental, vinculada con posterioridad al 1° de enero de 1990, según el certificado aportado por el Fondo y en el histórico contemplado en el extracto de intereses de cesantías igualmente aportado por la demandante, afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con un régimen anualizado de cesantías, por lo tanto, tiene derecho a la liquidación anual de estas y al reconocimiento de un interés sobre el saldo de este auxilio existente a 31 de diciembre de cada año. De igual manera, se advierte tal y como quedó plasmado en los apartes anteriores, que al tratarse de una docente, es imperiosa su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como lo dispone la Ley 91 de 1989, de ahí que su régimen de cesantías se encuentre regulado por esta norma y por otras de carácter especial dirigida a esta población, no contando la señora Trujillo Pérez con una cuenta individual como opera en los fondos privados, y por el contrario, el trámite de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 19 consignación de cesantías es general, es decir, existe por parte de la entidad territorial una liquidación anual de cesantías que debe ser reportada a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio que, a su vez, una vez verificada la información debe remitirla a la entidad fiduciaria que administre los recursos, mismos que se encontrarán disponibles una vez el docente, en este caso, la señora Trujillo Pérez lo solicite, lo cual se encuentra claramente descrito en el Acuerdo 039 de 1998.
En consecuencia con lo anterior, es claro que no existe fundamento legal alguno que obligue a las entidades demandadas a acogerse, tratándose de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, pues como ya se ha venido exponiendo a lo largo de esta providencia, para esta población existe un régimen exceptuado que contempla lo relativo al reconocimiento de las cesantías, no previendo una cuenta individual para el docente.
Inaplicabilidad de la Ley 50 de 1990 que fue expuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de agosto de 2018 y radicado interno N° 1653 de 2016, en la cual, con ponencia de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra manifestó: “En consecuencia, los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, únicamente a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», que como se expuso, no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un maestro de dicho nivel, y sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990 (…) 59.
Así las cosas, le asiste razón al apoderado del FOMAG al manifestar que al demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, en razón a que debido a la fecha de su vinculación está regulado en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por lo que no es destinatario de la penalidad extendida por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, requisitos que no cumple el docente, pues no reúne la condición de territorial y tampoco se encuentra afiliado a un fondo privado administrador de cesantías de aquellos creados por la Ley 50 de 1990; máxime cuando la finalidad del legislador fue precisamente la creación del FOMAG para atender las prestaciones sociales de los docentes del sector oficial, cuyos recursos provienen por disposición legal, de la Nación. ”.
Por otro lado, en lo relativo a los intereses a las cesantías es claro también que de conformidad con el Acuerdo 039, esta consignación debe hacerse en el mes de marzo de cada anualidad, como fue demostrado que efectivamente se hizo en el caso de la demandante, pues así fue REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 20 ilustrado en el extracto de cesantías aportado, así: Sumado a que no es procedente, como lo solicita la parte demandante, el reconocimiento y pago de indemnización alguna por su no consignación oportuna -artículo 1 de la Ley 52 de 1975-, no siendo otra la razón de esto, que la afiliación de los docentes al Fondo y su régimen especial.
En consecuencia, se hace necesario por esta Sala proceder a CONFIRMAR por los motivos aquí expuestos la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 22 de marzo de 2023.” En este sentido, recientemente, el Consejo de Estado, profirió Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-202352, en la cual, determinó que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no son destinatarios de la sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías consagrada en la Ley 50 de 1990, por tratarse de una sanción especial incompatible con el régimen dispuesto para los docentes en la Ley 91 de 1989, por lo que, únicamente, de forma excepcional, será aplicable a aquellos docentes estatales frente a quienes se omite indebidamente su afiliación al FOMAG.
Por lo anteriormente señalado, la Sala advierte que, de conformidad con lo dispuesto en las normas aplicables al caso concreto y la Jurisprudencia existente sobre la materia, la sanción por no consignación de cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no resulta aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG; además, tampoco le es reconocible la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías que consagra el artículo 1° de la Ley 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia del 11 de octubre de 2023, Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 21 52 de 1975, en tanto los educadores oficiales en este aspecto tienen regulación propia, esto es, el Acuerdo No. 39 de 1998, mismo que, no contempla el reconocimiento y pago de dicha indemnización. Por lo anterior, se deberá confirmar la sentencia proferida en primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 5.
La condena en costas segunda instancia Sea lo primero indicar que la institución de la condena en costas “es una figura de derecho procesal que busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso, incidente o recurso, teniendo ésta que efectuar erogaciones económicas a cargo de la parte vencedora, correspondientes a las expensas y las agencias en derecho”3.
Por costas procesales comúnmente se ha entendido, los gastos que se deben sufragar en el proceso, dicha noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas corresponden a las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc., mientras que las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente en favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del Código Procesal Civil y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.
Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A.- Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Sentencia del 25 de agosto de 2011.
Radicación Número: 25000-23-26-000-1996-02052-03(39030). REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 22 condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios.
En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”4 Bajo tales consideraciones, quiso el legislador precisar que no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, no se condenará en costas en esta instancia, dado que no aparece demostrada su causación dentro del proceso. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: BARTOLA MARÍA MENA LENIS DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y OTRO RADICADO: 05001333303520220034901 23 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de septiembre de 2023, por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín; de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala de la fecha, Acta Nº 056 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado por SAMAI) DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS (Firmado por SAMAI) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Firmado por SAMAI)