70001333300220180001901 · Administrative Court of Sucre

Sincelejo, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Demandante: ROCÍO DEL CARMEN MADARIAGA VEGA Demandado: E.S.E. CENTRO DE SALUD DE CAIMITO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: NIVELACIÓN SALARIAL M. Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY QR expediente

1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES: 2.1 Pretensiones. La señora ROCÍO DEL CARMEN MADARIAGA VEGA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE CAIMITO, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 13 de julio de 2017.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Como consecuencia de la anterior declaración, solicita la demandante que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la nivelación salarial, causada entre lo percibido y lo devengado en el cargo de auxiliar área de salud (enfermería), perteneciente a la planta de cargos permanentes de la E.S.E.; así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales que debió percibir, tales como: “bonificación por servicios prestados, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, cesantías, intereses de cesantías, aportes a la Caja de Compensación Familiar, subsidio familiar, domingos, festivos y recargos nocturnos, turnos de disponibilidad, entre otros, los porcentajes correspondientes a cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, durante el tiempo en que prestó el servicio, esto es desde el 10 de enero hasta el 31 de diciembre de 2015, y en caso que le haya sido pagado algún concepto, le sea descontado”. 2.2.- Hechos.

Mediante Acuerdo No. 049 de 2014, suscrito por la Junta Directiva de la E.S.E. Centro de Salud Caimito, se creó una planta de personal de empleos temporales dentro de la planta de cargos de la E.S.E. Centro de Salud Caimito. La señora Rocío del Carmen Madariaga Vega estuvo vinculada en la planta de cargos temporal de la E.S.E. Centro de Salud Caimito, en calidad de empleada pública, desde el 2 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, en el cargo auxiliar área de salud (enfermería), nombrado a través de Resolución No. 012-2015 y acta de posesión No. 111 de 2 de enero de 2015, devengando mensualmente la suma de $652.782.oo.

En la planta de cargos permanente de la E.S.E. Centro de Salud de Caimito, existe el cargo de auxiliar área de salud (enfermería), con una asignación mensual de $1.200.000.oo, dicho cargo tiene las mismas funciones del cargo de auxiliar área de salud (enfermería) que hace parte de la planta de cargos temporal. La persona que ocupa el cargo de auxiliar área de salud (enfermería) y que pertenece a la planta de cargos permanente, desempeñaba las mismas funciones que atendía la señora Rocío Madariaga Vega, ambos se desempeñaban en el área Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 de urgencias de la E.S.E., la única diferencia era el salario, pues, la asignación salarial de la demandante era mucho menor.

La señora Rocío Madariaga Vega desempeñó sus funciones como auxiliar de enfermería, cumpliendo turnos de disponibilidad y horarios asignados por la enfermera Jefe S.S.O.; sin embargo, a pesar de cumplir las mismas funciones, prestar los servicios en las mismas instalaciones y bajo las mismas condiciones, su salario era ostensiblemente menor que el de las auxiliares área salud que pertenecen a la planta de cargos permanente del Centro Hospitalario.

En el manual de funciones de la planta de cargos permanente del Centro de Salud de Caimito E.S.E., se encuentra descrito el cargo de auxiliar área de salud (enfermería) código 412, grado 21, en el cual se describen las mismas funciones que cumplía la demandante en ejercicio de su cargo como auxiliar área de salud (enfermería) código 470, grado 4; la diferencia entre uno y otro cargo era la remuneración mensual.

El cargo de auxiliar área de salud (enfermería) código 412, grado 21 es desempeñado por la señora Mery Bettín. La señora Rocío Madariaga Vega fue retirada del servicio el día 31 de diciembre de 2015 y hasta la fecha no le han sido pagados los respectivos emolumentos salariales y prestacionales. 2.3. Concepto de violación. Normas violadas: cita las siguientes: artículos 1°, 2°, 25, 53 y 122 de la Constitución Política;

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978. 1045 de 1978 y 1919 de 2002. Concepto de violación: expone la demandante: “El acto administrativo antes mencionado vulneró el derecho al trabajo y a la igualdad… por cuanto las condiciones en que fue vinculada al CENTRO DE SALUD DE CAIMITO E.S.E. no fueron dignas y justas, pues, las labores de auxiliar área de salud (enfermería) que desempeñó, se encuentran descritas en el Manual de Funciones de la Entidad, cuya naturaleza corresponde a las mismas funciones desempeñadas…, en ese sentido, debió dársele el mismo trato laboral, que se otorga a quien Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 se encuentra vinculada en carrera administrativa, como es el caso de la señora Mery Bettín. El cargo de auxiliar área de salud (enfermería), es necesario permanentemente en una institución hospitalaria, pues, siempre se requerirá un personal para que desde las mismas instalaciones contribuya al buen funcionamiento de la Institución y prevenir situaciones que pongan en riesgo la salud de los pacientes y de los mismos trabajadores, en aras de garantizar la prestación normal del servicio, por esa razón,… debió brindársele condiciones dignas y justas de trabajo, cancelándole un salario y las respectivas prestaciones sociales igual que a la empleada que pertenece a la planta de cargos permanente de la E.S.E. No existe ninguna diferencia entre la labor que desempeñó… como empleado de la planta de cargos temporal y las funciones descritas en el manual de funciones de la entidad para el cargo de auxiliar área de salud (enfermería) código 470, grado 21.

A pesar que… desarrollaba las mismas labores y prestaba el mismo servicio del cargo de auxiliar área de salud (enfermería) código 470, grado 21 descrito en el manual de funciones de la entidad, las condiciones laborales no eran optimas, pues, su salario era mucho menor y además aún no le han pagado el total de las prestaciones sociales que debió devengar, lo cual, no compensa el trabajo que realizaba” 2.4.- Contestación de la demanda.

La E.S.E. Centro de Salud de Caimito, no contestó la demanda. 2.5. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 29 de abril de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 13 de julio de 2017 y en consecuencia, condena al Centro de Salud de Caimito E.S.E. a reconocer y pagar a la señora Rocío del Carmen Madariaga Vega, el reajuste y/o nivelación salarial y prestacional, en relación con las condiciones laborales conferidas a la Auxiliar Área Salud (Enfermería), código 412, grado 21, en los siguientes términos: “a) Realizar el reajuste anual del salario y prestaciones sociales del actor desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 fecha en que ingresó a laborar en el cargo de AUXILIAR AREA SALUD (ENFERMERIA) código 412, grado 4 y en adelante por el factor de la nivelación reconocida, conforme a lo peticionado en la demanda y en concordancia con las pruebas allegadas formalmente al proceso. b) Efectuar el pago de las diferencias salariales y prestacionales causadas a partir del 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 2015 correspondiente a la señora ROCIO DEL CARMEN MADARIAGA VEGA” Fundamenta el A-quo: “… cotejando el material probatorio obrante en el expediente, es visible la configuración de la nivelación salarial pretendida en atención a los múltiples pronunciamientos jurisprudenciales que determinan los eventos en los cuales debe ser igual entre dos trabajadores, esto es, por reunirse de i) ejecutar la misma labor, ii) tener la misma categoría, iii) contar con la misma preparación, iv) coincidir el horario y, (v) que las responsabilidades son iguales. -Sentencia SU-519 de 1997.- Así también, se expresa por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de 11 de noviembre de 2011 Radicación: 25000-23-25-000-2001-11578- 01(0607-09), acerca de que quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones.

La parte actora demostró la vulneración de su derecho de igualdad, desplegando un ejercicio procesal coherente y efectivo, que evidenció el trato diferenciado de la asignación salarial entre estos dos cargos, por lo cual se despacharán favorablemente las pretensiones de la parte actora, al haberse justificado todos los presupuestos necesarios en el que se logre indicar un trato discriminatorio y vulnerador de los derechos mínimos laborales por parte de la entidad demandada.

En otra arista, dado que la parte actora fue retirada del servicio el día 31 de diciembre de 2015, el termino para presentar la reclamación de dicho tiempo feneció el 31 de diciembre de 2018, por lo que al presentar el derecho de petición solicitando la respectiva nivelación y consecuente pago de las prestaciones sociales en fecha 13 de marzo de 2017, dicho periodo NO está afectado por la prescripción” 1.4.- Recurso de apelación. Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada interpone y sustenta recurso de apelación con el fin que sea revocada, conforme lo siguiente: “Al respecto de la vinculación y prestaciones sociales de las auxiliares de enfermería que laboran en la E.S.E. Centro de Salud de Caimito, Sucre, Código 412 Grado 21 quedó probado en el proceso que corresponden a trabajadores del Departamento Administrativo de Seguridad Social en salud de Sucre, que fueron trasladados al municipio de Caimito para que hicieran parte de la E.S.E. Centro de Salud de Caimito, Sucre, en cumplimiento del numeral 4º literal A del artículo 16 de la ley 60 de 1993 y en desarrollo del plan de cumplimiento del convenio interadministrativo celebrado el 23 de enero de 1998 entre los niveles entre dichas entidades públicas, y de la aplicación del decreto número 0894 del 29 de diciembre de 1997 mediante la cual el gobernador del departamento de Sucre certificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 60 de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 1993 y el decreto 1770 de 1994 para asumir la administración autónoma de los recursos del situado fiscal.

Ahora bien, estas personas ya tenían un régimen jurídico laboral establecido, el de la entidad cedente para este caso Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre, “DASSSALUD”, adscrita a la Gobernación de Sucre, el cual por expresa disposición legal no podía modificarse. /…/ Con fundamento a la normatividad transcrita, que afecta particularmente a las personas cedidas administrativamente por el departamento de Sucre a través de DASSSALUD al municipio de Caimito para que hicieran parte de la E.S.E. Centro de salud de Caimito, Sucre, podemos afirmar con razones de hecho y derecho que una persona que hizo parte de la planta de empleos temporal E.S.E. Centro de salud de Caimito, Sucre, del año 2015 no cumple los requisitos facticos y jurídicos para ser nivelado salarialmente con las prebendas laborales que aquellos adquirieron por su vinculación del orden departamental, las cuales por expresa disposición legal debieron ser conservadas por la entidad cesionaria, es decir, la E.S.E. Centro de salud de Caimito, Sucre.

El quiz del caso no se resuelve simplemente con el hecho de que ambos empleados cumplan las mismas funciones, sino, analizando las circunstancias que rodearon las vinculaciones de las trabajadoras de los cargos Código 412 grado 21 del cual la demandante pide que se equipare. No deja de llamar la atención, que la demandante pudo pedir que se equipara al cargo Código 412 grado

13. NO SE PROBÓ EL CUMPLIMIENTO DE LAS MISMAS FUNCIONES Manifiesta la falladora qué la señora Rocío Madariaga cumplía las mismas funciones de la señora Mary Betín, lo cual es falso, a pesar de que exista similitud de las funciones descritas en los manuales específicos de funciones en la práctica y a través de órdenes específicas de los jefes inmediatos éstas no cumplían las mismas funciones.

Cosa muy distinta es que durante algún periodo del año 2015 estas empleadas cumplieran turnos en el área de urgencias. Para la juez de instancia es suficiente que se aporten unos cuadros donde se estipulan unos turnos de urgencia, que no indican a que período corresponden, para declarar probado el hecho manifestado por la demandante de cumplir las mismas funciones que la señora Mari Betín quien como ya se ha reiterado goza de las prebendas laborales adquiridas por su vinculación a través de DASSSALUD” 1.5.- Trámite en la segunda instancia. Mediante auto de diciembre 13 de 2022, se admitió el recurso de apelación, interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2022.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.

Problema Jurídico. Con las limitaciones propias de la segunda instancia, el problema jurídico a considerar es: ¿La señora Rocío del Carmen Madariaga tiene derecho a que se le nivele el salario devengado como Auxiliar Área de Salud (Enfermería) Código 470, Grado 4, con el asignado a la señora Mery Bettín, de quien se dice ocupa el cargo de Auxiliar Área de Salud (Enfermería) Código 412, Grado 21, en el Centro de Salud de Caimito E.S.E. o de personal que ejecuta similares funciones? 3.2.

Marco Normativo y jurisprudencial. 3.2.1. Derecho a la igualdad. El respeto por la dignidad humana impone a las autoridades, el deber de adoptar las medidas necesarias para que todas las personas puedan lograr el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales. En tal sentido, como lo ha resaltado la Honorable Corte Constitucional1, la garantía del derecho a la igualdad resulta ser un presupuesto necesario para lograr la autorrealización personal, en la medida en que promueve como reconocimiento al valor intrínseco del ser humano, un trato sin distinciones injustificadas entre personas por parte del Estado y el ejercicio de los derechos y libertades en condiciones de igualdad.

Ahora bien, no toda desigualdad constituye en sí misma una violación del derecho enunciado, si tales diferencias están fundadas en la conocida regla de justicia que exige “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”. En efecto, el máximo tribunal constitucional ha enfatizado: 1 Sentencia T-470 de 2022, entre otras. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 “… la ausencia de un contenido material específico del principio de igualdad no significa que se trate de un precepto constitucional vacío, por el contrario, precisamente su carácter relacional acarrea una plurinomatividad que debe ser objeto de precisión conceptual.

De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de trato- del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes”2 (Negrillas para destacar). 3.2.2.

Principio “a trato igual, salario igual”. El principio constitucional “a trato igual, salario igual” se estructura axiológica y jurídicamente a partir del artículo 53 superior, el cual dispone: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad” El principio en comento se centra en la necesidad que la remuneración asignada, responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez, sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado: “El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. 2 Ver Sentencia C-629 de 2011, MP: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.”3 (Negrillas para destacar) 3.2.3.

Empleo público. El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido al tenor del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Para los fines de nuestro estudio, es menester señalar los elementos que componen el empleo público, que de conformidad con lo dispuesto el ordenamiento jurídico vigente para el caso (artículos 122-125 Constitución Política y Decreto 1042 de 1978), son: (i) La clasificación y la nomenclatura, (ii) Las funciones asignadas; (iii) Los requisitos exigidos para desempeñarlo;

(iv) La autoridad con que se inviste al titular este para cumplir las funciones del cargo; (v) La remuneración correspondiente, y (vi) Su incorporación en una planta de personal. Ahora bien, para no caer en ambigüedades y por su pertinencia, se transcriben apartes del pronunciamiento que sobre este aspecto -elementos del empleo público- realizó la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-1174 del 17 de noviembre de 2005, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, así: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.

Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla 3 Ver sentencia T-833 de 2012, M.P: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.

La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).

Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio” De lo anterior se colige, que dos o más empleos son iguales, no solo cuando se encuentran en un mismo nivel, sino cuando, además, tienen igual denominación (identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que lo constituyen) y grado (código numérico de orden que indica la asignación mensual dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones).

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Finalmente se dirá, con relación al ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar, que el Honorable Consejo de Estado4 ha planteado lo siguiente: “En materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o de incluso una institución diferente, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 20195, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos» Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional6 igualmente se ha pronunciado: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del 15 de julio de 2021, Radicación: 73001-23-33- 000-2016-00616-01(0047-18), Actor: CALIXTO ALFONSO NARANJO MÁRQUEZ, Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 6 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo’.

Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado el mentado Juez Colegiado7, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y bajo el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar 7 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos interpartes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias. Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.

(Negrillas para resaltar)

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el presente asunto, se recurre la decisión de primera instancia que condena al Centro de Salud de Caimito E.S.E. a reconocer y pagar a la señora Rocío del Carmen Madariaga Vega, el reajuste y/o nivelación salarial y prestacional, al evidenciarse un trato diferenciado de la asignación salarial entre los cargos Auxiliar Área Salud (Enfermería) código 412, grado 4 ostentado por la demandante, y el de Auxiliar Área Salud (Enfermería), código 412, grado 21 ocupado por la señora Mary Bettin.

Sostiene la entidad demandada que la vinculación y prestaciones sociales de las Auxiliares de Enfermería, Código 412, Grado 21, que laboran en la E.S.E., corresponden a trabajadoras del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre, que fueron trasladados al municipio de Caimito para que hicieran parte de la E.S.E., quienes ya tenían un régimen jurídico laboral establecido, que por expresa disposición legal no podía modificarse.

Y a pesar de que exista similitud de las funciones descritas en los manuales específicos de funciones, en la práctica y a través de órdenes específicas de los jefes inmediatos, las referidas auxiliares no cumplían las mismas funciones. Pues bien, como atrás se indicó, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar “… que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado”.

En el presente proceso quedó acreditado que la señora Rocío del Carmen Madariaga Vega fue nombrada mediante Resolución No. 012 de 02 de enero de 20158 en el cargo de Auxiliar Área Salud (Enfermería), Nivel Asistencial, Código 412, Grado 4, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la ESE Centro de Salud Caimito9, por el término de 1 año, del 2 de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2015, con una ·asignación salarial mensual de $652.782.oo m/cte.

De dicho cargo tomó posesión el día 2 de enero de 201510. Según certificado suscrito por el Jefe Talento Humano (e) de la ESE Centro Salud Caimito, Sucre, la señora Rocío del Carmen Madariaga Vega desempeñó dicho cargo desde el 2 de enero del 2015 hasta el 31 de diciembre de 201511. En respuesta a un requerimiento del Juzgado, el Jefe Talento Humano (e) de la ESE Centro Salud Caimito, Sucre, informó12: “el cargo de Auxiliar Área de la Salud (Enfermería) código 412 grado 4 creado temporalmente por el decreto 049 de 2014 desempeñado por la señora Rocio Madariaga Vega, tenía una asignación salarial para el año 2015 de SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($652. 782.oo.) /…/ En la planta de personal permanente de la ESE Centro de Salud de Caimito, no existe el empleo de Auxiliar del Área de la Salud (enfermería) Código 412 Grado 04, sino con el Código 412 Grado 21, los cuales, fueron provisionados con empleados provenientes del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre, "DASSSALUD", adscrita a la Gobernación de Sucre, asignados a la ESE Centro de Salud de Caimito en atención al numeral 4° literal a) artículo 16 de la ley 60 de 1993 y en cumplimiento del convenio interadministrativo 23 de enero de 1998, celebrado entre las entidades departamentales y el municipio de Caimito.

Advirtiéndose en la misma acta de entrega de fecha 30 de diciembre de 1998 que de conformidad 8 Páginas 15 - 16 del archivo 01Demanda 9 Creado mediante Acuerdo No. 049 de 2014. Páginas 20 - 22 del archivo 01Demanda 10 Página 17 del archivo 01Demanda 11 Página 18 del archivo 01Demanda 12 Páginas 1 - 2 del archivo 23AllegaPrueba1 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 con el Decreto 1399 de 1990, se les aplicara el mismo régimen prestacional y salarial, sin solución de continuidad. /…/ La señora MERY BETTIN se encuentra nombrada en el empleo de Auxiliar del Área de la Salud (enfermería) Código 412 Grado 21 asignada a la ESE de Caimito por el Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre, "DASSSALUD", adscrita a la Gobernación de Sucre, como se explicó en el punto 4.

Y para el año 2015 tenía una asignación salarial de UN MILLÓN QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($1.544.635.oo.)” (Resaltado de Sala) Según el manual de funciones de la E.S.E. Centro de Salud de Caimito13, se observa que los cargos Auxiliar Área Salud (Enfermería) código 412, grado 4 y Auxiliar Área Salud (Enfermería), código 412, grado 21, tenían identidad de funciones, requisitos de educación y de experiencia: 13 Ver Páginas 23 - 24 del archivo 01Demanda, y página 1 del archivo 23AllegaPrueba2 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 Los cuadros de horarios de las Auxiliares de Enfermería desde el mes de enero de 2015 a diciembre de 2015 demuestran, que la demandante se desempeñaba en el área de urgencias y le era asignado el mismo cuadro de horarios que a la señora MERY BETTÍN, quien ostenta el cargo de auxiliar área de salud (enfermería) código 412, grado 2114.

En ese orden de ideas, está acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, por lo que, puede hablarse de una desigualdad entre pares; sin que resulte válido el argumento referente al traslado de las Auxiliares de Enfermería adscritos a DASSALUD y su régimen laboral propio, pues, para el caso bajo estudio, no puede ser ese un criterio objetivo de diferenciación, en tanto, está probado que desempeñaron las mismas funciones en igualdad de condiciones.

La Corte Constitucional en Sentencia C - 408 del 24 de noviembre de 202115 señaló sobre este principio: “91. Dentro de los principios mínimos consagrados en el artículo 53 de la Constitución se encuentra el que establece que todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Este último aspecto se expresa, en palabras de esta Corte, en términos de igualdad: “a trabajo igual, salario igual”. 92. Esta norma no solo persigue la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, sino que también es un desarrollo específico del principio general de la igualdad, contenido en el artículo 13 superior, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación, aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas. 93.

La Corte Constitucional ha señalado que con este mandato “no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.” 94.

Aplicado en materia salarial, se entendería que, si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, 14 Páginas 25 - 36 del archivo 01Demanda 15 Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, su remuneración debería ser la misma en forma y cuantía. No se admiten circunstancias propias o atribuibles al empleador que interfieran con el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo” En conclusión, esta Sala es del concepto que la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda debe ser confirmada, por cuanto la demandante probó que le asiste el derecho a percibir la diferencia salarial y prestacional surgida del trato desigual con su equivalente, al haber laborado en igualdad de condiciones que el personal de planta y pese a que ocupaba un cargo temporal, pues, esto último no elimina lo que se viene diciendo. 5.

COSTAS. En virtud de lo anterior, siendo consecuentes con lo dispuesto en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 365 del Código General del Proceso, no se condena en costas a la parte demandada, considerando el criterio objetivo valorativo. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia datada 29 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2018-00019-01 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS