SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120130068101 Demandante: Hércules Arístides Ortega Durango Demandado: UGPP Tema: Reliquidación pensión Decisión: Revoca Sentencia de Primera Instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el día 29 de enero de 2021, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.1 I.
ANTECEDENTES a) Hechos Se expresa en la demanda, que el demandante prestó sus servicios al estado colombiano como operario en el Ministerio de Salud con sede en la ciudad de Montería, por más de veinte (20) años. En consecuencia, CAJANAL le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución No. 0946 del 16 de febrero de 1994.
El día 12 de octubre de 2012, presenta petición contentiva de inclusión de todos los factores salariales en la pensión y esta fue negada, a lo que interpuso el día 20 de febrero de 2013 recurso de apelación y mediante las resoluciones RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 y RDP 016695 del 15 de abril de 2013, se confirmó la resolución inicial, negando la petición del demandante. b) Pretensiones: Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 por medio de la cual se desconocieron y negaron incluir los factores salariales correspondientes a la pensión de jubilación del accionante, así mismo la nulidad de la Resolución No. RDP 016695 del 15 de abril de 2013 por la cual se confirmó lo decidido en la resolución impugnada.
Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declare que el actor tiene pleno derecho a que la demandada le reconozca y ordene pagar su pensión de jubilación en cuantía de $89.860,17 ML/Cte, efectiva a partir del 30 de diciembre de 1993, día siguiente a la fecha de retiro del servicio oficial, así mismo, proceda a liquidar los reajustes pensionales decretados en las leyes 4/76 y 71/88. 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Cabe destacar además, que el actor cuenta con 77 años de edad.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 2 Se condene a la entidad demandada a pagar al actor una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, o sea $89.860.17, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según las normas anteriores a la Ley 33/85 y las demás normas concordantes.
Se ordene liquidar y pagar a favor del actor la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 0946 del 16 de febrero de 1994 y la sentencia que de fin a este proceso, a partir de la fecha de retiro del servicio oficial hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de los factores salariales demandados, y pagar sobre las mesadas ya reconocidas y canceladas en virtud de la mentada Resolución. Que se condene a la demandada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA, así como también se cancelen los intereses moratorios de acuerdo al párrafo tercero del citado artículo.
Se condene en costas a la entidad demandada. c) Contestación La entidad demandada a través de apoderado contestó la demanda de manera oportuna, señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal y probatorio. Propone las excepciones de fondo: legalidad de los actos administrativos demandados y prescripción trienal.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 29 de enero de 2021, declarando probada la excepción de presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, y por no probada la excepción de prescripción trienal, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
A esa decisión llegó, por considerar que al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), el accionante contaba con más de 40 años, y, por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición consagrado en ella, que permite la aplicación del régimen anterior, es decir el contemplado en Ley 33 de 1985, pero no en su totalidad sino en lo que atañe a la edad, el tiempo y tasa de reemplazo, con aplicación del IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, no hay lugar a acceder a sus pretensiones de reliquidar la pensión de jubilación determinando el monto de la primera mesada pensional en el equivalente al 75% del total de los ingresos percibidos en el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores salariales, dado que el ingreso base de liquidación de la pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo, y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994, como en efecto lo hizo la entidad demandada, agregando a lo anterior que no se demostró que respecto de dichos factores se hayan realizado cotizaciones que hagan inferir derecho a lo suplicado.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante a través de apoderado, recurrió la sentencia de primera instancia, aduciendo, que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de Abril de 1994), ya contaba con más de veinte (20) años de servicio, que no laboró en vigencia de la mencionada ley, por lo que ya se encontraba no con una expectativa legitima para pensión sino con un derecho adquirido, conforme lo establecido con las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, se le debe dar aplicación por favorabilidad a la norma más beneficiosa y respetar sus derechos adquiridos.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 3 Indica que, el señor Hércules Arístides Ortega Durango, para febrero de 1985, mes en que entró a regir la Ley 33 de 1985, se encontraba dentro de las excepciones previstas en la mencionada norma, es decir haber cumplido quince (15) años de servicio, lo cual implica que su prestación quedaba regulada por las normas anteriores, esto es, se encontraba cobijado por el régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, el cual remite a los factores salariales taxativamente enunciados en el artículo 45º del Decreto 1045 de 1978.
Que el despacho en la providencia acusada se limitó a definir los parámetros para determinar el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales aplicables a la pensión del demandante, sin analizar el régimen prestacional que regía el reconocimiento pensional del demandante, a partir de los elementos probatorios obrantes en el expediente y los argumentos que expuso la parte demandante durante el trámite administrativo y judicial.
Que se está desconociendo la jurisprudencia de unificación del Honorable Consejo de Estado2 vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de la primera instancia, donde se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Finalmente, concluye que la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 traída a colación por el Señor juez para negar los derechos del demandante, no puede aplicarse al presente caso, teniendo en cuenta que la misma se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda. IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA • Mediante auto de fecha 25 de junio de 2021 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. • Mediante auto de fecha 2 de julio de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandada se pronunció en esta etapa procesal.
La parte demandante y el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar, conforme los antecedentes expuestos y el recurso de apelación presentado por la UGPP, lo siguiente: 1.- ¿Cuál es el régimen pensional aplicable al demandante?, 2.- ¿Es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985?, 2 Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, Exp. 2006-7509, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 4 3.- ¿Cuál es el alcance del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985?, 4.- ¿Cuáles son los factores a incluir dentro de la pensión, los contemplados en la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985, o en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978?, 5.-¿Tiene derecho el actor a reliquidar su pensión con base a todos los factores salariales devengados en el último de servicios? 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) el desarrollo normativo de la pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993. Desarrollo normativo de la pensión de jubilación para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993. Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época.
En el caso particular de la pensión de jubilación, en el artículo 17 de la Ley 6.a de 19453 se estableció ese derecho teniendo como requisitos la edad de 50 años y 20 años de servicio continuo y discontinuo, cuyo monto sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin que pudiera ser inferior a $30 ni superior a $200 cada mes.
Sin embargo, dicha norma no estipuló los factores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4ª de 19664 se reguló esa situación y se estableció un nuevo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida, en los siguientes términos: Artículo 4.- A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.
En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional. Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 19685 la pensión de jubilación quedó establecida así:
ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. 3 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.
ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. 4 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones. 5 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 5 El anterior decreto ley fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones frente a la pensión de jubilación o vejez:
ARTÍCULO 68. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.
(…)
ARTÍCULO 73. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.
(Se destaca). Las anteriores disposiciones, fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente:
ARTICULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. En ese orden, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes6 durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.
En lo que respecta a la Ley 33 de 19857, norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden 6 Decreto 1848 de 1968.
ARTÍCULO 94. - Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: (…) b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. (….) 7 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 6 nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen.
Al respecto, se fijó en dicha ley lo siguiente: ARTÍCULO 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (…).
(Se destaca). Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen son: la edad de cincuenta y cinco (55) años, indistintamente de si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ahora bien, respecto de los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3.º de esa ley (en su versión dada por la Ley 62 de 1985, consagra:
ARTÍCULO 3. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Se destaca).
Con todo, en el artículo 1.° ibidem se estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.
Según la jurisprudencia8 a pesar de que el régimen de transición consagrado en la ley 33 de 1985, únicamente remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en 8 Ver sentencia fechada 7 de octubre de dos mil diez (2010) del Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Número: 25000-23-25-000-2002-02392-01(0265-07) Actor: Carlos Rodríguez Villamarín. Demandado: FAVIDI Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 7 vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, en este aspecto también se debe aplicar el régimen anterior porque resulta más favorable conforme lo consagra el artículo 53 de la Carta Política que establece como principio mínimo fundamental la “situación más favorables al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”9.
Así las cosas, la pensión de jubilación consagrada en el decreto ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo jurisprudencialmente, pero sobre los factores señalados en el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978. Se ha precisado vía jurisprudencial que, si bien el decreto 1045 de 1978, establece unos factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, ello no puede tomarse como una relación taxativa de factores, sino que es una enunciación que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador.
En ese orden, para liquidar la pensión con base en el régimen legal expuesto debe tenerse en cuenta la totalidad de los factores que constituyen salario, esto es las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, como son la asignación básica, gastos de representación, dominicales y festivos, prima de servicios, entre otros, “más los que reciba el trabajador, que aunque no se encuentren señalados taxativamente, sean cancelados de manera habitual como retribución de sus servicios y no las sumas que se pagan ocasionalmente que cubren riesgos o infortunios a los que el trabajador se pueda ver enfrentado, naturaleza propia de las prestaciones sociales.10” El Consejo de Estado mediante providencia de 5 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Tarsicio Cáceres Toro, radicado 25000-23-25-000-2001-05755-01, reseñó que la ley 33 de 1985, que rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes y para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, exceptúa de su aplicación, entre otras otros a ”Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad”, como también a los que a la fecha de la vigencia de la ley, hubieren cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Posteriormente, la citada corporación en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201011, se pronunció frente a los factores salariales que sirven de base para liquidar el monto de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, indicando: “iii) Liquidación pensional. … De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente 9 La corte Constitucional en sentencia C168/95 dispuso: La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad, opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le es permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”. 10 Sobre el particular consultar sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, de fechas: i) 31 de enero de 2019, Radicación Número: 73001-23-33-000-2014-00351-01(4788-15), Actor: UGPP, Demandado: Raúl David Lozano Robles.
Ii) 21 de febrero de 2019, Radicación Número 73001-23-33-000-2014-00637- 01(4780-15), Actor: Hernán Murillo Saavedra, demandado: COLPENSIONES y iii) 2 de mayo de 2019, Radicación Número: 25000- 23-42-000-2012-02011-01(0298-14), Actor: Ninfa Benavides Beltrán, Demandado: FONCEP. En las sentencias precedidas se expone como conclusión que de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1 del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado oficial ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos, ”se tiene que es destinatario del régimen anterior (literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, es decir, con el cumplimiento de 50 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, y con los factores salariales contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”. 11 Radicado 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 8 sentencia de unificación arriaba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. … Del principio de favorabilidad en materia laboral … Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. … De los factores de salario para liquidar pensiones. … Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, además de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado.” Así mismo, la Corte Constitucional señaló en sentenciaC-168/95: “La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto). 5.3.- Caso Concreto Tal como quedó señalado en los hechos de la demanda, el actor laboró para el Ministerio de Salud, habiendo adquirido el status jurídico de pensionado el 3 de marzo de 1993, por tanto, se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución No. 000946 de 16 de febrero de 1994, decisión que fue objeto de los recursos y posteriormente demandada para que le fuera incluida la totalidad de los factores salariales, siendo denegada en primera instancia bajo los argumentos que el ingreso base de liquidación de la pensión que en derecho corresponde, debe establecerse de acuerdo con el tiempo que le faltaba para acceder a la pensión al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y únicamente sobre los factores que realizó cotizaciones en el transcurso de ese periodo y que se incluyan en el Decreto 1158 de 1994, además, que no se demostró que respecto de dichos factores se hayan realizado cotizaciones que hagan inferir derecho alguno al demandante.
Se encuentra probado en el plenario con respecto al derecho pensional del demandante lo siguiente: Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 9 • Que el señor Hércules Arístides Ortega Durango, nació el 3 de marzo de 1938 (fl 2 – 152- expediente administrativo). • Que el señor Hércules Arístides Ortega Durango laboró para el Ministerio de Salud desde el 30 de junio de 1964 hasta el 5 de septiembre de 1971 y desde el 25 de enero de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1993, en el cargo de Operario Código 6030, Grado 03.
(folio 152 expediente administrativo). • Además, está probado que mediante Resolución No. 00094612 de 16 de febrero de 1994 le fue reconocido derecho pensional al demandante, y por Resolución No. 00524413 del 6 de febrero de 2013 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión al demandante, confirmada mediante Resolución No. 01669514 de 15 de abril de 2013, tomando como base la asignación básica devengada, sin tener en cuenta los demás factores salariales. • Con la demanda se allegó certificado de factores salariales emitido por el Ministerio de Salud, que da cuenta que el demandante devengó entre 3 de marzo de 1992 al 3 de marzo de 1993, asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, viáticos, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad (fl 11-12).
También se aportó expediente administrativo en medio digital (fls.152), en el que obran los antecedentes de los actos acusados. Así pues, de conformidad con los hechos expuestos y probados se tiene que el actor adquirió el status de pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) y por ello, no se le aplica el régimen de transición previsto en esta norma.
En este orden resultaría aplicable las reglas pensionales dispuestas en la Ley 33 de 1985, sin embargo, se advierte que el actor es beneficiario de la transición de la ley 33 de 1985 ya que a la entrada en vigencia de la misma tenía más de 15 años de servicios (30-06-1964/13-02-1985), por lo tanto la normatividad aplicable para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, era la fijada en el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto Ley 1045 de 1978.
La posición del Consejo de Estado, respecto del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, apunta a que la aplicación por transición del régimen pensional anterior más favorable al pensionado, es total e integral, de forma tal, que no sólo debe beneficiarlo la edad de aquél régimen, sino también para el cálculo del monto de la base pensional, que para el caso, incluiría todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tomando como referencia los listados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio.
Así entonces, para efectos de los factores a tener en cuenta a fin de liquidar la prestación, debe darse aplicación al artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En este sentido, al confrontar los factores salariales devengados por el demandante en su último año de servicio, con los taxativamente enunciados en el artículo 45 de del Decreto Ley 1045 de 1978, se tiene entonces que los factores salariales que se debieron tener en cuenta para efectuar aportes y para calcular el ingreso base y liquidar la pensión del demandante debieron ser además de la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, viáticos, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, razón 12 Folios 2 y 3 expediente físico. 13 Folios 4 y 5 expediente físico. 14 Folios 7 y 8 expediente físico.
Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 10 por la cual se ordenará la reliquidación de la pensión con inclusión de estos factores, y en el evento en que no se hayan hecho aportes sobre el mismo, la demandada podrá repetir contra el patrono, y hacer los descuentos respectivos al demandante en la proporción que le corresponda. Así entonces, en el sub-lite los recién enlistados, son los factores devengados por el actor durante su último año de servicios, y deben tenerse en cuenta para efectos pensionales, por lo que, en caso de no haberse realizado las cotizaciones respectivas, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, de tal manera que su reconocimiento, para efectos pensionales, se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
En todo caso, para no desconocer el principio de sostenibilidad fiscal, es necesario ordenar que, en el evento de que no se hayan realizado los descuentos para pensión sobre los factores salariales que se están ordenado incluirse en esta providencia, la entidad demandada efectúe los descuentos en la proporción establecida en la ley, tal como lo realizó el A-quo.12 Las anteriores consideraciones son suficientes para declarar no probada la excepción de “legalidad de los actos administrativos demandados” interpuesta por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y en consecuencia revocar la decisión de primera instancia. Así las cosas, el Despacho declarará la nulidad de la Resolución No. RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 y la nulidad de la Resolución No. RDP 016695 del 15 de abril de 2013, mediante las cuales se resolvió negar la reliquidación de la pensión y se resuelve el recurso de apelación confirmando la decisión, respectivamente, por ser violatorias de la Ley como arriba se indicó. Como consecuencia se ordenará a que la UGPP le reliquide y pague la pensión del demandante, a partir del 3 de marzo de 1993, con la inclusión de los factores salariales auxilio de alimentación, auxilio de transporte, viáticos, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, y en el evento en que no se hayan hecho aportes sobre el mismo, la demandada podrá repetir contra el patrono, y hacer los descuentos respectivos al demandante en la proporción que le corresponda.
El pago de las diferencias entre lo que se venía cancelando y lo que ahora arroje la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados, deberá cancelarse a partir del 20 de noviembre de 2010, como quiera que respecto de las diferencias anteriores operó la prescripción trienal que propuso como excepción la U.G.P.P, ya que la primera petición de reliquidación se efectuó el 23 de febrero de 1995 y la demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2013, término en que se interrumpió la prescripción de las mencionadas diferencias hasta la fecha inicialmente indicada.
Por lo que se declarará parcialmente probada dicha excepción. Las sumas que resulten a favor del demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reliquide, igualmente se ajustará en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Donde el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es la suma que resulte a favor de la demandante una vez se haya actualizado la base de liquidación de la pensión de jubilación cuando ésta se reconoció, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Los intereses se reconocerán en los términos previstos inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A., y el artículo 195 de la misma codificación. Deniéguense las demás pretensiones de la demanda, conforme la motivación. Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 11 Sea del caso señalar que en anteriores oportunidades esta Corporación ha adoptado esta posición al estudiar casos similares (Expediente radicado 23.001.33.33.007.2017.00057.01 - 23.001.33.33.007.2017.00638.01) 5.4 Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, no hay lugar a condena en costas en la instancia, por cuanto el numeral 8 del dicho artículo señala que habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, por lo que la Sala se abstiene de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No. RDP 05244 del 6 de febrero de 2013 por medio de la cual se niega la reliquidación de la pensión con inclusión de los factores salariales y la Resolución No. RDP 016695 del 15 de abril de 2013 por medio de la cual se resolvió desfavorablemente la apelación, por lo expuesto en los considerandos de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a reliquidar y pagar en favor del señor Hércules Arístides Ortega Durango, la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales auxilio de alimentación, auxilio de transporte, viáticos, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, y en el evento en que no se hayan hecho aportes sobre el mismo, la demandada podrá repetir contra el patrono, y hacer los descuentos respectivos al demandante en la proporción que le corresponda.
Dicho reconocimiento se hará a partir del 3 de marzo de 1993, como se indicó en la parte motiva.
CUARTO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a reconocer el retroactivo de las diferencias que resulten entre la mesada reliquidada y el valor de la mesada que se venía reconociendo. No obstante, lo expuesto en precedencia, atendiendo la prescripción trienal establecida en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, el demandante solo tiene derecho a percibir el pago de las diferencias de las mesadas causadas a partir del día 20 de noviembre del año 2010, en razón a que la demanda se presentó el 20 de noviembre de 2013, término en que se interrumpió la prescripción trienal de las mencionadas diferencias hasta la fecha inicialmente indicada.
QUINTO: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a que los valores reconocidos y que se ordenan cancelar sean debidamente indexados.
SEXTO: Declarar probada parcialmente la excepción de “Prescripción trienal” interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 20 de noviembre de 2010, conforme se expuso en el considerativo. Radicación Nº23-001-33-33-001-2013-000681-01 12 SÉPTIMO: Declarar no probada la excepción de “legalidad de los actos administrativos demandados” interpuesta por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
OCTAVO: Ordenar que a la presente sentencia se le dé cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.
DÉCIMO: Abstenerse de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (firmado electrónicamente) (ausente con permiso) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA. La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx