TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 258 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2019-00581-00 Demandante: Lady Yanery Hincapié Rozo Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 74 del 15 de noviembre de 2024 Manizales, quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Lady Yanery Hincapié Rozo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)2.
LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 11 de diciembre de 20193 se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio n° 17-2-2019-013239 del 11 de septiembre de 2019 con el cual se negó el reconocimiento de la relación contractual desarrollada desde el 8 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016 entre la parte actora y el SENA. 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, SENA. 3 Página 1 del Archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 5 a 7 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 2 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen las siguientes acreencias laborales: i) aportes a pensión; ii) aportes a salud; iii) aportes a riesgos labores; iv) vacaciones; v) prima de servicios; vi) prima de navidad; vii) cesantías; viii) intereses a las cesantías; y ix) demás prestaciones que por ley correspondan.
Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1. La señora Lady Yanery Hincapié Rozo laboró en el SENA Regional Caldas desde el 8 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016 a través de diferentes contratos de prestación de servicios. 2.
La vinculación de la accionante se dio a través de las siguientes órdenes y contratos de prestación de servicios: CONTRATO Nº EXTREMOS TEMPORALES INICIO FINAL 066 8 de octubre de 2007 21 de diciembre de 2007 046 28 de febrero de 2008 27 de diciembre de 2008 044 11 de marzo de 2009 10 de diciembre de 2009 057 28 de enero de 2010 28 de diciembre de 2010 062 28 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 099 11 de julio de 2011 23 de diciembre de 2011 051 25 de enero de 2012 30 de junio de 2012 109 5 de julio de 2012 10 de diciembre de 2012 119 21 de enero de 2013 23 de diciembre de 2013 5 Páginas 7 a 12 del archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 3 509 21 de enero de 2014 23 de diciembre de 2014 625 17 de febrero de 2015 31 de diciembre de 2015 529 15 de febrero de 2016 31 de diciembre de 2016 3. De acuerdo con las obligaciones contractuales suscritas entre las partes la labor que cumplió la demandante tuvo que realizarse en las instalaciones del SENA, haciendo uso de los elementos dispuestos por la entidad, recibiendo una remuneración, sometida al cumplimiento de horarios obligatorios y bajo la constante supervisión de los coordinadores. 4.
El 20 de agosto de 2019, la parte actora radicó derecho de petición ante el SENA por medio del cual solicitó que se reconociera la existencia de una relación laboral subrepticia entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y la institución desde el 8 de octubre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2016. Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de todos los derechos prestacionales emanados de un contrato realidad. 5.
A través de Oficio n° 17-2-2019-013239 del 11 de septiembre de 2019, el SENA contestó parcialmente la solicitud referida. 6. De acuerdo con lo previsto en la Ley 119 de 1994, por la cual se reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje, las obligaciones ejecutadas por la demandante cumplen estricta relación con la actividad misional de la entidad. 7.
Para garantizar el cumplimiento de las funciones encomendadas a la señora Lady Yanery Hincapié Rozo, el SENA le asignó una oficina, le entregó en custodia unos bienes y le garantizó un abonado telefónico I.P. 8. Los cargos desempeñados por la demandante, fueron los de Líder de Certificación de Competencias Laborales del Centro de Automatización Industrial y posteriormente de la Dirección Regional del SENA, actividad que por sus características no es independiente. 9.
Desde el 6 de enero de 2018 hasta el 14 de enero de 2019, la parte actora laboró para el SENA a través de una relación legal y reglamentaria desempeñando idéntico cargo y funciones al ejecutado en virtud de los contratos de prestación de servicios. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 4 10. Durante el desarrollo del vínculo contractual entre las partes, la señora Lady Yanery Hincapié Rozo cumplió con los presupuestos mínimos de un contrato de trabajo, en tanto, prestó su servicio de manera personal, recibió un salario mensual como remuneración y ejecutó sus funciones de manera subordinada. 11.
De acuerdo con el Decreto 249 de 2004, el SENA es la entidad responsable de evaluar y certificar la competencia laboral de los colombianos, labor que debe desarrollarse de manera personal y subordinada. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones6: Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125;
Decreto 3135 de 1968: artículo 5; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978 y; Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. Aseguró que el SENA violó las disposiciones constitucionales en la medida en que negó el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales reclamadas por la demandante, en condiciones de igualdad con funcionarios vinculados legalmente.
Igualmente, indicó que la demandada vulneró las disposiciones expuestas, toda vez que contrató a la señora Lady Yanery Hincapié Rozo a través de contratos de prestación de servicios, para ejecutar cargos que, por su naturaleza, son eminentemente subordinados y dependientes. Afirmó que la labor desempeñada por la demandante debía ser contratada a través de una relación legal y reglamentaria, o en su defecto mediante contrato de trabajo por lo que ignorar esta obligación conlleva la vulneración de la normativa citada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, el SENA respondió la demanda7, de la siguiente manera. Respecto de los hechos, la demandada tuvo como ciertos unos, se abstuvo de pronunciarse frente a otros por no considerarlos supuestos fácticos, y en relación con los demás, aclaró lo siguiente: 1.
La señora Lady Yanery Hincapié Rozo estuvo vinculada al SENA – Regional Caldas como instructora (sic), por medio de diversos contratos 6 Páginas 20 a 22 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Archivo n° 44 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 5 de prestación de servicios, interrumpidos, temporales y para la ejecución de diferentes objetos contractuales. 2.
La demandante únicamente estuvo vinculada al SENA a través de contratos administrativos de prestación de servicios por lo que no es correcto afirmar que existió algún tipo de relación laboral entre las partes. 3. La Dirección Regional del SENA de Caldas contestó de fondo la petición de la demandante a través del Oficio n° 17-2-2019-013239 del 11 de septiembre de 2019. 4.
La relación contractual desarrollada entre el SENA y la parte actora fue para la prestación de servicios como Líder de Certificación de Competencias Laborales y no como instructora como se indicó en la demanda. 5. El SENA suministró las herramientas básicas requeridas para el cumplimiento del objeto contractual para el cual fue vinculada la demandante, por lo que era de su arbitrio usarlas o no. 6.
Las condiciones en las que la demandante estuvo vinculada como empleada de planta del SENA no son equivalentes a su relación contractual desarrollada por medio de contratos de prestación de servicios, aun cuando algunas de sus obligaciones coincidieran. 7. La prestación personal se dio en mérito de los contratos de prestación de servicios, circunstancia que no implica subordinación o dependencia por parte de la demandante.
Así mismo, la remuneración percibida por la señora Lady Yanery Hincapié Rozo fue en virtud de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 8. Debido a la obligación legal que recae sobre el SENA, la entidad coordina y supervisa la ejecución de los contratos estatales suscritos por esa Institución. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la parte demandante estuvo vinculada al SENA única y exclusivamente como contratista de prestación de servicios, a través de diferentes contratos interrumpidos, de los cuales no es posible establecer los presupuestos mínimos de una relación laboral.
Propuso los medios exceptivos que denominó: “PRESCRIPCIÓN”, Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 6 atendiendo lo previsto por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado; “INEXISTENCIA LOS (sic) ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO REALIDAD, CONSECUENTEMENTE INEXISTENCIA DEL VÍNCULO O RELACIÓN LABORAL”, en razón a que no se configuran los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes y, por tanto, es improcedente generar las consecuencias salariales y prestacionales que se pretenden en la demanda;
“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y DEL DEMANDADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – REGIONAL CALDAS”, en razón a que la vinculación de la señora Lady Yanery Hincapié Rozo con el SENA se efectuó a través de contratos de prestación de servicios; “INEXISTENCIA DE MANIFESTACIÓN POR EL ACCIONANTE DE DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL”, pues no puede ser ignorada la equivalencia de obligaciones entre las partes contratantes so pena de violar los principios de buena fe y de respeto por el acto propio;
“BUENA FE Y PRESUCIÓN DE LEGALIDAD”, pues los contratos de prestación de servicios gozan de la presunción jurisprudencial de coordinación de actividades entre las partes contratantes; “COBRO DE LO NO DEBIDO”, habida cuenta que se está exigiendo de la entidad algo que no se debe, pues al no existir vínculo laboral alguno, no era posible generar obligación de realizar pagos por concepto de salarios o prestaciones;
“EXCEPCIÓN DE INSUFICIENCIA PROBATORIA”, pues no se advierte material probatoria que permita acreditar el supuesto fáctico que sirve de fundamento a las pretensiones de la demanda; “COMPENSACIÓN”, de todas las sumas pagadas con ocasión de cada contrato de prestación de servicios, en el evento de que se acceda a las pretensiones; y “(…) GENERICA (sic)”, respecto de todo hecho a favor de la entidad que constituya una excepción a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8 Explicó que de acuerdo con el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, es posible determinar si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios se pretende ocultar una relación estatutaria o legal, para luego determinar si el vínculo que ata al demandante con la administración es de índole laboral y acarrea las consecuencias establecidas en el ordenamiento jurídico.
Agregó que dicha declaración supone el cumplimiento de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, esto eso, prestación personal del servicio, 8 Archivo n° 65 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 7 subordinación del empleado respecto del empleador y remuneración como contraprestación de los servicios prestados.
Solicitó que se flexibilice el análisis de la prescripción en la media en que, de superarse los 30 días hábiles de interrupción entre los contratos, se tenga en cuenta que dicha situación se debe al calendario académico del SENA y no a una solución de continuidad. Concluyó que de las pruebas aportadas y debidamente practicadas en el presente proceso se demuestra que la señora Lady Yanery Hincapié Rozo no tenía autonomía e independencia en el desarrollo de sus labores, encontrándose sometida a una verdadera subordinación característica de una relación legal y reglamentaria.
Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA9 Ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y añadió que dentro del presente asunto no se encuentran acreditados ninguno de los supuestos fácticos que evidencian las causales de nulidad esbozadas en la demanda. Afirmó que de las pruebas practicadas en el preste asunto no se puede determinar fehacientemente la existencia de órdenes, llamadas de atención o exigencia de horarios de los cuales se pueda concluir una subordinación y allí la configuración de los elementos que mutarían la relación contractual a una relación laboral.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido a este Tribunal el 11 de diciembre de 201910, y allegado el 4 de febrero de 2020 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11. Inadmisión y posterior admisión de la demanda.
Por auto del 16 de septiembre de 202012 se inadmitió la demanda; y una vez corregida dentro 9 Archivo n° 66 del cuaderno 1 del expediente digital. 10 Archivo n° 03 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Archivo n° 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 12 Archivo n° 09 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 8 del término otorgado se admitió a través de auto del 3 de febrero de 202113.
Contestación de la demanda. Traslado de excepciones. La demanda fue contestada oportunamente por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA14. De las excepciones propuestas por la demandada se corrió traslado a la parte actora, la cual no se pronunció al respecto15. Paso a Despacho. El 16 de junio de 2021, el proceso ingresó a Despacho para que se resuelvan excepciones y se convoque a audiencia inicial16.
Excepciones y fijación de audiencia inicial. Con auto del 12 de mayo de 202217, el suscrito Magistrado Ponente difirió la decisión de las excepciones propuestas por la demandada al momento de proferir sentencia y convocó a audiencia inicial. Audiencia inicial. El 24 de mayo de 202218 se celebró la audiencia inicial, la cual finalizó con decreto de pruebas.
Audiencia de pruebas. El 6 de julio de 2022 tuvo lugar la audiencia prevista por el CPACA para el recaudo de las pruebas solicitadas y decretadas19. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Considerando innecesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Magistrado ponente del proceso ordenó la presentación de alegatos por escrito, para dictar sentencia posteriormente.
Durante el término conferido, ambas partes se pronunciaron20. El Ministerio Público guardo silencio en esta oportunidad21. Paso a Despacho para sentencia. El 14 de octubre de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia22, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el demandante que por parte de esta Corporación se declare la 13 Archivo n° 41 del cuaderno 1 del expediente digital. 14 Archivo n° 44 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Archivo n° 48 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo n° 48 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Archivo n° 49 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Archivo n° 51 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Archivo n° 58 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 Archivos n° 65 y 66 del cuaderno 1 del expediente digital. 21 Archivo n° 67 del cuaderno 1 del expediente digital. 22 Archivo n° 67 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 9 nulidad del Oficio n° 17-2-2019-013239 expedido por el SENA con el cual negó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el pago de las prestaciones salariales derivadas de ella. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozcan y paguen las prestaciones sociales derivadas de una verdadera relación laboral entre las partes, así como de la seguridad social durante el tiempo que se prestaron los servicios.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y el SENA? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y el SENA? ▪ De no darse lo anterior, o darse de forma parcial, ¿le asiste derecho a la parte accionante a obtener el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en la demanda? Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral durante los periodos de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y el SENA.
Previa demostración de lo anterior, este Tribunal considera preliminarmente que se encuentra configurada parcialmente la prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por la señora Lady Yanery Hincapié Rozo. Adicionalmente, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, en relación con las medidas de restablecimiento de derecho, la Sala propone igualmente como hipótesis las siguientes: i) que le asiste derecho a la parte actora a reclamar el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 10 durante el término por el cual se declare la existencia de una relación laboral y frente a los cuales no haya operado la prescripción; ii) que el tiempo laborado por la demandante debe ser computado para efectos pensionales.
Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia del contrato realidad en el presente asunto; v) extremos temporales de la relación laboral; vi) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad; y vii) restablecimiento del derecho. 1.
Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios En el ordenamiento jurídico colombiano se destacan tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello. La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable.
La jurisprudencia del Consejo de Estado23 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual24, y estos no pueden versar sobre el 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). 24 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda.
Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 11 ejercicio de funciones permanentes25”. 1. Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)26.
Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 25 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. 26 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 12 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201627, el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 13 propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales28”. 2.
Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.
En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad reclamado, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos del mismo, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. 2.1 La prestación personal del servicio En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202129, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;30 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.31”. 28 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. 30 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 31 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 14 De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 8 de octubre de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, la señora Lady Yanery Hincapié Rozo estuvo vinculada al SENA durante algunos periodos, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: Nº CONTRATO nº EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL Inicio Final 1 66 de 200732 8 de octubre de 2007 21 de diciembre de 2007 $5’594.623 2 46 de 200833 28 de febrero de 2008 27 de diciembre de 2008 $22’088.000 3 44 de 200934 11 de marzo de 2009 10 de diciembre de 2009 $21’285.000 4 57 de 201035 (con modificación)36 28 de enero de 2010 28 de diciembre de 2010 $27’508.120 5 62 de 201137 28 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 $10’571.463 6 99 de 201138 11 de julio de 2011 23 de diciembre de 2011 $6’200.704 7 51 de 201239 25 de enero de 2012 30 de junio de 2012 $13’433.333 8 109 de 201240 5 de julio de 2012 10 de diciembre de 2012 $14’560.000 9 119 de 201341 21 de enero de 2013 23 de diciembre de 2013 $36’630.000 10 509 de 201442 21 de enero de 2014 23 de diciembre de 2014 $36’740.000 Cuéter. 32 Páginas 44 a 47 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 33 Páginas 25 a 28 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 34 Páginas 19 a 24 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 35 Páginas 34 a 38 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 36 Páginas 553 y 554 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital. 37 Páginas 39 a 43 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 38 Páginas 48 a 53 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 39 Páginas 230 a 234 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital. 40 Páginas 54 a 58 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 41 Páginas 59 a 63 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 42 Páginas 64 a 69 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 15 11 625 de 201543 18 de febrero de 2015 31 de diciembre de 2015 $37’320.000 12 529 de 201644 15 de febrero de 2016 31 de diciembre de 2016 $36’750.000 El objeto principal de tales contratos fue el de prestar sus servicios personales en el SENA realizando y liderando los procesos de certificación y evaluación de competencias laborales, con unas obligaciones determinadas, según se expone a continuación: Nº CONTRATO nº OBJETO OBLIGACIONES 1 66 de 2007 Realizar procesos de evaluación de competencias laborales a trabajadores, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales del SENA junto con los estándares de calidad ISO 9000 vigentes.
Dentro de las obligaciones especiales que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Elaborar, validar o ajustar instrumentos de evaluación de acuerdo a su perfil profesional. b) Planear, analizar y organizar el proceso de Evaluación de Competencias Laborales a trabajadores vinculados, independientes o desempleados. c) Organizar y mantener la documentación requerida del proceso de evaluación de Competencias Laborales, de acuerdo a los estándares de calidad ISO 9000 y a las normas de archivo de las entidades públicas. d) Realizar inducción al proceso de Evaluación de Competencias Laborales. e) Acompañar a los candidatos en el diligenciamiento de su autodiagnóstico. f) Recibir y valorar evidencias previas durante el proceso de Evaluación de Competencias 43 Páginas 75 a 79 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 44 Páginas 70 a 74 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 16 Laborales. g) Concertar el plan de evaluación personalizado con cada candidato que inicia el proceso. h) Ejecutar el proceso evaluación, previa concertación con los candidatos. i) Recoger y valorar evidencias de acuerdo con lo requerido por las Normas de Competencia Laboral aplicadas durante el proceso de Evaluación y también a la Metodología para Evaluar Competencias Laborales del SENA. j) Verificar, seleccionar y propiciar espacios y condiciones para la recolección de evidencias durante el proceso de Evaluación de Competencias Laborales. k) Facilitar información a los auditores cuando lo requieran, durante la auditoría al Proceso, al Sistema o al Producto de Evaluación de Competencias Laborales. l) Emitir juicio sobre la competencia del evaluado. m) Cumplir con los requisitos del SENA, emitidos por el Sistema Nacional de Formación Para el Trabajo, o por el Centro de Automatización Industrial, en materia del proceso de Evaluación de Competencias Laborales y ajustarse a los cambios de control de documentos, metodologías o técnicas de recolección de evidencias y elaboración de instrumentos que se puedan presentar en el transcurso de la ejecución del presente contrato. n) Las demás que se deriven directamente del objeto contractual.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 17 2 46 de 2008 Prestar servicios profesionales como "Evaluador de competencias laborales a trabajadores, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales del SENA”.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. 3 44 de 2009 Prestar servicios profesionales como Evaluador de competencias laborales a instructores, trabajadores, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. 4 57 de 2010 Prestación de servicios profesionales como Evaluador de competencias laborales a instructores, trabajadores, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. 5 62 de 2011 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión de la Entidad para liderar procesos de Certificación y Evaluación de competencias laborales a instructores, trabajadores, empleados, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 18 del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales, de acuerdo a los lineamientos del programa Colombia Certifica y del Sistema de mejora continua institucional del SENA. 6 99 de 2011 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión de la Entidad para liderar procesos de Certificación y Evaluación de competencias laborales a instructores, trabajadores, empleados, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales, de acuerdo a los lineamientos del programa Colombia Certifica y del Sistema de mejora continua institucional del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. 7 51 de 2012 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión de la Entidad para liderar procesos de Certificación y Evaluación, evaluar y certificar competencias laborales a trabajadores, empleados, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales, de acuerdo a los lineamientos del programa Colombia Certifica y del Sistema de mejora continua institucional del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 19 8 109 de 2012 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión de la Entidad para liderar procesos de Certificación y Evaluación, evaluar y certificar competencias laborales a trabajadores, empleados, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales, de acuerdo a los lineamientos del programa Colombia Certifica y del Sistema de mejora continua institucional del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. 9 119 de 2013 Prestación temporal de servicios profesionales de apoyo a la gestión de la Entidad para liderar procesos de Certificación y Evaluación, evaluar y certificar competencias laborales a trabajadores, empleados, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales, de acuerdo a los lineamientos del programa Colombia Certifica y del Sistema de mejora continua institucional del SENA.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007. 10 509 de 2014 Prestación temporal de servicios profesionales de apoyo a la gestión de la Entidad para liderar procesos de Certificación y Evaluación, evaluar y certificar competencias laborales a trabajadores, empleados, independientes y desempleados de acuerdo con las necesidades del Centro de Automatización En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 66 de 2007.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 20 industrial, según los procedimientos contemplados en la Metodología para Evaluar Competencias Laborales, de acuerdo a los lineamientos del programa Colombia Certifica y del Sistema de mejora continua institucional del SENA. 11 625 de 2015 Contratar la prestación de servicios personales profesionales de carácter temporal, como Líder del proceso de Evaluación de Competencias Laborales Dentro de las obligaciones especiales que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del presente contrato, se encuentran las siguientes: a) Liderar con el equipo de trabajo el cumplimiento de proyectos propios de su área operativa. b) Promover el proceso de evaluación y certificación de competencias laborales para trabajadores, desempleados e independientes en la formulación de proyectos de evaluación. c) Preparar la oferta para el sector productivo y la comunidad de la región. d) Elaborar la programación anual de evaluación y certificación, una vez aprobadas las áreas claves, teniendo en cuenta todos los aspectos necesarios para esta actividad. e) Registrar en el link establecido por el Grupo de Evaluación de Competencias Laborales la programación anual de evaluación. f) Gestionar, ordenar y controlar el desarrollo del proceso de evaluación de competencias laborales. 7.
Gestionar y administrar los instrumentos de evaluación requeridos para el proceso ante el Banco Nacional de Instrumentos cumpliendo a cabalidad con la Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 21 cadena de custodia. g) Programar de manera eficiente los recursos físicos, humanos y tecnológicos de acuerdo con la planeación operativa del Centro. h) Realizar seguimiento y evaluación a todo el proceso de Certificación de Competencias Laborales. i) Apoyar la elaboración de los esquemas de certificación de competencias, cuando se requieran con la debida autorización del Grupo de Evaluación de Competencias Laborales de la Dirección General. j) Registrar y suministrar oportunamente la información organizada, actualizada y completa de su área operativa. k) Consolidar y clasificar las solicitudes del servicio según la línea de atención verificando tipo de certificación, ubicación geográfica del requerimiento, como también la pertinencia y la capacidad del centro. l) Gestionar la construcción y corrección de ítems e indicadores según la programación de red de instrumentos. m) Atender e informar oportunamente las anomalías, inconsistencias, novedades y hallazgos en el registro de la información, al Grupo de Evaluación de Competencias de la Dirección General. n) Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. o) Tener conocimiento y dominio de las herramientas de las nuevas tecnologías de la información y las Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 22 comunicaciones y actualizarse constantemente, para aplicarlas en el desarrollo del contrato y en la presentación de los reportes e informes entre otras, como también tener manejo y dominio del aplicativo del proceso de evaluación p) Garantizar la confidencialidad del material resultado del cumplimiento de sus funciones, absteniéndose de hacer uso diferente al estipulado por el SENA, para ello firmará el Compromiso de Confidencialidad, imparcialidad, integridad e independencia que hace parte integral del contrato dando estricto cumplimiento al mismo. q) Atender dentro de los términos establecidos por la entidad las comunicaciones oficiales y derechos de petición en cualquiera de sus modalidades, que sean formulados ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales para garantizar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo. r) Presentar el reporte mensual de la ejecución del objeto de su contrato con los anexos. s) Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato. 12 529 de 2016 Prestación de Servicios profesionales de carácter temporal de una (1) persona(s) natural(es) como líder de a) Estructurar la programación anual del proceso de certificación de competencias laborales en el Centro. b) Planear las actividades Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 23 evaluación y certificación de competencias laborales. relacionadas con el desarrollo de los proyectos de evaluación y certificación formulados en el centro de Formación. c) Concertar proyectos de certificación de competencias laborales con directores de recursos humanos, gerentes o coordinadores de proyectos de evaluación de competencias laborales para desarrollar en la regional respectiva. d) Cumplir con meta mensual de proyectos de certificación, número de personas inscritas y número de personas evaluadas y certificadas de acuerdo a las metas establecidas para la presente vigencia. e) Apoyar la gestión para la consecución del talento humano, ambientes para la evaluación y presupuesto para el desarrollo de los proyectos de certificación de competencias laborales formulados en el Centro. f) Realizar seguimiento y control en las diferentes fases del procedimiento de certificación de competencias laborales de cada uno de los proyectos. g) Recibir y dar trámite a las solicitudes, novedades, sanciones, reclamaciones, apelaciones y quejas de los candidatos o partes interesadas. h) Registrar los proyectos y sus resultados de evaluación y certificación de competencias laborales. i) Revisar anualmente los hallazgos identificados en auditorías internas o externas para garantizar la mejora continua y cumplimiento de lo establecido en la Guía para Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 24 evaluar y certificar competencias laborales y los lineamientos y di rectrices definidos por la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo. j) Mantener la integridad y confidencialidad de la información que se genera en los proyectos de evaluación y certificación de competencias laborales. k) Realizar plan trimestral de control de servicio no conforme, dando cumplimiento al procedimiento establecido. l) Apoyar las estrategias de promoción y divulgación del proceso de evaluación de competencias ·laborales. m) Dar formación en evaluación y certificación por competencias laborales para acciones del proceso (evaluadores, instrumentadores, entre otros). n) Las demás actividades necesarias para dar cumplimiento al objeto contractual.
De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae, así como los correspondientes informes de actividades que reposan en el expediente, y atendiendo los testimonios recaudados en el trámite de este proceso45, se encuentra acreditado que la parte demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como evaluadora de competencias laborales, así como líder de esa actividad para el SENA en los períodos indicados anteriormente, sin que tuviera la facultad para delegar en terceros el cumplimiento de las actividades referidas. 2.2 Continuada subordinación o dependencia 45 Ver declaración de los señores Augusto García Tamayo (minuto 12:10 a 22:00 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital), Juliana María Montoya Tabares (minutos 1:10:36 a 1:11:10 y 1:13:20 a 1:14:26 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital).
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 25 En sentencia del 4 de febrero de 201646, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202147, el Consejo de Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato La Ley 119 de 1994, con la cual se reestructuró el SENA, estableció que éste es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuya misión consiste en “(…) cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.
De conformidad con el artículo 19 del Decreto 933 de 2003, por medio del cual se reglamentó el contrato de aprendizaje y se dictaron otras disposiciones, vigente al momento de la vinculación contractual de la demandante, es responsabilidad del SENA la siguiente: Artículo 19. Certificación de competencias laborales. 46 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). 47 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 26 El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, regulará, diseñará, normalizará y certificará las competencias laborales. Así mismo, dicha disposición fue compilada en el artículo 2.2.6.3.20 del Decreto 1072 de 201548, por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, en los mismos términos establecidos en la normativa citada anteriormente.
En este punto, la Sala precisa que si bien es cierto que dicha normativa fue derogada por el Decreto 946 de 2022; también lo es que las mismas se encontraban vigentes durante el periodo de vinculación contractual de la demandante. Adicionalmente, de acuerdo con lo informado por el SENA en oficio n° 17-2-2022-00473049, fueron esas disposiciones las que dieron lugar a la contratación de la señora Lady Yanery Hincapié Rozo: El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena es responsable de evaluar y certificar las competencias laborales en Colombia por disposición del artículo 19 del decreto 933 de 2003 compilado en el artículo 2.2.6.3. 20.
Del decreto 1072 de 2015 el “Servicio Nacional de Aprendizaje Sena regulará diseñará normalizará y certificará las competencias laborales”. Este proceso se ha convertido en una importante herramienta para que el sector productivo identifique las brechas de cualificación de los trabajadores y así pueda definir e implementar políticas y estrategias para el desarrollo y gestión del talento humano. El proceso gestión de Evaluación y Certificación de Competencias Laborales, se diseña desde la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo - DFNFT y se ejecuta en los Centros de Formación del Sena a nivel nacional el cual es incluyente, promueve de manera progresiva el acceso efectivo a través de la identificación e implementación de ajustes para la adecuación del proceso y procedimiento asegurando una efectiva atención a la población Pluralista y Diferencial, cómo son: adolescentes género discapacidad, grupos étnicos entre otros, a fin de impactar de manera pertinente de acuerdo con la dinámica del mercado laboral abierto, en la productividad y el mejoramiento de la calidad de vida de estos grupos poblacionales.
El Sena adelanta la Evaluación y Certificación de las Competencias Laborales (ECCL) del Talento Humano del país, desde el año 2003 a 48 Artículo 2.2.6.3.20. Certificación de competencias laborales. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, regulará, diseñará, normalizará y certificará las competencias laborales. 49 Páginas 4 a 7 del archivo n° 69 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 27 partir de los estándares definidos en el sector productivo a través de las Mesas Sectoriales, los cuales son una herramienta para la valoración de las competencias de los trabajadores, que incluye la demostración de conocimientos desempeños y productos sin importar cómo y dónde estos hayan sido adquiridos así mismo como la certificación de competencias permite la medición del mejoramiento de la calidad, promueve la productividad y competitividad de las empresas y de conglomerados de empresas, cadenas productivas sectores y regiones De lo anterior se desprende que el SENA tenía la función de regular, diseñar, normalizar y certificar las competencias laborales a trabajadores, empleados, independientes y desempleados.
En efecto, de acuerdo con el gráfico de la “Red de Procesos SIGA” aportado a la demanda50 y obrante en la página web institucional del SENA, la gestión de certificación de competencias laborales corresponde a los procesos misionales que debe llevar a cabo la entidad. Así pues, la labor desempeñada por la demandante era una función permanente y obligatoria de la entidad, lo que impide a su vez afirmar que las actividades prestadas con ocasión del mismo son temporales o transitorias.
De otra parte, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios es su temporalidad, pues la norma citada dispone que aquellos se celebran por el término estrictamente indispensable. La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente, contraría la naturaleza propia de aquellos, así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.
Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto 2400 de 196851, “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 50 Página 139 del archivo n° 07 del cuaderno 1 del expediente digital. 51 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 28 Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 197352 y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 200853 que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968. El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral54, y adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar una relación laboral de una por prestación de servicios: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la 52 “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 53 “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 54 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 29 realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
(Negrilla fuera de texto). Esta Sala de Decisión considera que los elementos probatorios recaudados en este proceso permiten afirmar que las funciones desempeñadas por el accionante acorde con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aluden a una función inherente, permanente y obligatoria de la entidad demandada.
Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por lo contrario, tuvieron vocación de permanencia, en tanto fueron para el cumplimiento de las funciones misionales de la entidad. Para este Tribunal es claro que lo que le correspondía hacer al SENA era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos requeridos que permitieran atender debidamente el objeto que presta, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios, tal y como se efectuó en una vinculación posterior de la demandante desarrollada a través de una relación legal y reglamentaria para el cumplimiento de funciones similares55 a las ejecutadas mediante contratos de prestación de servicios. 55 Página 4 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital: 1.
Proponer y ejecutar estrategias de promoción de divulgación de la evaluación y certificación de competencias laborales de acuerdo a directrices de las direcciones General y Regional, conforme al procedimiento establecido. 2. Identificar áreas claves a intervenir desde el centro en relación con la evaluación y certificación de competencias laborales para la aplicación de estrategias de acuerdo a directrices de las direcciones General y Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 30 b) Sede del objeto contractual De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente la señora Lady Yanery Hincapié Rozo debió acudir a reuniones de grupos primarios56 en el lugar y horas establecidos por el Subdirector del Centro de Automatización Industrial; participar en reuniones de establecimiento57 y seguimiento58 de metas en las instalaciones del SENA Regional Caldas y; convocar e integrar de manera permanente los comités de evaluación y certificación59 de acuerdo con las funciones asignadas en la Resolución n° 000311 de 2014, en calidad de líder de evaluación y certificación. En esta línea, los testigos60 que declararon en el presente asunto manifestaron que la señora Lady Yanery Hincapié Rozo tenía asignado Regional y los procedimientos establecidos. 3.
Estructurar el programa anual de evaluación y certificación de competencias laborales del centro de formación. 4. Promover el normal funcionamiento de las instancias de coordinación y ejecución del proceso de evaluación y de certificación de competencias laborales del centro de formación de acuerdo con directrices y procedimientos establecidos. 5.
Proponer y concertar las metas de evaluación y certificación de competencias laborales en el Centro de Formación Profesional de acuerdo a directrices de las direcciones General y Regional y los procedimientos establecidos. 6. Ejecutar el proceso de Gestión de Certificación de Competencias Laborales para lograr el cumplimiento de metas y objetivos formulados para el Centro de Formación. 7.
Gestionar los recursos para ejecutar el proceso de Gestión de Certificación de Competencias Laborales de competencias laborales en el Centro de Formación Profesional. 8. Registrar y controlar la información del proceso de Gestión de Certificación de Competencia Laborales en el sistema de información que la entidad disponga, asegurando la confidencialidad documental y la oportunidad en las respuestas a las solicitudes y de acuerdo con los procedimientos establecidos. 9.
Participar en el diseño y revisión de herramientas, guías, metodologías e instrumentos requeridos en la evaluación y certificación de competencias de conformidad con políticas institucionales y lineamientos del Sistema Integrado de Gestión. 10. Programar y gestionar auditorías para verificar la conformidad de los procesos de acuerdo a la normatividad vigente. 11.
Revisar y analizar los hallazgos registrados en las auditorías y programar la mejora continua de acuerdo a lineamientos y directrices de la Dirección del Sistema Nacional para el Trabajo. 12. Realizar las actividades establecidas en el marco del Sistema Integrado de Gestión y autocontrol SIGA, para mantener vigente la eficacia de los sistemas que lo componen de acuerdo con los procedimientos establecidos para el fin. 13.
Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño. 56 Páginas 103 y 109 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital. 57 Páginas 105 a 108 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital. 58 Páginas 1436, 1437, 1529 y 1530 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital.
Ver declaraciones de los señores Juliana María Montoya Tabares (minuto 1:17:26 a 1:18:06 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital) y Carlos Giovanni Franco Montoya (minutos 1:38:40 a 1:40:40 y 1:47:20 a 1:48:00 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital). 59 Páginas 97 a 101 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital; páginas 1444 a 1447 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital. 60 Ver declaración de los señores Augusto García Tamayo (minuto 30:55 a 34:45 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital), Juliana María Montoya Tabares (minuto 1:23:00 a 1:23:50 Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 31 un puesto de trabajo dentro de la oficina de certificación de competencias laborales del Centro de Automatización Industrial en el cual era requerida su permanencia pues eventualmente debía brindar información y asesoría a personas externas a la entidad.
Así mismo, en calidad de Líder de Evaluación y Certificación y en cumplimiento de los objetos contractuales, la demandante debió realizar jornadas de asesorías y sensibilización61 en los lugares en que la entidad contratante requiriera dichos servicios, para lo cual, el SENA canceló los gastos de movilización62 en los que incurriera la señora Lady Yanery Hincapié Rozo.
En este sentido, es claro para esta Sala de Decisión que la señora Lady Yanery debió prestar sus servicios en los lugares u horarios donde fuese requerido unilateralmente por el SENA. c) Uso de elementos institucionales De igual forma se demostró63 en el trámite de este proceso que la señora Lady Yanery Hincapié Rozo debía cumplir sus labores de certificación de competencias laborales haciendo uso de todos los materiales proporcionados por el SENA para tal efecto.
Así quedó consignado en varios contratos de prestación de servicios, donde se advierte especialmente la obligación general de vigilar y salvaguardar64 el inventario de bienes puesto a disposición de la demandante. Además, al prestar sus servicios en la sede dispuesta por la entidad demandada para ello, es apenas lógico que hiciera uso de los medios establecidos por aquella para la correcta ejecución del contrato.
En desarrollo de esa obligación la demandante debió suscribir el formato de entrega de bienes65 el cual fue aprobado, entre otros, por el funcionario encargado de almacén e inventarios. de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital). 61 Páginas 502, 587, 588, 589, 590, 591, 953, 959, 965, 971, 979, 986, 1124, 1125, 1138, 1139, 1140, 1155, 1156, 1157, 1158, 1164, 1165, 1166, 1167, 1172, 1173, 1174, 1176, 1182, 1183, 1184, 1185, 1186, 1519, 1520, 1521 y 1522 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital. 62 Páginas 1392, 1393, 1394, 1395, 1396, 1397, 1398, 1454, 1455, 1456, 1457, 1458, 1459, 1460, 1462, 1463, 1465, 1481, 1482, 1483, 1499, 1500, 1517, 1518, 1519, 1520, 1521 y 1522. 63 Ver declaración del señor Augusto García Tamayo (minuto 33:35 a 31:50 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital). 64 Página 121, 127, 136, 141, 147, 150, 157, 162, 167, 173 y 178 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital. 65 Página 1571 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 32 d) Fijación y cumplimiento de horario Sobre este tema, en la declaración rendida en este proceso por el señor Augusto García Tamayo66, compañero de la accionante en algunos periodos, se indicó la necesidad de la permanencia de la demandante durante el horario general impuesto por la entidad demandada a los funcionarios administrativos.
En este sentido, obra en el expediente digital una comunicación remitida desde el correo electrónico institucional del señor William Vallejo Quintero, supervisor durante algunos periodos de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y la demandante, en la cual reenvía directamente la circular de compensación de tiempos de semana santa que debía efectuar la accionante.
En relación con lo anterior, la Sala aclara que si bien es cierto que la referida circular indica que su cumplimiento es para “TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS”, calidad que no ostentaba la demandante; también lo es que dicha comunicación fue reenviada directamente por el funcionario encargado de la supervisión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes, circunstancia que, aunada a la lista de asistencia suscrita por la demandante, permite inferir que la señora Lady debió sujetarse a los horarios dispuestos por la entidad.
De lo expuesto considera este Tribunal que la señora Lady Yanery Hincapié Rozo sí debía cumplir sus labores de certificación y evaluación de competencias laborales dentro de un horario determinado, impuesto de manera unilateral por la contratante y sujeto a las necesidades propias de la institución. En ese sentido, no contaba con la autonomía propia para manejar su tiempo como profesional. e) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por la demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada estaban sujetas a constante supervisión y correspondían, más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que el desempeño de las funciones de al accionante estaba sujeto a la imposición, además de horario, de presentar informes, de recibir auditorías, de asistir a reuniones institucionales y de atender las disposiciones e instrucciones provenientes del supervisor del contrato, 66 Minuto 31:20 a 33:32 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 33 según se precisa a continuación. ▪ Tal como consta en los contratos de prestación de servicios, la demandante debía atender los requerimientos que hiciera el supervisor del contrato. ▪ La señora Lady Yanery Hincapié Rozo debía cumplir con las metas establecidas por el Subdirector del Centro de Automatización Industrial67. ▪ De acuerdo con las actas de supervisión68 aportadas al expediente digital, como requisito para el pago, la demandante debía rendir informes de gestión sobre la ejecución contractual ante el supervisor del contrato. ▪ La demandante debía participar activamente en las reuniones citadas por el Centro, tales como: grupos primarios, comités de evaluación y certificación, entre otros. ▪ Debía brindar asesorías y asistencia en representación del SENA a las entidades que hicieran parte del proceso de certificación de competencias laborales, desplazándose a las ciudades donde fuese requerida por la contratante. ▪ La demandante debía seguir los lineamientos y procedimientos establecidos por el SENA para ejecutar sus obligaciones como evaluadora y certificadora de competencias laborales69. f) Prestación exclusiva de servicios con la entidad Ninguno de los elementos materiales probatorios allegados al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con el SENA, la señora Lady Yanery Hincapié Rozo suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera 67 Ver declaraciones de los señores Juliana María Montoya Tabares y Carlos Giovanni Franco Montoya. 68 Ver entre otras, páginas 502, 587, 588, 589, 590, 591, 953, 959, 965, 971, 979, 986, 1124, 1125, 1138, 1139, 1140, 1155, 1156, 1157, 1158, 1164, 1165, 1166, 1167, 1172, 1173, 1174, 1176, 1182, 1183, 1184, 1185, 1186, 1519, 1520, 1521 y 1522 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital. 69 Ver declaración de los señores Juliana María Montoya Tabares (minuto 1:16:15 a 1:17:02 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital) y Carlos Giovanni Franco Montoya (minuto 1:44:10 a 1:45:30 de la audiencia de pruebas obrante en el expediente digital).
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 34 sido en momentos para los cuales no estuviese laborando en el SENA. Así mismo, obra en el expediente administrativo aportado por la demandada, declaraciones juramentadas70 suscritas por la señora Lady Yanery Hincapié Rozo en las cuales informa no tener vínculos contractuales o laborales con otra entidad diferente al SENA. g) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las funciones desarrolladas por la demandante no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha labor debe ser desempeñada, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.
Así pues, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues la demandante debía: i) sujetarse a las condiciones de tiempo, modo y lugar requeridas por la entidad para ejecutar el objeto contractual; ii) no hacía uso de elementos propios para la ejecución de sus labores sino a los suministrados por la entidad; y iii) sus actividades estaban sometidas a las directrices del coordinador del contrato y al acatamiento de los procedimientos y reglamentos internos. De lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación de la señora Lady Yanery Hincapié Rozo como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto del SENA. 2.3 Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202171 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio 70 Páginas 126 y 951 del archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital. 71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 35 contratado”. Según consta en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por la demandante, un pago en mensualidades, previa certificación expedida por el encargado de la supervisión del contrato sobre el cumplimiento a satisfacción del servicio, y siempre y cuando acreditara oportuna y debidamente encontrarse al día en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
Así mismo fueron aportados al expediente digital formatos para pago de contratos de prestación de servicios, comprobantes de cierre anual de cuenta mayor72, reportes de relaciones de pagos73 y formatos para pago de contratos de prestación de servicios74 a favor de la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y en cabeza del SENA. Lo cual acredita la realización de los pagos mensuales acordados en virtud de los acuerdos de voluntades suscritos por las partes. 3.
Existencia del contrato realidad en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante y el SENA, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, por lo cual debe reconocerse la existencia de un contrato realidad sobre dichos contratos, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 4. Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, se observa que la señora Lady Yanery Hincapié Rozo se desempeñó como profesional en el área de certificación y evaluación de competencias laborales del SENA en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: 72 Archivos n° 12, 13 y 14 del cuaderno 1 del expediente digital 73 Archivos n° 15 a 39 del cuaderno 1 del expediente digital. 74 Archivo n° 68 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 36 ▪ Del 8 de octubre de 2007 al 21 de diciembre de 2007 ▪ Del 28 de febrero de 2008 al 27 de diciembre de 2008 ▪ Del 11 de marzo de 2009 al 10 de diciembre de 2009 ▪ Del 28 de enero de 2010 al 28 de diciembre de 2010 ▪ Del 28 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011 ▪ Del 11 de julio de 2011 al 23 de diciembre de 2011 ▪ Del 25 de enero de 2012 al 30 de junio de 2012 ▪ Del 5 de julio de 2012 al 10 de diciembre de 2012 ▪ Del 21 de enero de 2013 al 23 de diciembre de 2013 ▪ Del 21 de enero de 2014 al 23 de diciembre de 2014 ▪ Del 18 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015 ▪ Del 15 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016 5.
La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 nº 5 del 25 de agosto de 201675, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.
En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202176 tantas veces aquí 75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. 76 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 37 referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.
Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, para lo cual se analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: PERÍODOS DE VINCULACIÓN Nº CONTRATO nº INICIO FINAL 1 66 de 2007 8 de octubre de 2007 21 de diciembre de 2007 INTERRUPCIÓN: 45 días hábiles (Del 24 de diciembre de 2007 al 27 de febrero de 2008) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 2 46 de 2008 28 de febrero de 2008 27 de diciembre de 2008 INTERRUPCIÓN: 50 días hábiles (Del 29 de diciembre de 2008 al 10 de marzo de 2009) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 44 de 2009 11 de marzo de 2009 10 de diciembre de 2009 INTERRUPCIÓN: 31 días hábiles (Del 11 de diciembre de 2009 al 27 de enero de 2010) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 4 57 de 2010 28 de enero de 2010 28 de diciembre de 2010 INTERRUPCIÓN: 42 días hábiles (Del 29 de diciembre de 2010 al 25 de febrero de 2010) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 5 62 de 2011 28 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 INTERRUPCIÓN: 5 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 6 99 de 2011 11 de julio de 2011 23 de diciembre de 2011 INTERRUPCIÓN: 21 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 7 51 de 2012 25 de enero de 2012 30 de junio de 2012 INTERRUPCIÓN: 2 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 8 109 de 2012 5 de julio de 2012 10 de diciembre de 2012 INTERRUPCIÓN: 26 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 9 119 de 2013 21 de enero de 2013 23 de diciembre de 2013 INTERRUPCIÓN: 17 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD septiembre de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 38 10 509 de 2014 21 de enero de 2014 23 de diciembre de 2014 INTERRUPCIÓN: 37 días hábiles (Del 24 de diciembre de 2014 al 17 de febrero de 2015) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 11 625 de 2015 18 de febrero de 2015 31 de diciembre de 2015 INTERRUPCIÓN: 29 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 12 529 de 2016 15 de febrero de 2016 31 de diciembre de 2016 Según el anterior cuadro, este Tribunal considera que para el presente caso y con ocasión de las siguientes interrupciones: i) entre los contratos n° 66 de 2007 y 46 de 2008: 45 días hábiles; ii) entre los contratos n° 46 de 2008 y 44 de 2009: 50 días hábiles; iii) entre los contratos n° 44 de 2009 y 57 de 2010: 31 días hábiles; iv) entre los contratos n° 57 de 2010 y 62 de 2011: 42 días hábiles y; v) entre los contratos n° 509 de 2014 y 625 de 2015: 37 días hábiles; se generó una solución de continuidad por los periodos comprendidos entre el 24 de diciembre de 2007 y el 27 de febrero de 2008, del 29 de diciembre de 2008 al 10 de marzo de 2009, desde el 11 de diciembre de 2009 hasta el 27 de enero de 2010, del 29 de diciembre de 2010 al 25 de febrero de 2010, y del 24 de diciembre de 2014 al 17 de febrero de 2015.
Lo anterior, en tanto en esos eventos se excedieron los 30 días hábiles establecidos como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad. Al tratarse de una vinculación que tuvo una interrupción en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, que en este caso se tomarán en bloque por aquellos que se entienden prestados en continuidad, así: PERÍODO DE VINCULACIÓN FECHA DE PRESCRIPCIÓN Del 8 de octubre de 2007 al 21 diciembre de 2007 22 de diciembre de 2010 Del 28 de febrero de 2008 al 27 de diciembre de 2008 28 de diciembre de 2011 Del 11 de marzo de 2009 al 10 de diciembre de 2009 11 de diciembre de 2012 Del 28 de enero de 2010 al 28 de diciembre de 2010 29 de diciembre de 2013 Del 28 de febrero de 2011 al 23 de diciembre de 2014 24 de diciembre de 2017 Del 18 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2016 1 de enero de 2020 Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 39 fue presentada ante la entidad demandada el 20 de agosto de 201977, la Sala observa que se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto de los períodos laborados con anterioridad al 18 de febrero de 2015.
Lo anterior, en la medida en que, después de la finalización del contrato 509 de 2014, ocurrida el 23 de diciembre de dicho año, la parte actora tenía hasta el 24 de diciembre de 2017 (3 años) para presentar la reclamación y sólo lo hizo el 20 de agosto de 2019. Ahora bien, según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión. (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 6. Restablecimiento del derecho Tal como se indicó, para este Tribunal, según las reglas de la experiencia y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, existió una relación laboral entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y el SENA, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.
En ese entendimiento, es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado y, en consecuencia, declarar la existencia de una relación laboral encubierta o contrato realidad entre las partes por los períodos comprendidos entre el 8 de octubre de 2007 y el 21 de diciembre de 2007, el 28 de febrero de 2008 y el 27 de diciembre de 2008, el 11 de marzo de 2009 y el 10 de diciembre de 2009, el 28 de enero de 2010 y el 28 de diciembre de 2010, el 28 de febrero de 2011 y el 30 de junio de 2011, el 11 de julio de 2011 y el 23 de diciembre de 2011, el 25 de enero de 2012 y el 30 de junio de 77 Páginas 66 a 72 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 40 2012, el 5 de julio de 2012 y el 10 de diciembre de 2012, el 21 de enero de 2013 y el 23 de diciembre de 2013, el 21 de enero de 2014 y el 23 de diciembre de 2014, el 18 de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2015, el 15 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016. Lo anterior, sin perjuicio de que se declare probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y el SENA, causada en relación con los períodos laborados con anterioridad al 18 de febrero de 2015, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como se indicará más adelante.
En ese orden de ideas, como parte del restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta del SENA de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral — entre el 8 de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 — y que no incluye los períodos prescritos.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Ahora bien, como los aportes a pensiones son imprescriptibles, según los razonamientos expuestos anteriormente, el tiempo laborado por la señora Lady Yanery Hincapié Rozo al servicio de SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el período en el cual se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.
En ese sentido, la entidad accionada deberá tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para lo anterior, la demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 41 En punto a la devolución de pagos por salud y riesgos laborales, en la providencia del 9 de septiembre de 202178, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia al respecto, en el sentido de establecer que es ésta es improcedente, pues se trata de valores que se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.
En efecto, sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado que: 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección79 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,80 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».81 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,82 no es procedente 78 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 79 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 80 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 81 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 82 Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 42 ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
(…) 4.5. Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por el demandante en exceso? 235. La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236.
En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,83 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 83 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 43 posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».84 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley85, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».86 237.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.
En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (Negrilla es del texto).
En ese sentido, no se condenará al SENA a pagar a favor de la accionante los porcentajes de cotización a salud y riesgos laborales que como empleador debió trasladar a los fondos correspondientes dentro del período de contratación irregular por el cual se reconoce el restablecimiento del derecho. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula, en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha de causación de la prestación: R = Rh Índice Final Índice Inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula se aplicará 84 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 85 Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo». 86 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 44 separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado87, indicar qué comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso88 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP89, y 87 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). 88 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 89 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 45 que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado90 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200791.
En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado92 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación93, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 90 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 91 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 92 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 93 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 46 f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP94, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.
Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, no se observa que la parte demandante haya incurrido en gastos o expensas con ocasión de este proceso y en ese sentido, no es procedente emitir condena en costas por dicho concepto. Ahora bien, en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de decisión, su imposición se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte actora fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en todas las etapas del proceso, en virtud de lo cual no sólo presentó la demanda sino que también asistió a las audiencias inicial y de pruebas, y alegó de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte accionada.
Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo del SENA, la suma de $2’776.307, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso95. Lo anterior, 94 Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 95 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $69’407.693 (página 24 del archivo n° 11 del cuaderno 1 del expediente digital.
De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $2’776.307. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 47 toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía96 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)97, por la Secretaría de la Corporación, se liquidarán las costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por el SENA y que denominó: “INEXISTENCIA LOS (sic) ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO REALIDAD, CONSECUENTEMENTE INEXISTENCIA DEL VÍNCULO O RELACIÓN LABORAL”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y DEL DEMANDADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – REGIONAL CALDAS”, “INEXISTENCIA DE MANIFESTACIÓN POR EL ACCIONANTE DE DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL”, “BUENA FE Y PRESUCIÓN DE LEGALIDAD”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “EXCEPCIÓN DE INSUFICIENCIA PROBATORIA”, y “COMPENSACIÓN”.
Segundo. DECLÁRASE la nulidad del Oficio n° 17-2-2019-013239 expedido por el Director SENA Regional Caldas y con el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte actora con ocasión de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. Tercero. DECLÁRASE la existencia de una relación laboral encubierta o contrato realidad entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y el SENA, por la duración de los contratos con ocasión de los cuales se desempeñó como profesional de certificación y evaluación de competencias laborales de dicha entidad, esto es, por los periodos comprendidos entre el 8 de octubre de 2007 y el 21 de diciembre de 2007, el 28 de febrero de 2008 y el 27 de diciembre de 2008, el 11 de marzo de 2009 y el 10 de diciembre de 2009, el 28 de enero de 2010 y el 28 de diciembre de 2010, el 28 de febrero de 2011 y el 30 de junio de 2011, el 11 de julio de 2011 y el 23 de diciembre de 2011, el 25 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2012, el 5 de julio de 2012 y el 10 de diciembre de 2012, el 21 de enero de 2013 y el 23 de diciembre de 2013, el 21 de enero de 2014 y el 23 de diciembre de 2014, el 18 de febrero de 2015 y el 31 de 96 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP). 97 En adelante, CGP.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 48 diciembre de 2015, el 15 de febrero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016. Cuarto. DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Lady Yanery Hincapié Rozo y el SENA, causadas en relación con los periodos laborados con anterioridad al 18 de febrero de 2015, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Quinto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al SENA a reconocer y pagar a favor de la señora Lady Yanery Hincapié Rozo las mismas prestaciones que hubiera percibido un empleado de planta del SENA de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral — entre el 8 de febrero de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 — y que no incluye los períodos prescritos.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios de cada contrato. Sexto. DECLÁRASE que el tiempo laborado por la señora Lady Yanery Hincapié Rozo como profesional de evaluación y certificación de competencias laborales del SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los periodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.
Séptimo. CONDÉNASE al SENA a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional de la partea actora (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de periodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Octavo. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 49 Noveno. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada de acuerdo con lo antes expresado, serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer dichos ajustes.
Décimo. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Decimoprimero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP, por lo brevemente expuesto FÍJASE como agencias en derecho a cargo del SENA, la suma de $2’776.307 correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso.
Decimosegundo. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Anna Carolina Cuesta Molina, identificada con cédula de ciudadanía n° 1.053.766.299 de Manizales, y Tarjeta Profesional n° 174.741 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar los intereses del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA de conformidad con el poder aportado al expediente digital98.
Decimotercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Decimocuarto. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN 98 Archivo n° 72 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2019-00581-00 50 PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.