REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIA- Santiago de Cali, dos (2) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARTHA CECILIA CASTRO MADROÑERO abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y, DISTRITO DE BUENAVENTURA notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_jchavez@fiduprevisora.com.co t_ncgalindo@fiduprevisora.com.co t_jlugo@fiduprevisora.com.co notificaciones.judiciales.bun@gmail.com Tema:: RECONOCIMIENTO DE SANCION MORATORIA POR FALTA DE CONSIGNACION DE CESANTIAS EL 14 DE FEBRERO DEL AÑO SIGUIENTE Y PAGO DE INTERESES A LAS CESANTIAS Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA LAS SÚPLICAS DEL LIBELO DEMANDATORIO Mag.
Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 00203 del 28 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, negó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES: Por conducto de apoderada judicial, la señora Martha Cecilia Castro Madroñero, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en 2 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 el artículo 138 de la Ley 1437 de 20111 demanda2 a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3 y al Distrito de Buenaventura, en orden a obtener las siguientes, DECLARACIONES: Que se declare la nulidad del acto ficto que surgió tras la falta de respuesta a la petición presentada ante la secretaria de Educación del Distrito de Buenaventura el día 19 de noviembre de 2021, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías dentro de los términos previstos en la Ley 50 de 1990. Que se ordene al FOMAG y al Distrito de Buenaventura, reconocer y pagar a la parte demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. Que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 188 y 192 del CPACA.
Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes: La señora Martha Cecilia Castro Madroñero, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, los cuales deben ser consignados el 31 de enero del año 2021 y el 15 de febrero de ese año, respectivamente.
Pero, las entidades demandadas no cumplieron con esas obligaciones dentro de los plazos señalados y, por ello, el día 19 de noviembre de 2021, la señora Castro Madroñero, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, sin obtener ninguna respuesta, configurándose el acto ficto negativo.
RAZONES DE LA DEFENSA Nación-Ministerio de Educación – FOMAG-4 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 76109333300120230011300 - OneDrive (sharepoint.com) 01.DemandaAnexos.pdf. 3 En lo subsiguiente FOMAG. 4 76109333300120230011300 - OneDrive (sharepoint.com) 08.ContestaciónDemanda.pdf 3 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 La entidad demandada FOMAG, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, considerando que pretenderse la aplicación de la Ley 50 de 1990 para el régimen especial docente deviene en un desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma, aunado a que se desconoce el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, que establece de forma clara la responsabilidad de la Secretaria de Educación como ente nominador de reportes de cesantías hasta el 5 de febrero de 2021, circunstancia que se cumplió al reportarse las cesantías en debida forma y en cumplimiento del procedimiento.
Aduce que para el pago de los intereses a las cesantías se les aplica a los docentes afiliados al Fomag, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que se caracteriza por tener condiciones más beneficiosas que el régimen general. Además, la norma que se pretende aplicar, tiene como destinatarios los servidores públicos de orden territorial afiliados a distintos fondos de cesantías, a elección de los mismos, circunstancia que no se predica de los afiliados al régimen especial docente, al ser empleados públicos de orden nacional afiliados de forma obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que implica que el funcionamiento operativo, administrativo y financiero de uno y otro régimen sean completamente distintos.
Advierte que la Ley 50 de 1990 no trae consigo la causación de la indemnización moratoria por la consignación tardía de los intereses a las cesantías, sino que se refiere únicamente a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado que la parte actora olvidó que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la norma en cita.
Así mismo, indica que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción por consignación extemporánea.
Propuso como excepciones, las que denominó “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia de la obligación”, “Inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante”, “Buena fe”, “Improcedencia de condena en costas” y la “Excepción genérica”. Distrito de Buenaventura5 La entidad Territorial demandada guardó silencio. 5 76109333300120230011300 - OneDrive (sharepoint.com). 10.ConstanciaSecretarial.pdf. 4 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 LA SENTENCIA APELADA6 El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, denegó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales a la parte vencida en juicio.
Para el efecto sostuvo la juez a-quo que: “(…) En efecto en el presente proceso está demostrado que el extremo activo como docente se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989 y, en virtud de ello, le corresponde a la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura, Ente Territorial, realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías hasta el 15 de febrero de 2021 y de sus respectivos intereses hasta el 31 de enero de esa misma vigencia, subsiguientemente y a cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.
Así mismo, está probado que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la Secretaría de Educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, por cuanto el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, solo le atribuye la responsabilidad de reconocerlas y liquidarlas, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde solo cancelar las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada, por cuanto recordemos que en estos casos se aplica el principio de unidad de caja para lograr la mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, tal como lo señala la citada disposición; de tal suerte que al no existir dentro del régimen especial docente la obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho el extremo activo al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, pues en virtud al principio de inescindibilidad normativa, la sanción moratoria y la indemnización solicitadas resultan incompatibles con la Ley 91 de 1989, legislación que gobierna las prestaciones del docente dentro de un régimen especial, aunado a que existe expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes, sin que de ello pueda predicarse vulneración alguna a derecho a la igualdad o principio de favorabilidad, según lo analizado en precedencia con las providencias de las Altas Cortes.
En conclusión, entre el régimen de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, se presentan diversas situaciones que distan entre uno y otro régimen; tales como la afiliación, recaudo, administración de los recursos para el correspondiente pago de las cesantías anualizadas, circunstancias que hacen inaplicable la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 a los docentes, de 6 76109333300120230011300 - OneDrive (sharepoint.com). 25.Sentencia.pdf. 5 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 manera que no queda otro camino que negar las pretensiones de la demanda, tal como quedará consignado en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)”.
RECURSO DE APELACIÓN7 Inconforme con la decisión anterior la parte actora decidió recurrirla en apelación argumentando que, no se desconoce la autonomía e independencia judicial; no obstante, afirma que es necesario que en el presente asunto, se aplique la Sentencia de Unificación (098 del 17 de octubre de 2018) expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en donde se abordó en primera medida el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señalando que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades en dado caso que se encuentre cesante, o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar.
Insiste que el contenido normativo de la ley 50 de 1990, que se solicita por aplicación jurisprudencial a los docentes afiliados al FOMAG que tenga su régimen de cesantía anualizado, se compone también de la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, la cual hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991.
El a-quo, centra su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, cuando la parte demandante no está debatiendo esta situación, puesto que la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021.
Agregó, que la seguridad jurídica es reconocida en Colombia como un principio que debe predicarse de algo concreto, que abarca tanto lo público como lo privado, en la parte orgánica del Estado ofrece parámetros esenciales, en el estado social de derecho es una garantía que tiene estrecha relación con la legalidad y la buena fe. Reitera, que solicita se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ 032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional, ya que en virtud de este pronunciamiento es que se solicitó ante la jurisdicción contenciosa administrativa la aplicación de la sanción 7 76109333300120230011300 - OneDrive (sharepoint.com). 27.RecursoApelación.pdf. 6 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que frente a esa decisión positiva, así como las múltiples del Consejo de Estado en esta materia, es que se creyó firmemente en la justicia y en su derecho.
Por lo anterior, insiste en que se acceda a la totalidad de sus pretensiones. CONSIDERACIONES: 1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA. 2.
Problema jurídico Se plantea así: ¿La señora Martha Cecilia Castro Madroñero, en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías? 2.1.
Tesis de la Sala La señora Martha Cecilia Castro Madroñero, en su condición de docente afiliada al FOMAG no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, ni tampoco al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías.
Metodología de la Decisión Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas. 7 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 3.
Marco normativo 3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala). Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularan a partir de su vigencia, así: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original). El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera: “Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”. 8 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990, reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado. 3.2.
Línea jurisprudencial de las Altas Cortes La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989, sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”. Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria.
Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos. Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Sección Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33- 000- 2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001- 23-33-000-2014- 00123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000- 2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-000- 2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000- 2014-00402-01(0247-17), 08001- 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000- 2014-90002 01(0197- 17); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33-000-2015- 90109- 01(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001- 2021).
El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. 9 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990.
Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 20238, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”. El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.
Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida. En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto9 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado Fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica. 8 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 9 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653-2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016. 10 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG, el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990, con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 4.
Caso concreto El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, negó las pretensiones de la demanda, tendientes a que se ordenara el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas y, la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías. La parte actora inconforme con dicha decisión, en su escrito de apelación insiste en que tiene derecho pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, y que en este caso se aparte de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023, y se aplique en su lugar la Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 expedida por la Corte Constitucional.
Frente a la referida inconformidad, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión considera que la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.
De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos. 11 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.
La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989. iii) La Sala Plena del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023, dejó claramente establecido que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. La Sala aclara que la implementación de este nuevo entendimiento jurisprudencial, no implica en modo alguno la violación de principios como la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica de la parte demandante, toda vez que este asunto todavía no ha hecho tránsito a cosa juzgada.
El Tribunal acoge esa nueva línea de pensamiento que niega la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG en cuanto: i) dicha normativa solo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías; y, ii) de manera excepcional cuando en el proceso se encuentre plenamente demostrado que el docente no estaba afilado al FOMAG y no han sido consignadas las cesantías en forma oportuna, lo cual no ocurre en el caso sub-lite o por lo menos así no quedó comprobado.
Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplio porque los artículos 13 de La Ley 344 de 1996 y 1º del Decreto 1582 de 1998, son claros en punto a que los docentes oficiales están exceptuados del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de las cesantías. 12 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 No hay otra disposición en el ordenamiento jurídico a partir de la cual se pueda deducir que los docentes son beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como para defender la tesis de que estamos ante dos normas que regulan igual situación en forma opuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esa discrepancia a favor del docente reclamante.
Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, las normas en cuestión no dan lugar a interpretaciones opuestas, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dejó por fuera de su espectro a los afiliados de FOMAG cuando al referirse al régimen de cesantías indicó: “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”, al tiempo que, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, restringió la aplicación de la Ley 50 de 1990, a aquellos servidores públicos que estén afiliados a fondos privados de cesantías.
Estas premisas normativas impiden inferir que para el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes se deba acudir a las prescripciones de la Ley 50 de 1990, porque es indudable que están afiliados al FOMAG y este no es un fondo privado de cesantías sino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
Suficiente lo hasta aquí discurrido para concluir que para acceder al reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes estatales dando aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y al principio de favorabilidad, porque como quedó visto bajo esa primera concepción lo que genera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenes quienes no gozan de sanción moratoria en una doble modalidad y no hay norma a partir de la cual pueda convalidarse dicho entendimiento.
De manera que, la señora Martha Cecilia Castro Madroñero, en su calidad de docente oficial no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria al socaire del artículo 99 Ley 50 de 1990. Tampoco hay lugar al pago de la penalización por el impago de los intereses a las cesantías anualizadas, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossier prueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recursos que administró en dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que impide estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandante, quien no comprobó este hecho.
Por todo lo anteriormente discernido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 13 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 5. Condena en costas El artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA., establece que se condenará en costas a la parte vencida en juicio cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Sobre la interpretación y alcance de aquel artículo, la Corte Constitucional puntualizó lo siguiente: “…La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 36510.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 36611, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”12.
(Negrillas y subrayas de la Sala). Sólo que, en este caso la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión se apartará del precedente constitucional en cita, porque aplicar un criterio objetivo a un asunto donde la parte actora tenía expectativas serias y razonables de conseguir un fallo favorable a sus intereses, lejos de contribuir con la racionalización en el ejercicio del derecho de acción o de castigar el desgaste innecesario del aparato jurisdiccional, constituiría en últimas una verdadera injusticia. Y, como nosotros los jueces no somos meros aplicadores de la ley, sino que podemos introducirles cierto nivel de corrección para lograr una verdadera justicia material que al final de cuentas reclaman las partes, la Sala en esta oportunidad, se abstendrá de condenar en costas procesales a la parte demandante.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 10 Se transcribe el artículo 365 del CGP. 11 Se transcribe el artículo 366 del CGP. 12 Cfr. la sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo, en la que se declaró exequible el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
Sentencia del 26 de octubre de 2017, Radicación No. 11001-03-25000-2012-00-173-00 (0749-12) y C.P. Carmelo Perdomo Cueter. 14 Expediente Radicación No. 76109-33-33-001-2023-00113-01 F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia No. 00203 del 28 de septiembre de 2023, por la cual el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS procesales. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma virtual SAMAI y demás medios informáticos dispuestos para el efecto. Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy. Acta No. 024 Los Magistrados, -Firmado electrónicamente por SAMAI- -Firmado electrónicamente por SAMAI- FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME -Firmado electrónicamente por SAMAI- JHON ERICK CHAVES BRAVO