REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia No. 088 del 29 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1 1 Folios 5 a 6 del documento denominado “3 RADICACION OAEXPEDIENTE DIGITALAL DESPACHO DEMANDAYPODERMARI” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76001-33-33-016-2022-00192-01 DEMANDANTE: MARÍA FERNANDA IZAZA ORTEGA Y OTROS varelafernandezabogados@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_msvargas@fiduprevisora.com.co DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co nortificacionesjudicialesrepi@gmail.com gina_caso02@hotmail.com TEMAS: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 / Requisitos /Conteo de sanción cuando el acto administrativo es objeto de recurso y este no se resuelve en término / Se contabilizan 60 días posteriores a la presentación del recurso, vencidos los cuales se generará la mora / Pago de cesantías realizado extemporáneamente por mora de ente territorial en expedición de actos y en comunicar al FOMAG para que realizara el pago / Mora atribuible exclusivamente al ente territorial.
DECISIÓN: Modifica sentencia apelada – Accede pretensiones parcialmente. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Los señores MARÍA FERNANDA IZAZA ORTEGA, JERSSON ALEJANDRO GARCÍA ISAZA y JHON SEBASTIÁN GARCÍA IZAZA, mediante apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, pidiendo que se declare la nulidad del acto administrativo No. 1.210-5401823 del 9 de junio de 2022 que les negó el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
De igual forma, se solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas reconocer y pagar en favor de los actores la sanción moratoria establecida en la norma antes citada, desde el 28 de enero de 2021, fecha en que fue radicada de forma completa la documentación requerida para el pago de las cesantías. 2.2.
HECHOS 2 La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: Se indica que, el 28 de enero del año 2020 falleció el señor ARNUL GARCÍA TORRES quien se desempeñaba como docente oficial; razón por la cual, el 5 de agosto de 2020 concurrieron ante el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA en representación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO los señores MARÍA FERNANDA IZAZA ORTEGA, JERSSON ALEJANDRO GARCÍA ISAZA y JHON SEBASTIÁN GARCÍA IZAZA en sus calidades de compañera permanente e hijos del docente respectivamente, con el propósito de reclamar las cesantías que este había causado, solicitud que realizaron vía correo electrónico.
Que, a pesar de lo anterior, el 29 de octubre de 2020 la entidad territorial comunicó a los solicitantes sobre la ausencia de algunos documentos necesarios para dar trámite a su petición, entre ellos, una certificación de tiempo de servicios que solo pudo ser obtenida, luego de interponer una acción de tutela en contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.
Que, una vez recaudada la documentación necesaria para continuar con el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, la misma fue radicada ante la Administración Departamental; sin embargo, el pago fue negado en aplicación de la figura del desistimiento tácito; razón por la cual, el 28 de enero del año 2021 se radicó una nueva solicitud de pago de cesantías, allegando toda la documentación previamente requerida por la entidad.
Que, las cesantías fueron efectivamente reconocidas mediante Resolución No. 12105400724 del 23 de marzo de 2021 en favor de cada uno de los solicitantes; no obstante, el referido acto fue recurrido por ellos debido a que no reconoció el pago de intereses sobre las cesantías, recurso que fue resuelto mediante Resolución No. 1.210-5402175 del 29 de junio de 2021 que solo fue notificada adecuadamente a los beneficiarios el 5 de octubre de 2021. 2 Folios 1 a 5 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Se indica en la demanda que, a pesar de lo anterior, el pago de las cesantías solo se autorizó el 17 de enero de 2022, luego de los trámites internos efectuados entre el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y la FIDUPREVISORA, por lo que, mediante petición elevada el 10 de marzo de 2022 ante las demandadas, se solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, petición que fue resuelta negativamente a través de Resolución No. 1.210-5401823 del 9 de junio de 2022, luego de que los actores interpusieran nuevamente una acción de tutela ante la falta de respuesta.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte actora estima que, con la expedición de los actos administrativos cuestionados se infringieron los siguientes preceptos: Artículos 48 y 53 Superiores, artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.4.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La entidad demandada, a través de apoderada debidamente constituida dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de cada una de las pretensiones, argumentando que con la expedición de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria que se cause por la extemporaneidad en el pago de las cesantías de los docentes oficiales se encuentra a cargo de las entidades territoriales si estas se tardan en expedir y notificar los respectivos actos administrativos.
En razón a lo anterior, precisa que, en el caso de los demandantes es claro que la tardanza en el pago obedece a la demora en el trámite de expedición de la resolución de pago de la prestación y por ello es el ente territorial quien debe asumir el eventual pago de una sanción por esa causa. Finalmente, refiere que no es procedente ordenar la indexación solicitada debido a que haría mucho más gravosa la situación de la demandada; como tampoco lo sería emitir condena en costas en su contra en la medida en que no están demostradas. 2.4.2.
Departamento del Valle del cauca5 El apoderado de la mencionada entidad contestó la demanda solicitando se nieguen la totalidad de las pretensiones formuladas en la misma. Precisa que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, la entidad territorial no es quien debe asumir el eventual pago de una sanción moratoria, ya que la cancelación de las cesantías del sector docente oficial se encuentra a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 3 Folios 6 ibídem. 4 Folios 1 a 20 del documento denominado “17 RECEPCION MEMORIAL OAALDESPACHO CONDEM2200192MAR” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI. 5 Folios 1 a 11 del documento denominado “28 RECEPCION MEMORIAL OAALDESPACHO CONTESTACIO DEDEMA” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro SOCIALES DEL MAGISTERIO y por ende también lo estará la sanción que se origine en el pago tardío de esa prestación, aunque, en su criterio, el régimen especial de cesantías del sector docente no es compatible con la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.
Finaliza proponiendo las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante sentencia No. 088 del 29 de septiembre de 2023 accedió parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda. Así, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA reconocer y pagar a los demandantes en los términos de la ley 1071 de 2006 una suma equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de sus cesantías, desde el 17 de diciembre de 2021 hasta el 20 de enero de 2022, teniendo en cuenta para ello la asignación básica que en vida devengó el señor ARNUL GARCÍA TORRES, vigente para el año 2020.
De igual forma negó la condena en costas solicitada. Para concluir lo anterior, sostuvo el a quo que, los demandantes en su calidad de beneficiarios del docente fallecido solicitaron el reconocimiento y pago de cesantías el 26 de enero de 2021, fecha en la que fue radicada la documentación completa para tal fin; sin embargo, la referida prestación les fue cancelada por fuera del término estipulado en la ley, el 20 de enero de 2022, generándose con ello una mora de 22 días en el pago de dicha prestación que da lugar a reconocer la sanción dispuesta en la norma, teniendo en cuenta para ello, el salario básico devengado en el año 2020 por el causante.
Que la mora se causó tan solo por 22 días y no por la totalidad del tiempo pretendido, en la medida que, contra el acto administrativo de reconocimiento prestacional los demandantes presentaron recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución No. 1.210.54002175 del 29 de julio de 2021 que les fue notificada el 5 de octubre de 2021 y por esa razón, es a partir de la ejecutoria de este acto que empezaron a correr los 45 días con que contaba el FOMAG para pagar, mismos que vencieron el 17 de diciembre de 2021.
Finalmente precisó que, en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la referida sanción debía ser cancelada exclusivamente por el ente territorial, debido a que esta se originó en el trámite de expedición y notificación del acto administrativo, así como en el proceso de radicación ante el FOMAG para que procediera a su pago.
También negó la indexación de las sumas concedidas por cuanto la sanción excedía la actualización monetaria.
2.6. RECURSO DE APELACIÓN 6 Folios 1 a 17 del documento denominado “039_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_SENTENCIA” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 2.6.1.
Parte demandante7 El apoderado de los demandantes presentó de forma oportuna recurso de apelación solicitando se modifique la sentencia de primera instancia, para lo cual argumenta que, el a quo no contabilizar el término respectivo con que contaba la entidad para pagar la prestación a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que resolvió el recurso interpuesto; comoquiera que, ese acto administrativo no fue emitido en término ya que los demandantes debieron acudir a la acción de tutela para que aquel fuera resuelto.
Que en virtud del artículo 79 del CPACA los recursos interpuestos en contra de los actos administrativos, que no requieran práctica de pruebas, como en este asunto, deben ser resueltos de plano, esto es, de forma inmediata; razón por la cual, el hecho de que los demandantes hayan ejercido el recurso de reposición en contra del acto que reconoció las cesantías no interfiere el conteo de los términos para realizar su pago, el cual, en todo caso debe iniciar desde la fecha en que se radicó la solicitud prestacional anexando la documentación completa, esto es, el 26 de enero de 2021.
Por todo lo expuesto, concluyen los recurrentes que la mora en este asunto se causó desde el 16 de febrero de 2021 hasta el 20 de enero de 2022 y debe ser calculada sobre la asignación básica devengada por el docente para el año 2020.
2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 8 de noviembre de 2023, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 6 de diciembre de 2023, mediante el cual igualmente se informó a las partes que durante el término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse frente al recurso de apelación; término en el cual el Ministerio Público también podría conceptuar.
2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Durante el término concedido, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
3.2. CUESTIÓN PREVIA 7 Folios 1 a 2 del documento denominado “043_MemorialWeb_Recurso” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 19981, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. Al respecto, la Corte Constitucional8 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado.
Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.
3.3. CONFLICTO JURÍDICO En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que Los señores MARÍA FERNANDA IZAZA ORTEGA, JERSSON ALEJANDRO GARCÍA ISAZA y JHON SEBASTIÁN GARCÍA IZAZA en sus calidades de compañera permanente e hijos, respectivamente del fallecido señor ARNUL GARCÍA TORRES quien en vida se desempeñaba como docente oficial adscrito al FOMAG, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías causadas por el referido docente, desde el 17 de diciembre de 2021 hasta el 20 de enero de 2022 en razón a 22 días; o si por el contrario, según lo alegan los recurrentes, la mencionada mora se causó desde el 16 de febrero de 2021 hasta el 20 de enero de 2022, debido a que la interposición de recursos en contra del acto administrativo que reconoció las cesantías no interfiere en el conteo respectivo para calcular el tiempo con que contaba la entidad para pagar esa prestación.
3.4. DEL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA 8 En sentencia T-945A/08 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007, en la que señaló que: “la cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantía-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”.
La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Frente a la fecha en que se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío del auxilio de las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, señalo que “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. De dicha exposición de motivos se destaca lo siguiente: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘… el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales …’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente.
Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias. No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites… Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”9 Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.
Así pues, en su artículo 1° consagró que el objeto de la esa Ley era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”. Así mismo, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación, así: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales así: “1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 9 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”. Y, respecto del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, contempló en sus artículos 4 y 5 lo siguiente: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.
3.5. RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
El artículo 4 de la precitada Ley establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. Así mismo en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones… 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones…” Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y, para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.
Ahora, sobre el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual incluye el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 2831 del 16 de agosto de 2005, “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, estableció el siguiente procedimiento especial: 1.
“Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite”.
(Artículo 2°) 2. “Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”.
(Artículo 3°) 3. “Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación”.
(Artículo 4°) 4. “Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. (Artículo 5°) En virtud de lo expuesto, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre ellas, el auxilio de cesantías.
3.6. DE LA APLICACIÓN EN EL CASO EN ESTUDIO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 “POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022” El artículo 366 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, derogó el artículo 5610 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que, las cesantías definitivas y parciales de docentes sería reconocida y liquidada por la Secretara de Educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando ésta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaria de educación al fondo, siendo este último el responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por lo anterior, dicha disposición rige el presente asunto, toda vez que la petición de reconocimiento de las cesantías y, por ende, la posible mora en su pago se surtió en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
Sobre los efectos de dicha Ley en el tiempo, el Consejo de Estado en providencia de fecha 28 de enero de 2021, Rad.: 76001233300020170129701 (2688-2020) con ponencia de la Magistrada SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, explicó lo siguiente: - Con relación a los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.
La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho 10 “ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. - El legislador puede otorgar un efecto retroactivo, esto es, la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, o el efecto ultractivo, es decir, la proyección futura de los efectos de una ley derogada, a ciertas normas en casos excepcionales a la regla general, tales como las leyes interpretativas, de orden público, penales y por necesidad.
Así las cosas, al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. - En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que <<se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos>>11.
Así las cosas, se concluye que toda ley que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre aquello que haya pasado al momento de entrada en vigencia de la nueva ley. Descendiendo al caso en estudio, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019.
En ese orden de ideas, como el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y esta última reguló lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías en su artículo 57, dicha disposición rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 28 de enero de 202112, es decir, con posterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 1955 de 2019.
3.7. APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4° Y 5° DE LA LEY 1071 DE 2006 SOBRE EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló de forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación. Lo anterior conlleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la 11 Introducción General al Derecho Rodrigo Noguera Laborde.
Introducción General al Derecho, Vol. II Serie Major-6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162) 12 Folios 25 del documento denominado “4 RADICACION EXPEDIENTE DIGITAL AL DESPACHO PRUEBAS MARIAFERNAN” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
El Consejo de Estado en sentencia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez, resolvió los siguientes problemas jurídicos: 1. “¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? 2.
¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? 3. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?” Frente al primer problema jurídico, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.
Lo anterior bajo las siguientes consideraciones: - “Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. - Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. - A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales”.
Con respecto al segundo problema jurídico concluyó que, para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada Ley (Quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías).
Que, por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo, por las razones que se explican a continuación: “Mediante la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló: “…Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley…” Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5. ° reguló: “…Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social…” De la normatividad transcrita se observa que el legislador no sólo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.
El demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales el 21 de julio de 2010,13 las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 456 de 22 de septiembre de 2010,14 denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4.° atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 11 de agosto de 2010.
Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el ente apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la Resolución 456 de 2010, toda vez que la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías empezó desde la emisión del acto administrativo de reconocimiento y no quedó demostrado que fue culpa del demandante la tardanza en la expedición del mismo.
Corolario, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 5 días de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la solicitud en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir a partir del 19 de agosto de 2010 empieza a correr el término de 45 días para el pago”. 13 Folio 14 y según consta en la Resolución 456 de 2 de septiembre de 2010 – folio 17 del cuaderno 1. 14 Folios 17 a 19 del cuaderno 1.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Por último, frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.
Posteriormente, la Corte Constitucional en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU336/1715, unificó su postura para señalar que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Lo anterior, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”. 15 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Luego, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, UNIFICÓ LA JURISPRUDENCIA en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías.
Al respecto dictó las siguientes reglas jurisprudenciales: - Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. - Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. - Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 16 Artículos 68 y 69 CPACA.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro - Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”.
En dicho pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió los siguientes planteamientos jurídicos: “i) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial? ii) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? iii) ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? iv) Determinar si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce”.
3.8. NATURALEZA DEL EMPLEO DE DOCENTE DEL SECTOR OFICIAL Sobre el primer problema jurídico referente a la naturaleza del empleo de docente del sector oficial, señaló el Alto Tribunal que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Que, por lo anterior, se unifica la jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200618, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
Ahora por otro lado, explicó dicha Corporación que, para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto Reglamentario 2831 de 200519, previó unos términos especiales así: Trámite Entidad encargada Término 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente. 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 18 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 19 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria Secretaría de educación territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo Que, en ese orden de ideas, el Decreto 2831 de 2005 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto.
Que, por tanto, la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibídem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de manera preferente frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. Que por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes20, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa21, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Que, así las cosas, la Sección Segunda del Alto Tribunal considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.
Que, en consecuencia, estima al Sección Segunda del Alto Tribunal que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial. Que, por ende, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, se procedía a inaplicar para los efectos de la unificación jurisprudencial, la mencionada norma reglamentaria, e instar al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. 20 Artículo 150 de la Constitución Política. 21 Artículo 189 ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 3.9. MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE HACE EXIGIBLE LA SANCIÓN POR MORA La Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 11) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Igualmente explicó el conteo de dicho término en los eventos en que: i) el acto administrativo se profirió y notificó en tiempo, ii) se notificó por fuera de los términos; iii) renuncia al término de ejecutoria; o iv) al interponerse los recursos contra el mismo no se resolvieron. Así pues, cuando la solicitud y reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, los términos para establecer el momento en que se hace exigible la sanción por mora fueron delimitados por el Alto Tribunal de acuerdo con las siguientes hipótesis: 22 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 3.10.
SALARIO A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES, PREVISTA EN LAS LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales23 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199024, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199625, la obligación del empleador surge por cada 23 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías.
Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 24 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 25 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: « por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente- y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE- SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.» Que, a diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.
Que, por consiguiente, en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social, así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
3.11. DETERMINAR SI RESULTA PROCEDENTE LA ACTUALIZACIÓN DEL VALOR DE LA SANCIÓN MORATORIA UNA VEZ SE DEJÓ DE CAUSAR HASTA LA FECHA DE LA SENTENCIA QUE LA RECONOCE. En la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado26 fue claro al afirmar que no procedía la indexación de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de cesantías; ello, sin perjuicio de que pudiera darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
En efecto, en esa ocasión la referida Corporación precisó que, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. SANDRA LISSETH IBARRA VELEZ.
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Que, por tanto, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente.
Así, al emitir el criterio de unificación, en la mencionada sentencia, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente sobre el particular: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” Ahora bien, la frase subrayada ha generado controversia, pues el artículo 187 del CPACA dispone que “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.”; luego entonces, aunque es claro que el Consejo de Estado en tal decisión determinó que la indexación de la sanción moratoria es improcedente, también lo es que el precepto normativo en cita, que efectivamente alude a la actualización de la condena, puede ser aplicable en estos eventos.
Por las anteriores razones, el Consejo de Estado27, en un pronunciamiento más reciente se encargó de explicar la forma en que debía interpretarse su sentencia de unificación, en lo relacionado al tema de la indexación de la sanción moratoria. Al respecto, la aludida Corporación precisó: “De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA.
En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia.” De lo anterior, concluye la Sala que, el valor total al que es condenada la entidad por concepto de sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías, al tratarse de una 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ.
Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro suma liquida de dinero si debe ser ajustado en los términos del artículo 187 del CPACA desde el momento en que cesa la mora, hasta la ejecutoria de la sentencia; sin embargo, esa sanción, no puede ser indexada de forma diaria durante el periodo de su causación hasta la referida ejecutoria, siendo ésta la actuación que deviene en improcedente.
3.12. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Explico el Alto Tribunal que el efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial»28.
Que por su parte, en el sistema prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia».29 Que, en virtud de lo anterior, las reglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018, deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial.
Que, de igual manera, precisa que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, es decir, que esta sentencia no tiene efectos retroactivos. 4.- HECHOS DEBIDAMENTE PROBADOS La Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que obra en el proceso, además por cuanto, surtidas las etapas de contradicción, no fue objeto de reparo por las partes interesadas.
Así las cosas, como hechos jurídicamente relevantes debidamente probados en el presente asunto, se encuentran los siguientes: ➢ Que los señores MARIA FERNANDA IZAZA ORTEGA, JERSSON ALEJANDRO GARCÍA ISAZA y JHON SEBASTIÁN GARCÍA IZAZA aduciendo sus calidades de compañera permanente e hijos, respectivamente del fallecido señor ARNUL GARCÍA TORRES quien en vida se desempeñaba como docente oficial adscrito al FOMAG, el 5 de agosto de 2020 solicitaron ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las cesantías definitivas causadas a favor del referido docente; petición que la autoridad 28 Martín Orozco Muñoz. «La creación judicial del derecho y el precedente vinculante».
Editorial Aranzadi, 2011. P. 248 29 Ibidem. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro administrativa consideró incompleta y por ello mediante comunicado del 10 de agosto de 2020 requirió el aporte de nuevos documentos, para lo cual otorgó un término de 1 mes, periodo que, en criterio del ente territorial, se venció sin que fuesen aportados los documentos requeridos; razón por la cual, mediante Resolución No. 1.210-6802339 del 26 de noviembre de 2020 se declaró el desistimiento tácito de la referida solicitud30. ➢ Que, en atención a lo anterior el 28 de enero de 2021 los demandantes radicaron de nuevo la solicitud de pago de cesantías, incluyendo toda la documentación previamente requerida, por lo cual, la entidad territorial expidió la Resolución No. 1.210.5400724 del 23 de marzo de 2021 reconociéndoles el pago de la aludida prestación en valor de $101.282.84231. ➢ Que, en contra del anterior acto administrativo, el 12 de abril de 2021 los demandantes a través de su apoderado formularon recurso de reposición y en subsidio apelación debido a que no fueron reconocidos los intereses a las cesantías y ante la ausencia de pronunciamiento sobre los mismos por parte del ente territorial, interpusieron acción de tutela por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición, misma que fue decidida favorablemente por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira quien a través de sentencia No. 079 del 28 de julio de 2021 ordenó al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA emitir pronunciamiento al respecto y en cumplimiento de ello se expidió la Resolución No. 1.210-5402175 del 29 de julio de 2021 a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición y se declaró improcedente la apelación formulada; acto que les fue notificado por medios electrónicos el 30 de julio de 202132 ➢ Que, la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA remitió el acto administrativo de reconocimiento prestacional debidamente ejecutoriado con destino a la FIDUPREVISORA el día 8 de octubre de 2021 para que procediera a su pago; no obstante, la aludida fiduciaria mediante comunicado del 12 de noviembre de 2021 informó al ente territorial que el acto administrativo contenía inconsistencias que impedían materializar su pago; razón por la cual, la entidad territorial el 13 de enero de 2022 explicó las razones por las cuales debía cancelarse la prestación, las cuales fueron acogidas favorablemente por la FIDUPREVISORA33. ➢ Que, con la contestación a la demanda se allegó certificación emitida por la FIDUPREVISORA S.A. en la que se indica que las cesantías liquidadas en favor de los demandantes fueron efectivamente pagadas el día 20 de enero de 202234. ➢ Que, por la situación anterior, el 10 de marzo de 2022 los demandantes solicitaron ante las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, al considerar que las cesantías fueron canceladas de forma extemporánea, petición 30 Folios 31 a 33 del documento denominado “4 RADICACION EXPEDIENTE DIGITAL AL DESPACHO PRUEBAS MARIAFERNAN” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. 31 Folios 35 a 38 y 57 ibídem. 32 Folios 44 a 70 ibídem. 33 Folio 95 ibídem. 34 Documento denominado “13_RECEPCIONMEMORIALOAALDESPACHO_2200192MARIAFERN” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro que fue resuelta negativamente por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA mediante Resolución No. 1.210-5401823 del 9 de junio de 2022 aduciendo que la entidad territorial cumplió con los presupuestos legales para el reconocimiento de la prestación cuyo pago estaba a cargo de la FIDUPREVISORA S.A. siendo esta la única entidad responsable en el pago de una sanción por mora si hubiere lugar a ella35. ➢ Que según certificado emitido por el rector de la INSTITUCION EDUCATIVA RODRIGO LLOREDA CAICEDO DE CANDELARIA el señor ARNUL GARCIA TORRES laboró en esa institución como docente, escalafón 14, hasta el 28 de marzo de 2020, fecha en que falleció36. ➢ Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 319 de 2020, el salario básico que corresponde a un docente escalafonado en el grado 14 para el año 2020 es de $4.244.314. 5.- CASO CONCRETO Para dilucidar la controversia jurídica planteada en esta instancia debe entonces recordar la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 1071 de 2006, son beneficiarios de las prerrogativas de esa norma, todos los empleados y trabajadores del Estado, incluyendo por supuesto, los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; luego entonces, es indudable que al señor ARNUL GARCÍA TORRES en su calidad de docente al servicio del Estado le eran aplicables las disposiciones de la mencionada ley en relación al trámite que debía impartirse sobre el pago de sus cesantías; ello, en consideración al precedente jurisprudencial de unificación emitido tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado que anteriormente fue citado; luego entonces, la solicitud de pago de cesantías elevada por sus beneficiarios debía atender estos presupuestos normativos.
En razón a lo anterior, es claro que los demandantes, en su condición de beneficiarios del aludido docente oficial fallecido, pueden ser acreedores, previo cumplimiento de los requisitos legales, del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Aclarado lo anterior y con el propósito de determinar si en el presente asunto le asiste o no razón a los recurrentes, es del caso precisar que, aunque existió una primera solicitud de pago de cesantías que fue radicada por ellos el 5 de agosto de 2020, sobre la misma se declaró el desistimiento tácito a través de Resolución No. 1.210-6802339 del 26 de noviembre de 2020; luego entonces, no podrá tenerse en cuenta esta solicitud para verificar la existencia de la mora alegada en el pago de la prestación; máxime, cuando los demandantes en su alzada insisten en que la mora se causó desde el momento en que se elevó la solicitud de pago de cesantías con el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la administración departamental. 35 Folios 94 a 98 del documento denominado “4 RADICACION EXPEDIENTE DIGITAL AL DESPACHO PRUEBAS MARIAFERNAN” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. 36 Folio 23 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Así, la solitud de pago de cesantías que cumplió con toda la documentación requerida fue presentada nuevamente por los demandantes el 28 de enero de 2021, por lo que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el término de 15 días para resolver la misma vencía el 18 de febrero de 2021, pero la administración profirió el respectivo acto administrativo de reconocimiento prestacional el día 23 de marzo de 2021, esto es, por fuera del término legal establecido y aunado a ello, contra esa determinación los actores ejercieron de forma oportuna recursos de reposición y apelación el 12 de abril de 2021 que debieron ser resueltos dentro de los siguientes 15 días, según lo ha dispuesto el Consejo de Estado37, término que vencía el 3 de mayo de 2021, pero los recursos fueron resueltos por fuera de este plazo el 29 de julio de 2021.
En ese orden de ideas, al ser resueltos los recursos de forma extemporánea mediante Resolución No. 1.210-5402175 del 29 de julio de 2021, efectivamente le asiste razón a los recurrentes al indicar que no podía el a quo empezar a contabilizar el periodo con que contaba la entidad para pagar, a partir de la ejecutoria de ese acto administrativo.
Al respecto el Consejo de Estado38 indicó en la sentencia de unificación analizada que “pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” Por tanto, atendiendo el precedente jurisprudencial de unificación que viene de explicarse, en este preciso asunto, -en el que se interponen recursos en contra del acto que reconoce las cesantías pero los mismos no son resueltos oportunamente - los 45 días a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, se deben contabilizar vencidos 15 días desde la radicación del respectivo recurso; todo lo cual suma un total de 60 días, según el precedente jurisprudencial en cita.
Así pues, comoquiera que el término de los referidos 60 días vencía el 9 de julio de 2021, y el pago efectivo de las cesantías se realizó el 20 de enero de 2022, por tanto, en este caso se causó una mora de 190 días en el pago de las cesantías, transcurrida entre el 10 de julio de 2021 y el 19 de enero de 2022, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo, “sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que debía utilizarse los días calendario”39, teniendo en cuenta la asignación básica devengada por el causante al momento de su fallecimiento – año 2020-, según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que anteriormente fue explicado, lo cual arroja un resultado total de VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($26.880.655)40 por concepto de sanción, suma que no será actualizada en esta instancia en respeto del principio de 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, C.P. Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 38 Ibídem. 39 Consejo de Estado, Sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-26-000-2000-01407-01 (24872) C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. 40 Teniendo en cuenta que el salario básico del causante para el año 2020 fue de $4.244.314, de lo cual se extrae un salario diario de $141.477,133 que multiplicado por 190 días de mora arroja un valor de $26.880.655.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro congruencia externa que debe existir en los pronunciamientos de segunda instancia, toda vez que el a quo negó expresamente la indexación de ese valor y tal aspecto no fue recurrido por la parte actora.
En ese sentido la sentencia de primera instancia será MODIFICADA debido a que reconoció el pago de tan solo 22 días de sanción moratoria y como se explicó, ese pago asciende a un total de 190 días. La mencionada suma deberá ser cancelada en cuantía del 50% para la señora MARIA FERNANDA IZAZA ORTEGA, en su calidad de compañera permanente del docente fallecido esto es TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TRECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCO CENTAVOS MCTE ($13.440.327,5) y en cuantía del 25% para cada uno de los señores JERSSON ALEJANDRO GARCÍA ISAZA y JHON SEBASTIÁN GARCÍA IZAZA, en sus calidades de hijos, es decir, SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS MCTE ($6.720.163,75) para cada uno; lo anterior, teniendo en cuenta la forma en que fue distribuido el pago de la prestación en el acto administrativo de reconocimiento prestacional.
Ahora bien, para definir qué entidad debe asumir el pago de la mencionada sanción moratoria en el caso concreto, se debe reiterar que en el presente asunto es aplicable lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por cuanto la solicitud de cesantías y por supuesto la mora en el pago de estas se causó en vigencia de tal norma.
En ese orden de ideas, lo primero que ha de indicar la Sala es que, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 el procedimiento para el reconocimiento de las cesantías del sector docente sufrió un cambio de suma importancia, puesto que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 disponía que las prestaciones sociales que debía pagar el FOMAG, incluidas las cesantías, debían ser reconocidas mediante proyecto de resolución que debía ser elaborado por la respectiva Secretaria de Educación Territorial y aprobado por quien administrara el Fondo, esto es, por la FIDUPREVISORA; luego entonces, se trataba de un acto administrativo complejo, por cuanto en la elaboración del mismo participaban estas dos entidades; no obstante, comoquiera que, en todo caso las referidas prestaciones siempre estaban a cargo del Fondo, jurisprudencialmente se venía considerando que este ente era el único responsable por la sanción que pudiera causarse con ocasión a la mora en el pago de las cesantías de los docentes.
A pesar de ello, el mencionado artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, norma que, se insiste, es aplicable en este asunto y cuyo artículo 57 dispone: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” (Resaltado por la Sala). Se desprende del aparte trascrito que, en vigencia de la Ley 1955 de 2019 el procedimiento para la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de cesantías en favor de los docentes oficiales varió sustancialmente, pues la facultad de su expedición se irrogó exclusivamente a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, sin que para el efecto sea necesaria una aprobación previa por parte de la entidad que administra el Fondo.
A esta conclusión arribó la Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020 al indicar que el mencionado trámite “fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que los entes territoriales gozan de autonomía plena para la expedición de los actos administrativos que resuelven sobre las solicitudes de cesantías, esto es, ya no dependen de ninguna otra entidad para su expedición, la norma trae consigo un parágrafo en el que se dispone que, en caso de que la mora en el pago de esta prestación se cause por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG, la sanción que se cause correrá a cargo de aquella y el Fondo solo responderá por el pago de las cesantías.
En ese orden de ideas, en los asuntos en los que sea aplicable la Ley 1955 de 2019 y se discuta el pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías de los docentes oficiales, deberá establecerse en qué momento del trámite administrativo de reconocimiento y pago de la prestación se causó la mencionada mora, para así determinar a qué entidad le compete su pago; comoquiera que, mientras los entes territoriales tienen la competencia de expedir los actos administrativos, el pago de lo que allí se reconoce recae en el Fondo y por ello la mora podrá causarse en uno u otro evento o incluso en ambos.
En este punto, debe precisar la Sala que, aunque el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro al establecer que los recursos del FOMAG no pueden ser afectados por órdenes Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro administrativas o judiciales para el pago de sanciones como las que aquí se pretenden; no obstante, debe tenerse en cuenta que esa disposición normativa fue modificada por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 en el que se estableció que, para efectos de pagar las sanciones por mora que estuviesen a cargo del FOMAG y que se hubiesen causado hasta el mes de diciembre del año 2022, se facultaba al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO para emitir Títulos o Bonos de Tesorería; siendo esta una medida que dispuso el legislador, precisamente para proteger los recursos del Fondo destinados al pago de prestaciones sociales de los educadores; luego entonces, las sanciones moratorias que se causen hasta el mes de diciembre del año 2022 y que deban ser asumidas por el FOMAG no afectaran los recursos de esta entidad, porque serán cubiertas a través de los Títulos o Bonos de Tesorería que serán emitidos por el aludido Ministerio, previa adición presupuestal que deberá ser realizada por el Consejo Directivo del FOMAG, razón por la cual, el mencionado Fondo si puede ser condenado al pago de esa sanción, siempre y cuando, le sea atribuible la mora causada.
Aclarado lo anterior y descendiendo al estudio del caso concreto, encuentra la Sala que en virtud de lo dispuesto en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que se ha sido citado, la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA contaba con 15 días para resolver el recurso de reposición que fue interpuesto por los actores en contra del acto administrativo de reconocimiento prestacional, por tanto, como el referido recurso fue presentado oportunamente el 12 de abril de 2021, el mencionado término venció el 3 de mayo de 2021, pero el acto administrativo en cuestión se expidió solo hasta el 29 de julio de 2021, esto es, por fuera del término estipulado, con lo cual se encuentra acreditado que el ente territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y por ello aquel debe ser obligado al pago de la sanción moratoria tantas veces mencionada.
Ahora bien, para determinar si el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO también debe concurrir en el pago de esa sanción, debe determinarse si existió mora en el pago de la prestación, luego de expedido y notificado el acto administrativo. Al respecto, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 menciona que la entidad pública pagadora cuenta con un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del momento en que quede en firme el acto de reconocimiento prestacional, para cancelar las cesantías, so pena de incurrir en mora.
Así las cosas, en la medida que el acto que resolvió el recurso de reposición fue notificado el 30 de julio de 2021, en virtud de lo dispuesto el numeral 2° del artículo 87 del CPACA el mismo quedó en firme al día siguiente, esto es, el 2 de agosto de 202141, fecha a partir de la cual comienzan a contar los 45 días con que contaba el Fondo para realizar el pago, cuyo vencimiento se dio el 4 de octubre de 2021 y la prestación se canceló mucho después de esa fecha el 20 de enero de 2022; lo cual en principio daría lugar a imputar parte del pago de la sanción por mora al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; no obstante, los medios de prueba demuestran que, a pesar de que el acto administrativo que resolvió los recursos interpuestos fue notificado a los actores el día 30 41 Primer día hábil siguiente al 30 de julio de 2021.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro de julio de 2021, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA radicó la solicitud de pago ante el FOMAG tan solo el 8 de octubre de 2021, misma que les fue devuelta por inconsistencias y que fue presentada nuevamente ante el Fondo el 13 de enero de 2022; esto es, cuando ya habían fenecido los términos para realizar el pago de la prestación; lo cual se insiste, ocurrió el 4 de octubre de 2021; razón por la cual, el pago de la sanción aquí dispuesta resulta imputable únicamente al ente territorial, como en efecto lo dispuso el a quo.
En este estado de cosas, la Sala concluye que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la mora se generó exclusivamente en la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento prestacional; así como en la comunicación del mismo al FOMAG para que se materializara su pago, labor que le correspondía únicamente a la Secretaría de Educación del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA; pues, bajo estos nuevos presupuestos normativos no puede esperarse que el Fondo cancele una prestación que aún no ha sido reconocida por el ente territorial y de la cual no se le ha informado y es por ello que, a pesar de que el acto administrativo sea expedido extemporáneamente, la entidad pagadora siempre contará con 45 días para cancelar tal rubro; presupuesto que, valga aclarar, es aplicable exclusivamente para determinar en qué momento se configuró la mora y cuál es la entidad llamada a cubrirla, más no para realizar el conteo efectivo de la sanción que debe cancelarse; razón por la cual, la sentencia de primer grado será CONFIRMADA en relación a la entidad obligada a efectuar el pago de la sanción. Por otro lado, frente a la prescripción, debe indicarse que el Consejo de Estado en sentencia de Unificación determinó que el derecho a la sanción moratoria que surge de la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeto a término prescriptivo42 y en relación a dicho fenómeno jurídico, se debe dar aplicación al artículo 151 del CPTSS, el cual prevé que las acciones derivadas de los derechos consagrados en el mismo prescriben en tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible, término que se interrumpe por un lapso igual con el simple reclamo escrito que haga el empleado o trabajador del derecho respectivo.
Surge de lo anterior que las prestaciones laborales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, por regla general, prescriben en el término de tres años43, y que cuando el trabajador o empleado formula petición reclamando el derecho respectivo ese término se interrumpe por un lapso igual. Claro está que para que haya interrupción de la prescripción, la reclamación del derecho debe hacerse antes del vencimiento del término de tres años, pues si ésta se formula por fuera de este lapso, la prestación ya se encuentra prescrita y, por ende, no opera la interrupción. Asimismo, transcurrido un lapso de tres (3) años posteriores a la reclamación del derecho que interrumpió el término de prescripción, sin que el servidor público ejercite la acción correspondiente, en este caso ante la jurisdicción contencioso administrativa, la prestación 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.
Radicación número: 080012333000201200200-02 (2459-2014). 43 A no ser que exista disposición especial que establezca un término distinto como ocurre en algunos eventos con los miembros de la Fuerza Pública. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro igualmente prescribe, teniendo en cuenta que el término de interrupción no es indefinido ya que la misma norma explica que será por un término igual, esto es, tres años más. Adicionalmente, precisa el Consejo de Estado44 en la jurisprudencia referenciada y a título de regla unificadora que: “El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.” (Resaltado por la Sala). Bajo las anteriores consideraciones, como se indicó anteriormente, el terminó con que contaba la entidad para realizar el pago de la prestación venció el 9 de julio de 2021 y por ello, el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 10 de julio de 2021.
Por su parte, la solicitud de pago de la mencionada sanción se radicó el 10 de marzo de 2022, lo que indica que con tal petición oportunamente se interrumpió la prescripción por un lapso de tres (3) años, término que vencía el 10 de marzo de 2025; razón por la cual, la demanda fue oportunamente presentada en el año 2022; luego entonces, la sanción moratoria que se causó no se encuentra prescrita y deberá ser cancelada por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA en los términos que antes fueron explicados. 6.- SOBRE LAS COSTAS EN ESTA INSTANCIA Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado45 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se decide de forma parcialmente favorable el recurso propuesto por la parte demandante; no obstante, no se condenará en costas a la demandada, en la medida en que no se encuentran comprobadas.
En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2023, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.
Radicación número: 080012333000201200200-02 (2459-2014). 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Expediente 2013-00022-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-016-2022-00192-01 Nulidad y restablecimiento del derecho María Fernanda Izaza Ortega y otros Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro PRIMERO. – MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva la sentencia No. 088 del 29 de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral del Circuito de Cali el cual quedará así: “CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a reconocer y pagar a cada uno de los demandantes, la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el el 10 de julio de 2021 y el 19 de enero de 2022, para un total de 190 días.
El valor a cancelar a cada uno de los actores por el aludido concepto es el siguiente: - Para la señora MARIA FERNANDA IZAZA ORTEGA, la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL TRECIENTOS VEINTISIETE PESOS CON CINCO CENTAVOS MCTE ($13.440.327,5). - Para el señor JERSSON ALEJANDRO GARCÍA ISAZA la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS MCTE ($6.720.163,75). - Para el señor JHON SEBASTIÁN GARCÍA IZAZA la suma de SEIS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS MCTE ($6.720.163,75).”
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. - No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
CUARTO. - Una vez en firme este proveído, procédase por secretaría a devolver el expediente al Juzgado de Origen. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT