TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta y uno (31) de Julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2021-00170-01 DEMANDANTE: YARSADY DEL CARMEN RICARDO CALY DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora YARSADY DEL CARMEN RICARDO CALY, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 14 de agosto de 2021, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que le reconoció las cesantías.
Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante YARSADY DEL CARMEN RICARDO CALY, que el día 27 de octubre de 2020 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Señaló, que por medio de Resolución No. 1225 del 3 de noviembre de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 31 de marzo de 2021 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que, en virtud de lo anterior, el día 14 de mayo de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta (70) días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. Departamento de Sucre no contestó la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda “ya que el ente territorial empleador tiene la responsabilidad de manera directa en el retraso de tiempo para el pago oportuno de las cesantías”.
Señala que algunos hechos no son ciertos, pues “si bien es cierto se expidió de forma tardía la resolución que reconoce de forma definitiva las cesantías al docente, no es menos cierto que la demora en la puesta a disposición de los recursos se originó dado que fue hasta 9 de marzo de 2021 que la resolución que reconoce las cesantías fue notificada, por lo tanto, es a partir de la fecha de su ejecutoria que se inicia el turno de disponibilidad presupuestal por parte de la Fiduciaria y como esto se dio el 31 de marzo de 2021, se infiere que el pago se realizó en término por parte de la entidad Fiduciaria”.
Indicó, que en el presente caso se debían computar los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 Solicitud fechas Fecha petición cesantías 27 de octubre de 2020 Respuesta (15 días) 19 de noviembre de 2020 Ejecutoria (10 días) 3 de diciembre de 2020 45 días hábiles 10 de febrero de 2021 Mora a partir de 11 de febrero de 2021 Fecha de pago 31 de marzo de 2021 Días de mora 48 También precisó, que como se debieron realizar modificaciones a la Resolución 1225, mediante la Resolución 0271, la cual fue notificada el día 9 de marzo de 2021, se tenía que: DEMANDANTE SOLICITUD DE CESANTÍAS FECHA MÁXIMA DE EXPEDICIÓN DEL A.A. FECHA DE EXPEDICIÓN SEGÚN RESOLUCIÓN DIAS DE DEMORA INJUSTIFICA DA EN LA EXPEDICIÓN DEL A.A. YARSADY DEL CARMEN RICARDO CALY 27/10/2020 19/11/2020 9/03/2021 76 Por lo que: “… se tiene que la responsabilidad del Ente Territorial se origina en las siguientes actuaciones: - En primera medida, porque la resolución 1225 del 3 de noviembre de 2020, notificada el 12 de diciembre de 2020 tuvo que ser modificada por la resolución 0271 del 3 de marzo de 2021, al presentar inconsistencias. - La resolución 0271 del 3 de marzo de 2021, fue notificada el 9 de marzo de 2021, luego, es claro que fue solo con la resolución 0271 del 3 de marzo de 2021, que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento de cesantías, es decir, sólo a partir de esta fecha mi representada podría iniciar el estudio del pago de las cesantías solicitadas por el docente, y si se evidencia tal circunstancia, el pago se supone efectuado en el término legal si se tiene en cuenta que este se efectuó el 31 de marzo de 2021.
Así las cosas, resulta claro que es responsabilidad de LA SECRETARÍA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL SUCRE, efectuar el pago de la TOTALIDAD de la Sanción mora que se generó, pues fue por su casusa que se pagó de forma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 extemporánea las cesantías a la actora, sumado al hecho que la moratoria inició en el año 2020.
No obstante lo anterior y como la norma no consagra expresamente en cabeza de quién recae la responsabilidad en el pago de la sanción mora cuando la demora se genere por la modificación de las resoluciones, debe señalarse que según los dispuesto en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la NACION - MEN - FOMAG, sólo sería responsable del pago de sanciones moras generadas hasta el 31 de diciembre de 2019 y en consecuencia como esta se generó el 11 de febrero de 2021, resulta claro que será la entidad territorial la encargada de asumir el pago, ya que mi representada no cuenta con recursos que permitan asumir pago de sanción mora con posterioridad al 31 de diciembre de 2019” Propuso las siguientes excepciones de mérito: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación; legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020; caducidad; falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN- MEN-FOMAG; y compensación - deducción de pagos. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 9 de septiembre de 2022, declaró la nulidad del acto ficto demandado; y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Sucre, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 12 de febrero de 2021 hasta el 30 de marzo de 2021, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021.
Fundamentó el A-quo lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 “Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 27 de octubre de 2020, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social. Que la Secretaria de Educación Dtal, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 18 de noviembre de 2020, pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 1225 fue proferida 3 de noviembre de 2020, dentro de la oportunidad.
En atención a lo anterior, se advierte que para establecer si se generó la sanción moratoria solicitada por el demandante, se deben contar 12 días hábiles siguientes a la expedición de la Resolución No. No. 1225 de 3 de noviembre de 2020 (termino de notificación), 10 días de ejecutoría y 45 días para el pago del auxilio de cesantías, toda vez que, la entidad demandada profirió el acto administrativo que reconoce el auxilio de cesantías (3 de noviembre de 2020) dentro de los 15 hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento, y al ser notificada de manera extemporánea el 9 de marzo de 2021.
Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante hasta el día 31 de marzo de 2021. Pues bien, el término de 67 días hábiles que tenía la administración para cancelar las cesantías al demandante debió correr, como se explica a continuación Así las cosas, en el sub lite, los plazos descritos transcurrieron así: Fecha de la RECLAMACIÓN de las cesantías parciales. 27 de octubre de 2020 Fecha de pago: 31 DE MARZO DE 2021.
Fecha de expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales. 3 de noviembre de 2020. Vencimiento del término 12 días hábiles siguientes a la expedición del acto administrativo de reconocimiento. 20 de noviembre de 2020 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA). 4 de diciembre de 2020.
Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 11 de febrero de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 En este orden de ideas, el pago realizado el día 31 de diciembre de 2020, ocasiono una mora de 47 días. /…/ … se advierte que, en efecto, el termino establecido en la ley fue cumplido por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, pues no expidió el acto administrativo dentro de los 15 días siguientes a la solicitud de cesantías toda vez que tuvo que hacer una aclaración, por lo que SI deberá responder por la sanción moratoria causada” (Sic) 1.5.- El recurso.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recurrió la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente: “En el caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 11 de febrero de 2021, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación 30 de marzo de 2021 cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL es decir precisamente el DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, quien tiene la obligación de pagar la presente sanción moratoria, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019. /…/ Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 • se causarían 48 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial. • De los 48 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, la mora fue a partir del 11 de febrero de 2021. • De los días totales causados, los 48 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2021.
Por lo anterior… solicito que tenga en cuenta la normatividad vigente en el caso de la sanción moratoria generada posterior al año 2020, toda vez que es competencia del ente territorial, téngase en cuenta que se está frente a recursos públicos y es deber preservar y evitar su detrimento. IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS /…/ Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada …, que desvirtúa la presunción de buena fe.
Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales” 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 14 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿En el presente asunto, qué entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías. Aplicabilidad a los docentes. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.
Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 20051, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que, una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de 1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 manera precisa, las razones en que se sustentará su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” Así entonces, con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las secretarias de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías.
Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago. Así mismo, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales, frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada, se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. 2.3.2.- De las costas.
Se entiende por costas: “la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”3 Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.
En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo-valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”4, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código 3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009. 4 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 General del Proceso5, el cual, no determina una condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo, en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurra - La descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos- o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso, recalcándose, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes6, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.
Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal. 2.4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que la señora YARSADY DEL CARMEN RICARDO CALY, en su calidad de docente en el Centro Educativo Villa Fátima del Municipio de La Unión, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías parciales, el día 27 de octubre de 20207; pedimento resuelto por 5 Código General del Proceso, arts. 365 y ss. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 68001- 23-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 7 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1225 del 3 de noviembre de 2020.
Ver pág. 23 - 25 del archivo 01Demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1225 del 3 de noviembre de 20208, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda; acto aclarado a través de la Resolución No. 0271 del 3 de marzo de 20219.
Las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la demandante a través de la entidad fiduciaria, el día 31 de marzo de 2021, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA10. Acreditados los anteriores supuestos y atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se evidencia, que la Resolución No. 1225 del 3 de noviembre de 2020, fue proferida por la entidad territorial dentro del término legal (15 días), pero fue notificada por fuera de término (12 de diciembre de 202011).
En tal sentido, en este asunto, se deberá tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201812, relativa a la expedición del acto administrativo escrito en tiempo, pero notificado por fuera de término, es decir, que la sanción por mora corre 67 días hábiles posteriores a la expedición del acto, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal13 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 8 Ibíd. 9 Página 27 del archivo 01Demanda 10 Página 28 del archivo 01Demanda 11 Página 22 del archivo 01Demanda 12 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014- 0058001, No. Interno: 4961-2015 13 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales, inició el día hábil siguiente a la expedición del acto administrativo, es decir, a partir del 4 de noviembre de 2020 y feneció el 11 de febrero de 2021.
No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 31 de marzo de 2021. Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 47 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (12 de febrero de 2021), hasta el día anterior a su efectivo pago (30 de marzo de 2021); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que se canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la Ley 1955 de 2019 empezó a regir el 25 de mayo de 2019, ha de concluirse que los parámetros establecidos en la misma resultan aplicables al caso concreto, en la medida que se encontraban vigentes no sólo para el momento en que el demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías, sino para aquel en el cual se causó la sanción moratoria.
En el presente caso se encuentra acreditado es que la mora en el pago de las cesantías es atribuible a la entidad territorial Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, quien a juicio de esta Sala atendió, si bien en forma oportuna la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada por la señora YARSADY DEL CARMEN RICARDO comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 CALY, habida consideración que la solicitud fue elevada el 27 de octubre de 2020 y resuelta el día 3 de noviembre de 2020, la determinación fue notificada por fuera de término el 12 de diciembre de 2020. Además, dicho acto de reconocimiento de cesantías tuvo que ser posteriormente aclarado a través de la Resolución No. 0271 del 3 de marzo de 2021, notificada a su vez, el día 9 del mismo mes y año. Y según se lee en las consideraciones de la Resolución aclaratoria, hubo una inconsistencia respecto al valor reconocido por la entidad territorial, por lo que tuvo que ser devuelto el acto de reconocimiento de cesantías para que se realizara el respectivo ajuste.
Al respecto, en el contenido de dicho acto se encuentra: Así entonces, solo hasta el 31 de marzo de 2021 se le cancelaron a la señora YARSADY DEL CARMEN RICARDO CALY, los valores reconocidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre por concepto de cesantías parciales; de forma tal, que debe inferirse que el retardo en el pago de dicho concepto recae en esta entidad territorial por mora en el trámite y debido reconocimiento de las cesantías.
En ese orden de ideas, se infiere que la única entidad llamada a realizar el pago de la Sanción Moratoria reconocida a favor del demandante es el Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, ello, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 teniendo en cuenta la evolución normativa puesta de presente en la parte considerativa de este proveído14.
Con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 se traslada la obligación del pago de la sanción por mora a las entidades territoriales, cuando: “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías” (Parágrafo Art. 57). Así las cosas, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ente Departamental, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.
En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente en cuanto condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a cancelar a la demandante la indemnización y/o sanción moratoria. Finalmente, la entidad demandada (FOMAG) arguye que no procede la condena en costas, pues, solo hay lugar a éstas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación; en consecuencia, en ausencia de su comprobación y exoneración de la entidad recurrente en el pago de la sanción impuesta no procede su imposición. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el 14 Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Decreto 1775 de 1980, Decreto 2234 de 1998; Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1075 de 2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia adiada 9 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar, se dispone: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 12 de febrero de 2021 hasta el 30 de marzo de 2021, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL”
SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia adiada 9 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto. En su lugar se dispone: “NO CONDENAR en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
TERCERO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00170-01 CUARTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
QUINTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS