17001-23-33-000-2018-00203-00 · Administrative Court of Caldas

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 257 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00203-00 Demandante: Héctor Fabio Jaramillo Posada Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 74 del 15 de noviembre de 2024 Manizales, quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)2.

LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 19 de abril de 20183 se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio n° 2-2017-003182 del 27 de julio de 2017 con el cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y devolución de los valores pagados por concepto de pólizas de cumplimiento a los que tenía derecho el demandante. 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, SENA. 3 Página 1 del Archivo n° 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 5 a 7 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 2 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral de derecho público entre las partes en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, desde el mes de octubre de 2007 hasta agosto de 2014. 3.

Que se condene al SENA a reconocer y pagar, en condiciones de igualdad con los servidores públicos de la entidad, las siguientes acreencias laborales: i) primas de servicio; ii) vacaciones; iii) cesantías; iv) intereses a las cesantías; v) prima de vacaciones; vi) primas de navidad; vii) bonificación de servicios; viii) subsidio familiar; ix) auxilio de transporte; x) auxilio de alimentos; xi) aumentos salariales; xii) horas extra; xiii) recargos nocturnos; xiv) aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud; xv) devolución de pagos de retención en la fuente; xvi) indemnización por lucro cesante; xvii) bonificación por servicios; xviii) indemnización moratoria de las cesantías; xix) devolución de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento y; xx) demás créditos laborales y prestaciones sociales que se hubiesen causado entre octubre de 2007 y diciembre de 2014. 4.

Que se ordene a la demandada a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 5. Que se condene al SENA al pago de costas y agencias en derecho que correspondan. Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1. El señor Héctor Fabio Jaramillo Posada prestó sus servicios profesionales como instructor docente en Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA en los diferentes municipios aledaños a la Dorada – Caldas entre el mes de octubre de 2007 y agosto de 2014. 2.

La vinculación de la accionante se dio a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO EXTREMOS TEMPORALES VALOR 5 Páginas 7 a 15 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 3 Nº INICIO FINAL 228 16 de octubre de 2007 21 de diciembre de 2007 $6’151.678 063 13 de agosto de 2008 20 de diciembre de 2008 $12’448.897 063 12 de marzo de 2008 12 de agosto de 2008 $12’448.897 081 1 de abril de 2009 15 de diciembre de 2009 $22’839.715 128 29 de enero de 2010 4 de diciembre de 2010 $25’602.000 264 14 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 $11’451.539 238 9 de julio de 2012 11 de diciembre de 2012 $15.259.200 067 20 de enero de 2012 30 de junio de 2012 $13’953.333 303 23 de enero de 2013 10 de diciembre de 2013 $32’666.656 390 20 de enero de 2014 31 de agosto de 2014 $23’489.080 3.

En virtud de dichos contratos de prestación de servicios el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada tuvo que constituir las siguientes pólizas de cumplimiento: PÓLIZA Nº FECHA INCIAL FECHA FINAL VALOR 25-44-101007269 13 de agosto de 2008 23 de junio de 2009 $23.200 42-40-101001513 12 de marzo de 2008 12 de febrero de 2009 $23.200 25-40-101003903 17 de abril de 2009 15 de diciembre de 2009 $23.200 142-80-1632857 29 de enero de 2010 4 de abril de 2011 $29.000 042-80-1852432 10 de marzo de 2011 2 de noviembre de 2011 $29.000 042-80-191-5136 14 de julio de 2011 16 de abril de 2012 $29.000 042-80-2072755 9 de julio de 2012 11 de abril de 2013 $29.000 042-80-1999554 20 de enero de 2012 31 de octubre de 2012 $29.000 Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 4 25-44-101052416 23 de enero de 2013 10 de abril de 2014 $29.000 042-80-2303212 20 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 $29.000 4.

Las funciones que desarrolló el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada en virtud de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA fueron ejecutadas en los Municipios de la Dorada, Marquetalia, Victoria, Norcasia, Manzanares, Marulanda, Pensilvania del Departamento de Caldas y los Municipios de Puesto Boyacá y Honda de los Departamentos de Cundinamarca y Tolima, respectivamente. 5.

Durante la ejecución del vínculo contractual celebrado entre las partes se presentaron los 3 elementos esenciales que configuran el contrato de trabajo, esto es, prestación personal, continua subordinación y dependencia y salario. 6. Dentro de las obligaciones específicas que debió cumplir el accionante se encuentran, entre otras, las siguientes: i) portar el delantal distintivo de los empleados de planta del SENA; ii) cumplir los horarios entregados por la coordinación académica y el interventor en el municipio indicado por la entidad contratante; iii) cargar en el aplicativo SENA Sofía Plus las notas de cada aprendiz, así como realizar la entrega trimestral de la planeación de actividades; iv) atender las visitas evaluativas que la coordinación académica y el interventor asignado le realizaban; v) portar el delantal y el carné institucional. 7.

El SENA pagaba a la parte actora los viáticos que requiriera para la ejecución del contrato de prestación de servicios. 8. El accionante recibió correos electrónicos por parte del SENA, en donde se indicaba las instrucciones que como docente – instructor debía seguir. 9. El señor Héctor Fabio Jaramillo Posada tuvo que asumir el pago de la totalidad de sumas de dinero por concepto de seguridad social. 10.

Al demandante no se le pagó ninguna suma de dinero por concepto de prestaciones sociales y/o créditos laborales derivados de la relación contractual que tuvo con el SENA entre los años 2007 y 2014. 11. Ante el impago de las prestaciones sociales y parafiscales, al momento de quedar cesante, la parte actora no pudo hacer uso efectivo de los derechos prestacionales de protección al cesante, así como las demás prestaciones sociales adeudadas por la demandada.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 5 12. Por medio de Oficio n° 2 – 2017 – 003182 de 2017, el SENA negó las peticiones contenidas en la reclamación administrativa radicada por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada ante la entidad demandada. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones6: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 16, 25, 29, 53, 122 y 209;

Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138. Desarrolló los requisitos de existencia y validez de los actos administrativos, concluyendo que en el caso concreto el SENA carece del requisito denominado como adecuada motivación, y por lo cual se encuentra viciado de nulidad. Afirmó que la relación contractual ejecutada entre las partes tuvo características propias de un vínculo laboral, tales como: i) la continuidad de las labores contratadas; ii) el desarrollo del objeto misional de la entidad por medio de contratos de prestación de servicios y; iii) el cumplimiento de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Manifestó que el acto atacado de nulidad fue expedido con desviación de poder, pues el SENA teniendo la facultad-deber de proteger los derechos del demandante, éste negó el reconocimiento de las prestaciones solicitadas por el actor. Aseguró que el SENA desconoció el precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado, en la medida en que la entidad ha utilizado los contratos de prestación de servicios para desconocer los derechos laborales y el principio de igualdad del señor Héctor Fabio Jaramillo Posada.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, el SENA respondió la demanda7, de la siguiente manera. Respecto de los hechos, la demandada tuvo como ciertos unos, se abstuvo de pronunciarse frente a otros por no considerarlos supuestos fácticos, y en relación con los demás, aclaró lo siguiente: 6 Páginas 16 a 34 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital. 7 Archivo n° 27 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 6 1. Las pólizas de cumplimiento suscritas por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada se dieron en virtud de las características propias del tipo de contratación estatal celebrada entre el SENA y el demandante. 2. Las obligaciones específicas expuestas por el demandante como pruebas de subordinación fueron pactadas de acuerdo con la potestad de coordinación del SENA con sus contratistas. 3.

Los valores cancelados al accionante por concepto de “gastos de viaje” son un reconocimiento a los contratistas que deben prestar sus servicios en lugares diferentes al de ejecución del contrato, circunstancia que no implica subordinación alguna. 4. Los correos electrónicos que el SENA remite a los contratistas se dan con el fin de facilitar la comunicación entre las partes y los mismos no contienen actos de subordinación. 5.

Los pagos efectuados al demandante se dieron de acuerdo con la naturaleza de la contratación para la prestación de servicios convenida entre las partes, tipo de vinculación que no da lugar al pago de las prestaciones sociales solicitadas por el demandante. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la parte demandante estuvo vinculada al SENA única y exclusivamente como contratista de prestación de servicios, a través de diferentes contratos interrumpidos, de los cuales no es posible establecer los elementos esenciales de una relación laboral.

Propuso los medios exceptivos que denominó: “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA TRIENAL Y BIENAL”, de manera que se estudie el fenómeno prescriptivo de cada derecho laboral que se llegare a reconocer; “INEXISTENCIA DE MANIFESTACIÓN POR EL ACCIONANTE DE DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL”, habida cuenta del pilar fundamental del equilibrio contractual que rige los contratos onerosos;

“INEXISTENCIA LOS (sic) ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO REALIDAD, CONSECUENTEMENTE INEXISTENCIA DEL VÍNCULO O RELACIÓN LABORAL”, en razón a que no se configuran los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes y, por tanto, es improcedente generar las consecuencias salariales y prestacionales que se pretenden en la demanda;

“INTERRUPCIÓN CONTRACTUAL CONTRATACIONES DISTINTAS”, pues de las interrupciones en la prestación de servicios por parte del demandante se concluye la inexistencia de una vocación de permanencia o de una continuada dependencia o subordinación; “COBRO DE LO NO Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 7 DEBIDO”, habida cuenta que se está exigiendo de la entidad algo que no se debe, pues al no existir vínculo laboral alguno, no era posible generar obligación de realizar pagos por concepto de salarios o prestaciones;

“CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”, por el tiempo transcurrido entre la notificación del acto demandado y la fecha de radicación de la demanda; “COMPENSACIÓN”, de todas las sumas pagadas con ocasión de cada contrato de prestación de servicios, en el evento de que se acceda a las pretensiones; y “LA GENERICA (sic)”, respecto de todo hecho a favor de la entidad que constituya una excepción a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8 Indicó que la vinculación del accionante duró por un término superior a 7 años, quebrantándose así el criterio de eventualidad que debe justificar la contratación de prestación de servicios. Adujo que las labores desempeñadas por el accionante se dan en cumplimiento del objeto misional del SENA, circunstancia que demuestra la relación laboral subrepticia entre las partes.

Así mismo, indicó que lo que debía hacer la demandada para suplir dicha necesidad era crear los cargos que hiciesen falta en la planta de personal y proveerlos mediante concurso de méritos. Desarrolló y comparó las características de los contratos de prestación de servicios frente al contrato laboral, concluyendo que en el presente asunto se acreditó la falta de independencia del demandante para el desarrollo del objeto contractuales suscrito entre las partes.

Reiteró las pretensiones de la demanda con fundamento en lo recaudado en las pruebas testimoniales practicadas en el marco del presente medio de control. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA9 Ratificó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y añadió que dentro del presente asunto no se encuentran acreditados ninguno de los supuestos fácticos que evidencian las causales de nulidad esbozadas en la demanda. 8 Archivo n° 36 del cuaderno 1A del expediente digital. 9 Archivo n° 34 del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 8 Afirmó que de las pruebas recaudadas en el proceso no se puede determinar fehacientemente la existencia de órdenes, llamadas de atención o exigencia de horarios de los cuales se pueda concluir una subordinación y en consecuencia la configuración de los elementos que mutarían la relación contractual a una relación laboral.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido inicialmente al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales10, el cual a través de auto del 2 de abril de 201811 declaró la falta de competencia y remitió el expediente a este Tribunal.

Nuevo reparto. El 19 de abril de 201812, el presente asunto fue repartido a este Tribunal, y allegado el 13 de julio del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia13 Inadmisión y posterior admisión de la demanda. Con auto del 22 de enero de 201914 se inadmitió la demanda; y una vez corregida dentro del término otorgado se admitió a través de auto del 9 de septiembre de 201915.

Contestación de la demanda. Traslado de excepciones. La demanda fue contestada oportunamente por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA16. De las excepciones propuestas por la demandada se corrió traslado a la parte actora, la cual se pronunció al respecto dentro del término otorgado para ello17. Paso a Despacho. El 18 de febrero de 2020, el proceso ingresó a Despacho para convocar a audiencia inicial18.

Excepciones y fijación de audiencia inicial. Por medio de auto del 29 de 10 Página 2 del archivo n° 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 11 Archivo n° 10 del cuaderno 1 del expediente digital. 12 Página 1 del archivo n° 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 13 Archivo n° 13 del cuaderno 1 del expediente digital. 14 Archivo n° 14 del cuaderno 1 del expediente digital. 15 Archivo n° 22 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Archivo n° 27 del cuaderno 1 del expediente digital. 17 Archivos n° 30 y 31 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Archivo n° 31 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 9 enero de 202119, el suscrito Magistrado Ponente resolvió las excepciones previas propuestas por la demandada y difirió la decisión de las demás al momento de proferir sentencia. A través de auto del 22 de febrero de 202120, este Despacho convocó a audiencia inicial. Audiencia inicial. El 3 de marzo de 202121 se celebró la audiencia inicial, la cual finalizó con el decreto de pruebas.

Audiencia de pruebas. El 15 de marzo de 2021 tuvo lugar la audiencia prevista por el CPACA para el recaudo de las pruebas solicitadas y decretadas22. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Considerando innecesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, el Magistrado Ponente del proceso ordenó la presentación de alegatos por escrito, para dictar sentencia posteriormente.

Durante el término conferido, ambas partes se pronunciaron23. El Ministerio Público guardo silencio en esta oportunidad24. Paso a Despacho para sentencia. El 23 de septiembre de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia25, la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 187 del CPACA.

Se precisa que por tratarse de un asunto que versa sobre un caso similar a los ya decididos por esta Corporación, y en procura de la celeridad y agilidad para dar solución a dichos temas, se profiere este fallo sin tener en cuenta el orden de ingreso del proceso a Despacho para tal efecto, tal como se autoriza por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con lo previsto por el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el demandante que por parte de esta Corporación se declare la nulidad del Oficio n° 2-2017-003182 expedido por el SENA con el cual negó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el pago de las prestaciones salariales derivadas de ella. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del 19 Archivo n° 05 del cuaderno 1A del expediente digital. 20 Archivo n° 08 del cuaderno 1A del expediente digital. 21 Archivo n° 16 del cuaderno 1A del expediente digital. 22 Archivo n° 24 del cuaderno 1A del expediente digital. 23 Archivos n° 34 y 36 del cuaderno 1A del expediente digital. 24 Archivo n° 37 del cuaderno 1A del expediente digital. 25 Archivo n° 37 del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 10 derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones y devolución de los valores pagados por el demandante en virtud del perfeccionamiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral entre el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA? ▪ De no darse lo anterior, o darse de forma parcial, ¿le asiste derecho a la parte accionante a obtener el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en la demanda? Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución de los problemas jurídicos precisados, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral durante los periodos de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y el SENA.

Previa demostración de lo anterior, este Tribunal considera preliminarmente que se encuentra configurada parcialmente la prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada. Adicionalmente, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, en relación con las medidas de restablecimiento de derecho, la Sala propone igualmente como hipótesis las siguientes: i) que le asiste derecho a la parte actora a reclamar el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el término por el cual se declare la existencia de una relación laboral y frente a los cuales no haya operado la prescripción; ii) que el tiempo laborado por el demandante debe ser computado para efectos pensionales; iii) que no le asiste derecho al demandante a la devolución de los aportes Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 11 parafiscales, devolución de los dineros pagados por concepto de retención en la fuente, al pago de la indemnización y sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y al reintegro de los valores pagados para la suscripción de pólizas de cumplimiento.

Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia del contrato realidad en el presente asunto; v) extremos temporales de la relación laboral; vi) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad; vii) restablecimiento del derecho; viii) pronunciamiento sobre demás medidas de restablecimiento del derecho solicitadas en la demanda. 1.

Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios En el ordenamiento jurídico colombiano se destacan tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello. La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable.

La jurisprudencia del Consejo de Estado26 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual27, y estos no pueden versar sobre el 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). 27 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 12 ejercicio de funciones permanentes28”. 2.

Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)29.

Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 28 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. 29 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 13 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201630, el Consejo de Estado señaló que la figura conocida como contrato realidad se aplica cuando “(…) subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.

Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.

(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 14 se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales31”. 3.

Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.

En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad reclamado, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos del mismo, atendiendo las pruebas allegadas al expediente.

Previo a lo anterior, este Tribunal debe indicar que aun cuando los testimonios recibidos fueron tachados por sospecha por el apoderado del SENA, tal circunstancia no impide la valoración del mismo sino que exige que ésta sea más rigurosa por parte del Juez de conocimiento, confrontándolos con las demás pruebas obrantes en el proceso y atendiendo las reglas de la sana crítica32.

Con base en lo anterior, la Sala precisa que no observa que la declaración de los señores Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, José Mauricio Herrera Castañeda y Gustavo Adolfo Gallego Quintero33 fuera parcializada o que incurriera en vacilaciones o expresiones que denotaran ánimo revanchista o sesgado 31 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 32 Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 2016 (Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón, radicación número: 41001- 23-31-000-1999-00987-01 (36932)). 33 Archivo nº 25 del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 15 frente a la demandada; y aunque eventualmente pudiera pensarse que tienen algún interés indirecto en razón de su anterior vinculación con la entidad, lo cierto es que se observa que ello no se dejó traslucir en sus declaraciones, que además fueron coherentes, congruentes y concordantes con los otros medios de prueba allegados.

Adicionalmente, se trata de testigos relevantes, dadas sus condiciones de compañeros de trabajo del demandante, lo que les permitió conocer de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que aquel prestó sus servicios. A similares conclusiones ha llegado el Consejo de Estado en dos pronunciamientos relacionados con el reconocimiento de la relación laboral encubierta.

En efecto, en sentencia del 4 de mayo de 202334, el Consejo de Estado indicó: “En este punto, resulta pertinente señalar que si bien es cierto que algunos testigos se encuentran en situaciones similares a las del demandante, también lo es que ello no tiene la entidad suficiente de afectar la credibilidad de su declaración, toda vez que con lo manifestado evidencian que (i) aún la demandada les adeuda acreencias laborales y (ii) por ser compañeros del demandante, son idóneos para informar sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la prestación del servicio”.

Así mismo, en providencia del 18 de agosto de 202235, el Alto Tribunal en lo Contencioso Administrativo sostuvo: Ahora, aunque la entidad accionante en el curso de la apelación discrepó de lo manifestado por el señor Jairo de Jesús Arcila García en calidad de testigo al considerar que podrían (sic) tener interés en las resultas del proceso, ello, no implica que deba ser desestimado per se, sino que su declaración debe ser analizada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y si es del caso, refutar lo dicho por este (sic), de conformidad con los demás medios probatorios.

En un asunto particular esta Subsección36 sostuvo: «En el recurso de apelación el demandado insiste en la tacha de los testigos, fundamentado en que los declarantes tuvieron la misma 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 4 de mayo de 2023.

Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00078-01(679-2014). 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 18 de agosto de 2022. Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00187-01(4135-2015). 36 Cita de cita: Sentencia proferida el 13 de febrero de 2014 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicado: 25000-23-25-000-2000-01434- 03(2397-07) Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 16 condición de contratistas que el demandante, promovieron demandas a fin de obtener los mismos reconocimientos prestacionales y en tal virtud, se vicia la imparcialidad de sus versiones.

De conformidad con lo previsto en el artículo 218 del C.P.C., el juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y, en el caso bajo análisis, si bien es cierto, en principio, se podría considerar que los declarantes podrían tener interés en las resultas del proceso, por tener litigios similares al que nos ocupa, también lo es que dada su condición de compañeros en el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia, que conocieron de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante prestó sus servicios se consideran testigos idóneos para rendir declaración al respecto. […] Así las cosas, tratándose de circunstancias personalísimas relacionadas con la prestación del servicio del demandante, la Sala estima que no se evidencia que las versiones de los testigos hubieran estado parcializadas o encaminadas a favorecer sus propios intereses, razón por la cual les dará total valor probatorio.» De lo anterior se colige la imposibilidad de desestimar un testigo porque interpuso una demanda a fin de obtener los mismos reconocimientos prestacionales, pues aunque podría tener algún interés en las resultas del proceso, lo cierto es que dada la condición de compañeros de trabajo, el declarante pudo conocer de manera directa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el demandante desplegó sus funciones, ese orden, tal como lo dispuso la sentencia de la referencia resulta ser testigo idóneo para rendir las declaraciones, las mismas que serán valoradas de conformidad con las reglas de la sana critica (sic).

(Líneas y negrilla son del texto). Precisado lo anterior, ahora sí prosigue el Tribunal con el análisis de los elementos que constituyen el contrato realidad reclamado. a. La prestación personal del servicio En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202137, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;38 pues, gracias a sus capacidades o 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. 38 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 17 cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.39”.

De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 16 de octubre de 2007 y el 20 de noviembre de 2014, el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada estuvo vinculado al SENA durante algunos periodos, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: Nº CONTRATO nº EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL Inicio Final 1 228 de 200740 16 de octubre de 2007 21 de diciembre de 2007 $6.151.678 2 63 de 200841 12 de marzo de 2008 12 de agosto de 2008 $12’448.897 3 63 de 200842 13 de agosto de 2008 20 de diciembre de 2008 $12’448.897 4 81 de 200943 1 de abril de 2009 15 de diciembre de 2009 $22’839.715 5 128 de 201044 29 de enero de 2010 4 de diciembre de 2010 $25’602.000 6 136 de 201145 10 de marzo de 2011 02 de julio de 2011 $8’457.673 7 264 de 201146 14 de julio de 2011 17 de diciembre de 2011 $11’451.539 9 67 de 201247 20 de enero de 2012 30 de junio de 2012 $13’953.333 10 238 de 201248 9 de julio de 2012 11 de diciembre de $15’259.200 mismo». 39 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 40 Páginas 35 a 37 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 41 Páginas 45 a 48 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 42 Páginas 62 a 65 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 43 Páginas 230 a 233 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 44 Páginas 247 a 250 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 45 Páginas 322 a 326 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 46 Páginas 62 a 66 del archivo n° 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 47 Páginas 81 a 86 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 48 Páginas 446 a 450 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 18 2012 11 303 de 201349 (con modificación)50 23 de enero de 2013 12 de diciembre de 2013 $32’872.107 12 390 de 201451 (con modificación) 20 de enero de 2014 20 de noviembre de 2014 $31’953.640 El objeto principal de tales contratos fue el de prestar sus servicios personales como instructor en varias áreas del SENA y con una intensidad horaria y obligaciones determinadas, según se expone a continuación: Nº CONTRATO nº OBJETO OBLIGACIONES 1 228 de 2007 Prestación de servicios profesionales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de Jóvenes Rurales del Centro para la Formación Cafetera del SENA.

Dentro de las obligaciones especiales que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Cumplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. b) Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. c) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato. d) Cumplir cabalmente los deberes que le impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad 49 Páginas 749 a 754 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 50 Página 856 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 51 Páginas 934 a 941 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 19 de empleado público o de trabajador oficial del SENA. e) Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del SENA y dictar las clases con el delantal u overol que le hayan sido asignados por la Subdirección del Centro, cuando así lo requiera. f) Deberá promover entre sus aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. g) El Contratista se compromete a mantener actualizado los pagos correspondientes a Entidades Promotoras de Salud y Fondo de Pensiones, de acuerdo a las normas vigentes, lo cual será un requisito para el pago de los honorarios, así como para la legalización del contrato acreditar su afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones. h) Demostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad.

Esta obligación será requisito para el pago. i) Las demás obligaciones contempladas en la Ley 80 de 1993. 2 63 de 2008 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) para los programas de Jóvenes Rurales del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA.

En desarrollo de este contrato debía cumplir las siguientes obligaciones: a) Adelantar todas las gestiones necesarias para le ejecución del contrato en condiciones de eficiencia y calidad, y de acuerdo a las especificaciones exigidas por el SENA. b) Cumplir el objeto y alcance del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA, indique, Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 20 prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. c) Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. d) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato. e) Avisar al SENA dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al conocimiento del hecho o circunstancias que puedan incidir en la no oportuna o debida ejecución del contrato o que puedan poner en peligro los intereses legítimos del SENA. f) Avisar al SENA, dentro del día hábil siguiente a conocida su existencia, la causal de incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente. g) Cumplir cabalmente los deberes que impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ellos adquiera la calidad de empleado público o de trabajador oficial del SENA. h) Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del SENA y dictar las clases con el delantal y overol que le hayan sido asignados por la Subdirección de Centro, cuando así se requiera. i) Deberá promover entre sus aprendices y velar por el cumplimiento de las normas de seguridad industrial. j) Mantener actualizado los pagos correspondientes a Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 21 Entidades Promotoras de Salud y Fondo de Pensiones, de acuerdo a las normas vigentes, lo cual será un requisito para el pago de su remuneración por servicios prestados; así como para la legalización del contrato acreditar su afiliación al sistema general de seguridad social en salud y pensiones. k) Demostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad.

Esta obligación será requisito para el pago. l) Las demás contempladas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 3 63 de 2008 Prestación de servicios profesionales, como instructor contratista, impartiendo horas de formación complementaria (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) para los programas de Jóvenes Rurales del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA.

En desarrollo de este contrato debía cumplir las mismas obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 63 de 2008. 4 81 de 2009 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo Aprendizaje complementario presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) del programa de Jóvenes Rurales Emprendedores del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA.

En desarrollo de este contrato debía cumplir las mismas obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 63 de 2008 y adicionalmente: a) Cumplir con las obligaciones derivadas del Sistema Integrado de Mejora Continua Institucional SIMCI, en su calidad de instructor contratista. b) Las demás asignadas por la Subdirección del Centro Pecuario y Agroempresarial. 5 128 de 2010 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente En desarrollo de este contrato debía cumplir las mismas obligaciones reseñadas Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 22 técnico y empresarial para el montaje de cinco (5) unidades productivas, en el área Agrícola, en el marco del Programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, en el Departamento de Caldas, por periodo fijo para la ejecución de proyectos.

Alcance del Objeto: Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el Contratista se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional en el Programa de Jóvenes Rurales Emprendedores, del Centro Pecuario y Agroempresarial, SENA Regional Caldas, por diez (10) meses y seis (6) días, y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipules, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro Pecuario y Agroempresarial, SENA Regional Caldas, así como la documentación requerida dentro de los lineamientos del SIMCI, como requisitos previo para cada pago. anteriormente para el contrato 63 de 2008 y, además: a) Las demás contempladas en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 y aquellas adicionales relacionadas o derivadas del objeto contractual que se requieran para el desarrollo de la misión institucional del SENA. b) Participar activamente en los procesos de formulación, elaboración, ejecución y seguimiento de los proyectos productivos. c) Entregar los reportes mensuales estadísticos y registros inherentes al proceso formativo y productivo de los proyectos en ejecución. d) Entregar el plan de ejecución mensual y avances de los proyectos. e) Acompañar la formalización de la forma asociativa que adopten para la explotación de la unidad productiva. f) Aportar la población beneficiaria de los proyectos. g) Gestionar fuentes de recursos en especie o financieras para el desarrollo de los proyectos, entre otras, Gobernaciones, Alcaldías, entidades públicas y privadas. h) Presentar un plan de estrategias de fortalecimiento que permitan la sostenibilidad de los proyectos productivos ejecutados. 6 136 de 2011 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de unidades productivas, en el área Agrícola, en el marco del Programa En desarrollo de este contrato debía cumplir algunas de las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 128 de 2010 y adicionalmente: Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 23 Jóvenes Rurales Emprendedores, en el Departamento de Caldas, por periodos fijos para la ejecución de los proyectos.

Para ello aplicará las herramientas pedagógicas, criterios de evaluación, adjudicación de calificaciones, entre otros aspectos que considere necesarios, conducentes y pertinentes para garantizar la transmisión de sus conocimientos y la adquisición de competencias por parte de los aprendices, coherentemente con la filosofía institucional. b) Desarrollar las actividades adicionales que como instructor se requieran para la ejecución del contrato: El contratista se compromete a ajustarse a las políticas de comunicación del SENA y aplicación de las TIC (Manejar los sitios Web oficiales, utilizar correctamente los correos electrónicos (revisarlos periódicamente y contestar requerimientos), velar por la correcta utilización de la imagen institucional, reportar al área de comunicaciones de la Regional los eventos o actividades a realizar que requieran divulgación, y participar activamente en las reuniones citadas por el Centro (Procesos de Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 24 inducción, Grupos Primarios, Comités de Evaluación y Seguimiento, entre otros). c) Efectuar y demostrar el oportuno y correcto registro de las matrículas, evaluaciones y demás novedades de los aprendices y programas de formación bajo su responsabilidad, en los aplicativos con los que cuenta el SENA para tal fin, así como diligenciar y presentar oportuna y correctamente los formatos del Sistema de Mejora Continua Institucional, de acuerdo a las disposiciones normativas y Directrices internas que regulen estos aspectos.

Esta obligación será requisito para el pago. d) Participar activamente, impulsar, acompañar y estimular a los aprendices en los procesos de formulación, elaboración, ejecución y seguimiento de los proyectos de aprendizaje. e) Realizar actividades de formación y tutoría para la ejecución y consolidación de los proyectos productivos. f) Presentar un plan de negocios inicial para la entrega de la unidad productiva a las unidades de emprendimiento. 7 264 de 2011 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de 3 unidades productivas, en el área de agricultura orgánica, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y Boyacá, por periodos fijos para la Dentro de las obligaciones especiales que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del presente contrato, se encuentran, además de las estipuladas en el contrato 136 de 2011, las siguientes: a) Reportar en el sistema Sofia Plus en un plazo máximo de 3 Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 25 ejecución de los proyectos.

Alcance del Objeto: Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de este contrato, el CONTRATISTA se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación profesional en el área de agricultura orgánica en el programa Jóvenes Rurales Emprendedores, del Centro Pecuario y Agroempresarial, SENA Regional Caldas, por periodo fijo de tiempo, y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipule, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con la programación, el pensum y los contenidos de la formación que le suministre el Centro, así como la documentación requerida dentro de los lineamientos del SIMCI, como requisitos previo para cada pago. días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad. garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de los juicios evaluativos;

Creación de rutas y asociación de aprendices; Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos: Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, Inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la Información. b) El Coordinador Académico del centro podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje 8 67 de 2012 Prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 4 unidades productivas, en el área de Producción Agrícola, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en los departamentos de Caldas y Boyacá. Alcance del Objeto: Para el desarrollo del objeto establecido en la cláusula primera de esta contrato, el contratista se compromete a prestar servicios como instructor para impartir formación en el Programa de Algunas de las estipuladas para el contrato 264 de 2011 y adicionalmente: a) Podrán conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e items que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 26 Jóvenes Rurales en el área de Establecimiento y comercialización de especies menores con énfasis en piscicultura, del Centro Agropecuario, SENA regional Caldas, trescientas cincuenta (350) horas, y se compromete a entregar en las fechas que el SENA estipules, los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA de conformidad con los horarios de formación del Centro Agropecuario.

Certificar una competencia laboral. b) Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. c) Realizar el plan de negocios básico de la unidad productiva producto del proyecto. d) Entregar el plan de ejecución mensual y avances de los proyectos. e) Realizar el registro de las acciones formativas en el aplicativo Sofia Plus. 9 238 de 2012 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 3 unidades productivas, en el área Producción Agrícola, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y el municipio de Puerto Boyacá. Como funciones específicas la contratista debía realizar las mismas estipuladas para el contrato 67 de 2012. 10 303 de 2013 Prestar servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de 7 unidades productivas. en el área de Producción Agrícola, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de cubrimiento del centro, para la ejecución de los proyectos.

Como funciones específicas la contratista debía realizar las mismas estipuladas para el contrato 238 de 2012 y, adicionalmente: a) Programar las actividades de formación que den respuesta a la creación mínimo de una unidad productiva sostenible por proyecto formativo. (plan operativo). b) Realizar el diagnóstico de las unidades productivas de su área en articulación con el instructor de Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 27 comercialización, el gestor de fortalecimiento y el líder del programa. c) Realizar el registro de las acciones formativas en Sofia. d) Realizar el registro de las unidades productivas conformadas en Sofia en articulación con el instructor de comercialización. e) Presentar plan de estrategias de fortalecimiento técnico que permitan la sostenibilidad de las unidades productivas básicas conformadas. f) Realizar acciones de fortalecimiento técnico a las unidades productivas que el líder del programa JRE le asigne, previa programación y concertación con el coordinador académico.

Esta asesoría en ningún caso debe superar el 10% de la capacidad mensual del instructor. g) Apoyar las ferias, eventos y las convocatorias y giras técnicas en las que participen las unidades productivas, los jóvenes rurales y población objeto del programa. 11 390 de 2014 Prestar servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico para crear y fortalecer unidades productivas rurales sostenibles en el área de Producción Agrícola, y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores.

Dentro de las obligaciones especiales que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del presente contrato, se encuentran las siguientes: a) Programar las actividades de formación que den respuesta a la creación de una unidad productiva rural sostenible de carácter asociativo por proyecto formativo. b) Realizar actividades de formación para el fortalecimiento de las capacidades técnicas y Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 28 empresariales de los aprendices del proyecto formativo y para la ejecución y consolidación de los proyectos productivos. c) Elaborar y aplicar el proyecto de formación, guías de aprendizaje, e instrumentos de evaluación con técnicas didácticas activas para garantizar el cumplimiento de los resultados de aprendizaje, según formatos establecidos. d) Realizar el diagnóstico de las unidades productivas de su área en articulación con el instructor de comercialización, el gestor de fortalecimiento y el líder del programa. e) Orientar y acompañar al emprendedor en la elaboración del plan de negocios de la unidad productiva resultado del proyecto formativo, en el componente técnico y financiero de acuerdo a la proyección del mercado, en articulación con el instructor de comercialización y durante el proceso de formación. f) Entregar el plan de ejecución mensual y avances de los proyectos. g) Realizar el registro de las acciones formativas en Sofia. h) Gestionar fuentes de recursos en especie o financieras para el desarrollo de los proyectos y el fortalecimiento de las capacidades de los jóvenes rurales y población objeto del programa. i) Presentar plan de estrategias de fortalecimiento técnico que permitan la sostenibilidad de las unidades productivas rurales conformadas. j) Apoyar las ferias, eventos y Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 29 las convocatorias y giras técnicas en las que participen las unidades productivas, los jóvenes rurales y población objeto del programa. k) Realizar acciones de fortalecimiento técnico a las unidades productivas que el líder del programa JRE le asigne, previa programación y concertación con el coordinador académico.

Estas actividades en ningún caso deben superar el 30% de la capacidad mensual del instructor. l) Apoyar la conformación de redes de proveeduría, agronegocios y encadenamientos productivos con las unidades productivas resultado de las acciones de formación y de fortalecimiento. m) Apoyar la implementación de las iniciativas estratégicas del programa como los proyectos de impacto regional, territorios de aprendizaje, y otras iniciativas establecidas por la dirección general, mediante acciones de formación y acciones de fortalecimiento a unidades productivas rurales sostenibles. n) Hacer uso e implementación de las diferentes metodologías y programas que ha adoptado el programa de jóvenes rurales emprendedores tales como Mycoop, Tropenbos, Laso y demás metodologías que sean viabilizadas por la dirección general para garantizar una intervención efectiva y con enfoque diferencial. o) Promover la ideación y desarrollo de proyectos innovadores de base Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 30 tecnológica en el marco de la estrategia innova en tu campo con el SENA y gestionar entre los aprendices y emprendedores del programa el fortalecimiento de sus capacidades en ciencia, tecnología e innovación. p) Apoyar la participación de las unidades productivas y de los jóvenes rurales y emprendedores del programa en convocatorias regionales y nacionales internas, y ante las diferentes fuentes de financiación como el Ministerio de Agricultura, DPS, Anspe, Finagro, programas de micro financiación colectiva, programas de fomento del ahorro y otras fuentes de financiación que permitan la capitalización de las unidades productivas generadas por el programa. q) Apoyar la convocatoria de la población objeto del programa para conformar los grupos de formación y unidades productivas rurales sostenibles propendiendo por la vinculación de los jóvenes rurales entre 16 y 28 años. r) Apoyar el registro de las acciones e indicadores en los sistemas de información del programa como la creación de unidades productivas en Sofía Plus el Sistema de información georreferenciado, formatos en Excel y demás sistemas de información que indique la dirección general. s) Apoyar la identificación y sistematización los casos exitosos de unidades productivas y empresas rurales. t) Realizar los informes Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 31 requeridos del programa con la oportunidad, calidad y pertinencia al líder de centro, líder regional y/o Subdirector de Centro, y en los instrumentos establecidos. u) Participar en las actividades de transferencia de metodologías a las que le convoque el Centro de formación, la dirección Regional o la Dirección General, en aras de implementarlas en la formación del Programa JRE. v) Guardar absoluta reserva sobre los documentos, información, programas y material que llegue a su conocimiento en desarrollo de su objeto contractual. w) Las demás asignadas dentro del marco del objeto contractual.

De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae, así como las actas de inicio, ejecución y liquidación que reposan en el expediente52 y atendiendo los testimonios recaudado en el trámite de este proceso53, se encuentra acreditado que la parte demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como instructor para el SENA en los períodos indicados anteriormente, sin que tuviera la facultad para delegar en terceros el cumplimiento de las actividades referidas. b. Continuada subordinación o dependencia En sentencia del 4 de febrero de 201654, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella 52 Entre otras las obrantes en las páginas 53, 54, 55, 68, 69, 70, 154, 155, 162, 163, 171, 172, 187, 188, 196, 521, 530, 539, 548, 558, 567, 709, 710, 711, 712, 770, 771, 779, 786, 793, 801, 808, 815, 821, 827, 835, 841, 848, 864, 955, 961, 968, 975, 982, 989, 994, 999, 1017, 1023, 1028, 1030 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 53 Ver declaración de los señores Gustavo Adolfo Gallego Quintero (minuto 16:40 a 19:00 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital), Álvaro Ernesto Díaz Buitrago (minuto 40:42 a 41:40 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital) y José Mauricio Herrera Castañeda (minuto 1:07:20 a 1:10:00 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital). 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 32 facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.

En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202155, el Consejo de Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato La Ley 119 de 1994, con la cual se reestructuró el SENA, estableció que éste es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuya misión consiste en “(…) cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

De conformidad con el artículo 4 de la citada Ley 119 de 1994, el SENA tiene, entre otras, las siguientes funciones: (…) 3. Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo. 4. Velar porque en los contenidos de los programas de formación profesional se mantenga la unidad técnica.

(…) 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 33 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7.

Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8. Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. 9. Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas en situación de discapacidad. 10.

Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen. El Decreto 1426 de 1998, con el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del SENA, dispuso en su artículo 2, lo siguiente en relación con el cargo de instructor:

ARTÍCULO

2. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.

De lo anterior se desprende que el SENA tiene la función de impartir o validar programas de formación profesional integral, tecnológica y técnica profesional; actividad que se concreta, precisamente, a través de sus instructores. Así pues, la labor desempeñada por los instructores es una función permanente y obligatoria de la entidad, lo que impide a su vez afirmar que las actividades prestadas con ocasión del mismo son temporales o transitorias.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 34 Acudiendo al manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del SENA, contenido en la Resolución 000986 de 200756, vigente para la época de suscripción de los contratos de prestación de servicios, se observa que las obligaciones que el actor debía cumplir en razón de cada contrato, según se dejó consignado anteriormente, guardan similitud con aquellas funciones previstas para el cargo de instructor que hace parte de la planta de personal de la entidad: II.

PROPOSITO (sic) PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le (sic) Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

En providencia del 18 de marzo de 202157, el Consejo de Estado precisó que “(…) la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en 56 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00147-01(2420-19). Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 35 desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por al accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella”.

De otra parte, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios es su temporalidad, pues la norma citada dispone que aquellos se celebran por el término estrictamente indispensable. La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente, contraría la naturaleza propia de aquellos, así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.

Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto 2400 de 196858, “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 197359 y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 200860 que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968.

El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral61, y adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar 58 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. 59 “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 60 “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 61 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 36 una relación laboral de una por prestación de servicios: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.

Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.

(Negrilla fuera de texto). una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 37 Esta Sala de Decisión considera que los elementos probatorios recaudados en este proceso permiten afirmar que las funciones desempeñadas por el accionante acorde con los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, aluden a una función inherente, permanente y obligatoria de la entidad demandada.

Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por lo contrario, tuvieron vocación de permanencia, en tanto fueron para el cumplimiento de las funciones misionales de la entidad. En relación con este aspecto la entidad demandada indicó que el objeto contractual ejecutado por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada cambió en diversas ocasiones durante los 7 años de vinculación del demandante con el SENA.

Al respecto, este Juez plural advierte que si bien es cierto que existieron ciertas diferencias gramaticales entre los objetos contractuales suscritos; también lo es que la totalidad de contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes tuvieron como propósito el cumplimiento de obligaciones de instrucción en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, circunstancia que en el presente asunto permite confirmar la permanencia de las funciones contratadas.

Por lo anterior, para este Tribunal es claro que lo que le correspondía hacer al SENA era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos de instructores requeridos que permitieran atender debidamente el objeto que presta, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios. b) Sede del objeto contractual Se encuentra acreditado en el expediente que el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada debía cumplir sus labores como instructor en el lugar u horas que la entidad demandada señalara, pues así quedó consignado en los contratos de prestación de servicios suscritos.

Este aspecto fue corroborado por los testigos que declararon en el presente asunto62, quienes manifestaron que el accionante debió prestar sus servicios de instrucción en diferentes municipios y corregimientos del Departamento de Caldas. 62 Ver declaración del señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago (minuto 41:20 a 41:40 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 38 c) Obligatoriedad de portar uniforme distintivo del SENA y el respectivo carné Está acreditado que dentro de las obligaciones especiales previstas en los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA, para el desarrollo del objeto contractual, aquel debía portar el delantal u overol y el carné que fuese asignado por la Subdirección de Centro de la entidad. d) Uso de elementos institucionales De igual forma se demostró en el trámite de este proceso que el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada debía cumplir sus labores como instructor no sólo portando el carné institucional y el delantal distintivo, sino también haciendo uso de todos los materiales proporcionados por el SENA para tal efecto.

Así quedó consignado en cada contrato de prestación de servicios, donde se advierte especialmente la obligación de vigilar y salvaguardar por el inventario de bienes puesto a disposición del demandante. Además, al prestar sus servicios en la sede dispuesta por la entidad demandada para ello, es apenas lógico que hiciera uso de los medios establecidos por aquella para la correcta ejecución del contrato.

Sobre este aspecto, dichos contratos de prestación de servicios estipulan la obligación del demandante de usar, en los términos establecidos por el SENA, los sistemas informáticos dispuestos por esa entidad para dar cumplimiento al objeto contractual. e) Fijación y cumplimiento de horario Tal como quedó establecido en los contratos, el demandante debía cumplir un horario estipulado por el SENA, de acuerdo con el calendario académico dispuesto por la entidad para el cumplimiento de las labores de instrucción profesional por las cuales fue contratado.

Sobre este tema, en las declaraciones rendidas en este proceso por los señores Gustavo Adolfo Gallego Quintero63, Álvaro Ernesto Díaz Buitrago64 y José Mauricio Herrera Castañeda65, compañeros instructores 63 Minuto 19:00 a 20:20 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital. 64 Minuto 43:30 a 44:15 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital. 65 Minuto 1:09:57 a 1:11:33 del archivo n° 25 del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 39 del accionante durante algunos periodos, se indicó la existencia de un horario el cual se debía adecuar tanto a las necesidades de los aprendices, como a lo dispuesto en el calendario académico del SENA, circunstancia que impedía al accionante dispusiera de él de manera autónoma e independiente.

De lo expuesto considera esta Sala que el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada sí debía cumplir sus labores como instructor dentro de un horario determinado, impuesto de manera unilateral por la contratante y sujeto a las necesidades propias de la institución. En ese sentido, no contaba con la autonomía propia para manejar su tiempo como profesional. f) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por el demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada estaban sujetas a constante supervisión y correspondían, más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que el desempeño de las funciones del accionante estaba sujeto a la imposición, además de horario, de presentar informes, de asistir a reuniones institucionales y de atender las disposiciones e instrucciones provenientes del supervisor del contrato, según se precisa a continuación. ▪ Tal como consta en los contratos de prestación de servicios, el demandante debía presentar reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación estipulados por el SENA. ▪ Como requisito para el pago, el actor debía demostrar que había efectuado el oportuno y correcto registro de las matrículas, evaluaciones y demás novedades de los aprendices bajo su responsabilidad. ▪ Otra de las obligaciones de los contratos suscritos y previo al pago, consistía en que al accionante debía diligenciar y presentar oportuna y correctamente los formatos del Sistema de Mejora Continua Institucional, de acuerdo con las disposiciones normativas y directrices internas que regularan estos aspectos. ▪ El demandante debía participar activamente en las reuniones citadas por el Centro, tales como: procesos de inducción, grupos primarios, comités de evaluación y seguimiento, entre otros66. 66 Ver declaración del señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago (minuto 55:26 a 55:51 del archivo n° 25 Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 40 ▪ Dentro de las obligaciones de la accionante se estipuló el deber de hacer uso de las diferentes plataformas informáticas dispuestas por la entidad para el desarrollo del objeto contractual. g) Prestación exclusiva de servicios con la entidad Ninguno de los elementos materiales probatorios allegados al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con el SENA, el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera sido en momentos para los cuales no estuviese laborando en el SENA. h) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las atribuciones de quien se desempeñe como instructor del SENA no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha labor debe ser desempeñada, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.

Así pues, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues el demandante debía: i) cumplir el calendario académico y la programación de clases fijada por el SENA, lo cual implica de suyo, la sujeción a un horario de trabajo en los turnos previamente fijados por el SENA según las necesidades del servicio; ii) no hacía uso de elementos propios para la ejecución de sus labores sino a los suministrados por la entidad; iii) no podía ejecutar las actividades contratadas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su preferencia, pues como se vio, había un calendario y una programación definida por la entidad; y iv) sus actividades estaban sometidas a las directrices del coordinador del contrato y al acatamiento de los procedimientos y reglamentos internos. De lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación del señor Héctor Fabio Jaramillo Posada como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto del SENA. c. Retribución del cuaderno 1A del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 41 Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el H. Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202167 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por el demandante, un pago en mensualidades de acuerdo con el número de horas de formación impartidas, previa certificación expedida por el encargado de la supervisión del contrato sobre el cumplimiento a satisfacción del servicio, y siempre y cuando acreditara oportuna y debidamente encontrarse al día en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Así mismo fueron aportados al expediente digital los registro presupuestales y planes de pagos mensuales68, certificados de la prestación de servicios69, órdenes de pago70 a favor del señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y en cabeza del SENA. Lo cual acredita la realización de los pagos periódicos acordados en virtud de los acuerdos de voluntades suscritos por las partes. 4.

Existencia del contrato realidad en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante y el SENA, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.

Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, 67 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 68 Páginas 86, 87, 858, 943 y 1010 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 69 Páginas 130, 131, 132, 133, 352, 489, 490, 491, 492, 631, 632 y 633 (En los que la entidad certifica el pago mensual pactado por los contratantes) del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 70 Páginas 150, 157, 164, 173, 183, 189, 239, 240, 242, 254, 261, 266, 271, 276, 281, 286, 291, 296, 301, 306, 372, 380, 389, 397, 513, 523, 532, 541, 551, 560, 649, 657, 669, 670, 679, 688, 698, 772, 781, 788, 795, 803, 810, 817, 823, 832, 837, 843, 861, 957, 963, 970, 977, 984, 991, 996, 1014 y 1020 del archivo n° 02 del cuaderno 2 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 42 por lo cual debe reconocerse la existencia de un contrato realidad sobre dichos contratos, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 5. Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, se observa que el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada se desempeñó como instructor del SENA en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: ▪ Del 16 de octubre de 2007 al 21 de diciembre de 2007 ▪ Del 12 de marzo de 2008 al 12 de agosto de 2008 ▪ Del 13 de agosto de 2008 al 20 de diciembre de 2008 ▪ Del 1 de abril de 2009 al 15 de diciembre de 2009 ▪ Del 29 de enero de 2010 al 4 de diciembre de 2010 ▪ Del 10 de marzo de 2011 al 2 de julio de 2011 ▪ Del 14 de julio de 2011 al 17 de diciembre de 2011 ▪ Del 20 de enero de 2012 al 30 de junio de 2012 ▪ Del 9 de julio de 2012 al 11 de diciembre de 2012 ▪ Del 23 de enero de 2013 al 12 de diciembre de 2013 ▪ Del 20 de febrero de 2014 al 20 de noviembre de 2014 6.

La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 nº 5 del 25 de agosto de 201671, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.

En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, 71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.

Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 43 frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.

En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202172 tantas veces aquí referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.

Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, para lo cual se analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: PERÍODOS DE VINCULACIÓN Nº CONTRATO nº INICIO FINAL 1 228 de 2007 16 de octubre de 2007 21 de diciembre de 2007 INTERRUPCIÓN: 54 días hábiles (Entre el 22 de diciembre de 2007 y el 11 de marzo de 2008) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 2 63 de 2008 12 de marzo de 2008 12 de agosto de 2008 SIN INTERRUPCIÓN SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 63 de 2008 13 de agosto de 2008 20 de diciembre de 2008 INTERRUPCIÓN: 68 días hábiles (Entre el 21 de diciembre de 2008 y el 31 de marzo de 2009) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 4 81 de 2009 1 de abril de 2009 15 de diciembre de 2009 INTERRUPCIÓN: 29 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 5 128 de 2010 29 de enero de 2010 4 de diciembre de 2010 INTERRUPCIÓN: 66 días hábiles (Entre el 5 de diciembre de 2010 y 9 de marzo de 2011) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 6 136 de 2011 10 de marzo de 2011 2 de julio de 2011 72 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 44 INTERRUPCIÓN: 6 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 7 264 de 2011 14 de julio de 2011 17 de diciembre de 2011 INTERRUPCIÓN: 23 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 8 67 de 2012 20 de enero de 2012 30 de junio de 2012 INTERRUPCIÓN: 4 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 9 238 de 2012 9 de julio de 2012 11 de diciembre de 2012 INTERRUPCIÓN: 27 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 10 303 de 2013 23 de enero de 2013 12 de diciembre de 2013 INTERRUPCIÓN: 23 días hábiles SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 11 390 de 2014 20 de enero de 2014 20 de noviembre de 2014 Según el anterior cuadro, este Tribunal considera que para el presente caso y con ocasión de las siguientes interrupciones: i) entre los contratos n° 228 de 2007 y 63 de 2008: 54 días hábiles; ii) entre los contratos n° 63 de 2008 y 81 de 2009: 68 días hábiles; iii) entre los contratos n° 128 de 2010 y 136 de 2011: 66 días hábiles; se generó una solución de continuidad por los periodos comprendidos entre el 22 de diciembre de 2007 y el 11 de marzo de 2008, del 21 de diciembre de 2008 al 31 de marzo de 2009 y desde el 5 de diciembre de 2010 hasta el 9 de marzo de 2011.

Lo anterior, en tanto en esos eventos se excedieron los 30 días hábiles establecidos como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad. Al tratarse de una vinculación que tuvo una interrupción en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, que en este caso se tomarán en bloque por aquellos que se entienden prestados en continuidad, así: PERÍODO DE VINCULACIÓN FECHA DE PRESCRIPCIÓN Del 16 de octubre de 2007 al 21 de diciembre de 2007 22 de diciembre de 2010 Del 12 de marzo de 2008 al 20 de diciembre de 2008 21 de diciembre de 2011 Del 1 de abril de 2009 al 4 de diciembre de 2010 5 de diciembre de 2013 Del 10 de marzo de 2011 al 20 de noviembre de 2014 21 de noviembre de 2017 Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 45 fue presentada ante la entidad demandada el 28 de marzo de 201773, la Sala observa que se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto de los períodos laborados con anterioridad al 10 de marzo de 2011.

Lo anterior, en la medida en que, después de la finalización del contrato 128 de 2010, ocurrida el 4 de diciembre de dicho año, la parte actora tenía hasta el 5 de diciembre de 2013 (3 años) para presentar la reclamación y sólo lo hizo el 28 de marzo de 2017. Ahora bien, según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión. (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 7. Restablecimiento del derecho Tal como se indicó, para este Tribunal, según las reglas de la experiencia y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, existió una relación laboral entre el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.

En ese entendimiento, es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado y, en consecuencia, declarar la existencia de una relación laboral encubierta o contrato realidad entre las partes por los períodos comprendidos entre el 16 de octubre de 2007 y el 21 de diciembre de 2007, el 12 de marzo de 2008 y el 12 de agosto de 2008, el 13 de agosto de 2008 y el 20 de diciembre de 2008, el 1 de abril de 2009 y el 15 de diciembre de 2009, el 29 de enero de 2010 y el 4 de diciembre de 2010, el 10 de marzo de 2011 y el 2 de julio de 2011, el 14 de julio de 2011 y el 17 de diciembre de 73 Página 1 del archivo n° 05 del cuaderno 1 del expediente digital.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 46 2011, el 20 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2012, el 9 de julio de 2012 y el 11 de diciembre de 2012, el 23 de enero de 2013 y el 12 de diciembre de 2013 y, el 20 de enero de 2014 y el 20 de noviembre de 2014. Lo anterior, sin perjuicio de que se declare probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA, causada en relación con los períodos laborados con anterioridad al 10 de marzo de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como se indicará más adelante.

En ese orden de ideas, como parte del restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta del SENA de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral — entre el 14 de julio de 2011 y el 20 de noviembre del 2014 — y que no incluye los períodos prescritos.

Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Ahora bien, como los aportes a pensiones son imprescriptibles, según los razonamientos expuestos anteriormente, el tiempo laborado por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada como instructor al servicio de SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el período en el cual se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.

En ese sentido, la entidad accionada deberá tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo anterior, el demandante debe acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 47 En punto a la devolución de pagos por salud y riesgos laborales, en la providencia del 9 de septiembre de 202174, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia al respecto, en el sentido de establecer que es ésta es improcedente, pues se trata de valores que se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En efecto, sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado que: 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección75 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,76 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».77 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,78 no es procedente 74 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 75 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 76 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 77 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 78 Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 48 ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 169. La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.

(…) 4.5. Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por el demandante en exceso? 235. La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236.

En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,79 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 79 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 49 posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».80 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley81, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».82 237.

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.

En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (Negrilla es del texto).

En ese sentido, no se condenará al SENA a pagar a favor de la accionante los porcentajes de cotización a salud y riesgos laborales que como empleador debió trasladar a los fondos correspondientes dentro del período de contratación irregular por el cual se reconoce el restablecimiento del derecho. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula, en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha de causación de la prestación: R = Rh Índice Final Índice Inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula se aplicará 80 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 81 Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo». 82 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 50 separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. 8.

Pronunciamiento sobre otras pretensiones de restablecimiento del derecho solicitadas en la demanda Conforme se observa en la demanda, la parte actora incluyó dentro de las pretensiones de restablecimiento del derecho, las siguientes: 8.1. Devolución de sumas objeto de retención en la fuente Reclamó el demandante la devolución de las sumas que fueron retenidas en la fuente a título de impuesto de renta.

Sobre este tema, la Sala debe señalar que la declaratoria de existencia de una relación laboral no otorga al accionante ningún tipo de naturaleza tributaria especial, pues la retención en la fuente debe ser practicada tanto a contratistas como a empleados, aunado a que dichas sumas se tornan como un pago anticipado del impuesto de renta –conforme al artículo 367 del Estatuto Tributario–, razón por la cual la discusión sobre la aplicación de estos valores, bien como pagos sobre el impuesto a cargo o como saldos a favor del actor, son temas que debieron ser planteados ante la administración tributaria en la correspondiente declaración del impuesto de renta. 8.2.

Sanción moratoria por la no consignación de cesantías oportunamente Pidió la parte accionante en la demanda que se condene al SENA al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, por no haber cancelado y/o consignado oportunamente las cesantías debidas al momento de la terminación de la relación laboral en cada uno de los contratos celebrados.

En relación con este tema, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente83: Ha sido pacífica la postura84 que por parte de esta Corporación ha definido 83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 6 de octubre de 2016. Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13).

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 51 frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.

En ese sentido, no hay lugar al reconocimiento solicitado. 8.3. Indemnización moratoria por falta de pago, artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo En relación con esta pretensión de restablecimiento, el Tribunal observa que la misma tiene como fundamento el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, que varía dependiendo del sueldo del empleado.

Se precisa que para que opere este tipo de sanción, no basta simplemente con que se verifique que existe la deuda a favor del trabajador, sino que además debe quedar probada la mala fe del empleador. Lo primero que debe señalar la Sala es que, como lo ha señalado el Consejo de Estado85, el reconocimiento de la indemnización por falta de pago que consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo está ligada al derecho laboral individual, cuya base estructural es el contrato de trabajo; modalidad que no es la discutida en este proceso. 84 Cita de cita: Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413- 08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000- 2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras. 85 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 25 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00032-01(1815-15). Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 52 Adicionalmente, según unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado, el restablecimiento del derecho en estos casos corresponde al reconocimiento económico derivado de la declaratoria de existencia de la relación laboral, constituido por el valor de las prestaciones sociales que por la misma época hubiera tenido derecho quien estuviera vinculada de planta en la respectiva entidad; por ello se debe tenerse presente que la sentencia declarativa del contrato realidad es constitutiva del derecho y, por lo tanto, no pueden derivarse consecuencias jurídicas anteriores.

Por lo anterior, se negará la referida pretensión de restablecimiento. 8.4. Devolución de lo pagado por concepto de pólizas de cumplimiento Finalmente, la parte demandante reclamó la devolución del valor de las pólizas únicas de cumplimiento de los contratos de prestación de servicios. Sobre el particular, el Tribunal estima que tal pretensión no está llamada a prosperar, toda vez que las pólizas fueron generadas por el vínculo contractual y no por la relación laboral, buscando garantizar el cubrimiento de daños que pudieran ocasionarse a terceras personas; y la declaración de la relación laboral administrativa no implica la devolución de sumas de dinero que se hubieran producido en virtud del vínculo contractual, pues la finalidad del pago a título de indemnización es el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir.

Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado86, indicar qué comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de 86 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 53 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso87 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP88, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado89 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200790.

En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado91 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación92, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en 87 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 88 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 89 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 90 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 91 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 92 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 54 costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP93, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.

Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, no se observa que la parte demandante haya incurrido en gastos o expensas con ocasión de este proceso y en ese sentido, no es procedente emitir condena en 93 Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 55 costas por dicho concepto.

Ahora bien, en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte actora fue representada judicialmente por profesional del derecho que intervino activamente en todas las etapas del proceso, en virtud de lo cual no sólo presentó la demanda sino que también asistió a las audiencias inicial y de pruebas, y alegó de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte accionada.

Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo del SENA, la suma de $2’497.545, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso94. Lo anterior, toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía95 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)96, por la Secretaría de la Corporación, se liquidarán las costas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por el SENA y que denominó: “INEXISTENCIA DE MANIFESTACIÓN POR EL ACCIONANTE DE DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA LOS (sic) ELEMENTOS PROPIOS DEL CONTRATO REALIDAD, CONSECUENTEMENTE INEXISTENCIA DEL VÍNCULO O RELACIÓN LABORAL”, “INTERRUPCIÓN CONTRACTUAL CONTRATACIONES DISTINTAS”, “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “COMPENSACIÓN”.

Segundo. DECLÁRASE la nulidad del Oficio n° 2-2017-003182 expedido 94 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $62’438.633 (página 37 del archivo n° 17 del cuaderno 1 del expediente digital. De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $2’497.545. 95 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP). 96 En adelante, CGP.

Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 56 por el Director SENA Regional Caldas y con el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por la parte actora con ocasión de la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes. Tercero. DECLÁRASE la existencia de una relación laboral encubierta o contrato realidad entre el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA, por la duración de los contratos con ocasión de los cuales se desempeñó como instructor de dicha entidad, esto eso, por los periodos comprendidos entre el 16 de octubre de 2007 y el 21 de diciembre de 2007, el 12 de marzo de 2008 y el 12 de agosto de 2008, el 13 de agosto de 2008 y el 20 de diciembre de 2008, el 1 de abril de 2009 y el 15 de diciembre de 2009, el 29 de enero de 2010 y el 4 de diciembre de 2010, el 10 de marzo de 2011 y el 2 de julio de 2011, el 14 de julio de 2011 y el 17 de diciembre de 2011, el 20 de enero de 2012 y el 30 de junio de 2012, el 9 de julio de 2012 y el 11 de diciembre de 2012, el 23 de enero de 2013 y el 12 de diciembre de 2013 y, el 20 de enero de 2014 y el 20 de noviembre de 2014.

Cuarto. DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada y el SENA, causadas en relación con los periodos laborados con anterioridad al 10 de marzo de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Quinto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al SENA a reconocer y pagar a favor del señor Héctor Fabio Jaramillo Posada las mismas prestaciones que hubiera percibido un empleado de planta del SENA de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral — entre el 14 de julio de 2011 y el 20 de noviembre del 2014— y que no incluye los períodos prescritos.

Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios de cada contrato. Sexto. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Héctor Fabio Jaramillo Posada como instructora del SENA, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los periodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.

Séptimo. CONDÉNASE al SENA a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional de la partea actora (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de periodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 57 diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Octavo. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda. Noveno. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada de acuerdo con lo antes expresado, serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer dichos ajustes.

Décimo. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Decimoprimero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP, por lo brevemente expuesto FÍJASE como agencias en derecho a cargo del SENA, la suma de $2’497.545 correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso.

Decimosegundo.

NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Decimotercero. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma informática “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Exp. 17001-23-33-000-2018-00203-00 58 Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.