SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 22 de noviembre de 2024 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 189 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: José Ancizar Palacio Montes Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Expediente: 17001-3333-003-2016-00316-02 Acta de discusión: No. 084 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por ambos extremos procesales contra la sentencia de 28 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 El señor José Ancizar Palacio Montes solicita se declare la nulidad del Oficio 2- 2016-001770 de 31 de mayo de 2016. A título de restablecimiento del derecho solicita se declare que entre las partes existió una relación laboral entre el mes octubre de 2007 y diciembre de 2015. Igualmente, se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, incluyendo vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías y demás prestaciones devengadas por los empleados de planta, debidamente indexadas, causadas durante ese lapso.

De otro lado, a título de indemnización por daños morales, se pague la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por daños materiales, los beneficios económicos determinados en la Ley 1636 de 2013 y dejados de percibir por el actor, se paguen intereses moratorios sobre las sumas reconocidas de conformidad con el artículo 195 numeral 4 del CPACA, así como las costas del proceso. 1.1 FUNDAMENTO FÁCTICO 1.1.1 El accionante prestó sus servicios como instructor docente al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA en la ciudad de Manizales, entre el mes de octubre de 2007 hasta el mes de diciembre de 2015, para lo cual debió constituir varias pólizas de cumplimiento. 1 5ED_C01Principal_005DEMANDAPDF(.pdf) NroActua 8 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 2 de 30 1.1.2 Señala que, ejecutó sus funciones en la ciudad de Manizales y en los municipios que determinó la entidad demandada, y que durante el lapso en el que prestó sus servicios, se dieron los elementos de una relación laboral. 1.1.3 Presentó reclamación administrativa al SENA, solicitando el pago de créditos laborales, prestaciones sociales, indemnización y devolución de dineros por concepto de pago de pólizas de cumplimiento.

Sin embargo, dicha petición fue negada. 1.1.4 Manifiesta que, en ejercicio su labor, debía usar el delantal distintivo de los empleados del SENA, portar el carnet de la entidad, cumplir los horarios asignados por la coordinación académica y el interventor, al finalizar cada semestre, cargar en el aplicativo “SENA SOFÍA PLUS” las notas de cada aprendiz, realizar y entregar la planeación de actividades del siguiente trimestre, ser objeto de visitas en los ambientes de aprendizaje para realizar evaluación sobre la labor desempeñada, así como de verificación del cumplimiento de horarios, y porte de los distintivos.

Según indica, todas estas obligaciones constaban en los contratos. 1.1.5 Agrega que recibía correos electrónicos por cuenta del SENA, donde se le daban instrucciones que como docente instructor debía cumplir, so pena de ser objeto de sanciones, además, realizó los aportes al sistema de seguridad social, cuando dicha obligación le corresponde a la entidad contratante.

Tampoco se le realizó pago por concepto de prestaciones sociales y/o créditos laborales, pese a haber realizado las mismas labores que el personal de planta, todo lo cual le produjo daños materiales y de orden moral. 1.1.6 Igualmente, manifiesta que, con la conducta de la entidad demandada, se vulneró el derecho a la igualdad en relación con los empleados del SENA que sí percibieron oportunamente sus derechos prestacionales.

Además, argumenta que el SENA, incurrió en contradicción al reconocerle prestaciones económicas propias de empleados de planta como subsidio de alimentación, hospedaje y auxilio de transporte. Aunado a ello, vulneró la disposición contenida en el artículo 2 del Decreto ley 2400 de 1968, declarada exequible en la sentencia C-614 de 2009. 1.2 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículos 1,2,11, 25 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. - Decreto 2063 de 1984. - Decreto Ley 2400 de 1968. - Decreto 415 de 1979. - Acuerdo 224 de 1966.

Como concepto de violación, señala que existe una falsa motivación del acto administrativo expedido por el SENA, pues en su caso, existió continuidad en la contratación para la prestación de sus servicios, las funciones que ejecutó derivan del cumplimiento del objeto misional de la entidad y, en definitiva, se dieron los elementos que configuran un contrato de trabajo, circunstancias que desconoció la entidad demandada.

Igualmente, manifestó que el acto administrativo demandado incurre en desviación de poder, pues la manifestación de la entidad quebrantó disposiciones de mayor jerarquía, puntualmente los artículos 2 y 13 de la Constitución Política, y Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 3 de 30 desconoció el precedente constitucional y el precedente del Consejo de Estado sentado en sentencia del 19 de enero de 20152.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que el acto administrativo impugnando cumple con los requisitos de validez, pues fue emitido por un funcionario competente, de conformidad con las actuaciones que regulan el debido proceso, su objeto es jurídicamente posible y su motivación se encuentra ajustada jurídicamente a los fundamentos fácticos.

Añadió que el demandante estuvo vinculado a través de varios contratos de prestación de servicios entre los cuales hubo lapsos de interrupción, lo que desvirtúa la continuada dependencia y la existencia de una única vinculación, además, señaló que, por su calidad de contratista, el demandante no estuvo asignado a ningún cargo existente en la entidad.

Igualmente, indicó que las condiciones para la ejecución de los contratos suscritos fueron producto de una coordinación, y señaló que exigir el cumplimiento en virtud del objeto y estipulaciones contractuales que contemplan aspectos como el uso de dotación, el desarrollo de actividades de formación en un horario específico no implica per se una relación laboral.

Señaló que cumplió con las obligaciones que estaban a su cargo, y negó haber causado perjuicios materiales o morales al accionante en virtud de la naturaleza de la relación suscrita. Explicó en ese sentido que, el SENA no tiene el deber de reconocer ningún tipo de bonificación al actor, pues reitera que este no tuvo un vínculo laboral.

Se refirió en los fundamentos de derecho a la naturaleza jurídica del SENA y sus fines misionales, particularmente sobre la formación integral profesional, explicó que a efectos de su materialización y de garantizar el servicio, se encuentra facultada para contratar a través de la figura de prestación de servicios consagrada en la Ley 80 de 1993, lo cual también es expresión de su autonomía. En relación con ello, explicó que la suscripción de contratos de prestación de servicios con una entidad pública no deriva en la existencia de un contrato de trabajo, y a su vez, los contratistas tampoco adquieren la condición de funcionarios públicos ni trabajadores oficiales.

Finalmente, se refirió a las características de una relación laboral e indicó que no concurren en una relación contractual de prestación de servicios profesionales, formulando como como excepciones las que denominó: (i) Prescripción extintiva trienal y bienal, (ii) Inexistencia de los elementos del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral y, (iii) genérica.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Tercero Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las súplicas de la parte actora, por lo que declaró nulo el acto administrativo demandado, y la existencia de una relación laboral entre las partes por los periodos de vinculación contractual, declarando la prescripción de algunos de los periodos.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al SENA a reconocer y pagar a favor del señor José Ancizar Palacio Montes, las mismas prestaciones sociales que se cancelaban a quienes desempeñaban empleos de características similares 2 Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015. M.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Rad. 47001-23-33- 000-2012-00016-01(3160-13). 3 19ED_C01Principal_019CONTESTACIONDEMANDASENAPDF(.pdf) NroActua 8. 4 53ED_C01Principal1A_026SENTENCIAPDF(.pdf) NroActua 9.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 4 de 30 al realizado por el accionante en su condición de instructor, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, con excepción de los interregnos en los que no hubo contrato vigente, sumas que deben ser debidamente indexadas.

De otro lado, ordenó al SENA tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de todos los períodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Como fundamento de su decisión, el a quo concluyó que el actor logró demostrar que se dieron los elementos de prestación personal del servicio, dependencia y subordinación, y remuneración. En cuanto a la prescripción, indicó que el término debe computarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados conforme el artículo 102 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 y reglas fijadas en la sentencia de unificación CESUJ2 No.5 de 25 de agosto de 2016 respecto a la prescripción extintiva de derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Así, determinó que al demandante le prescribió el derecho a reclamar los emolumentos derivados del reconocimiento de la relación laboral entre el periodo comprendido desde el 22 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2012. En cambio, señaló que teniendo en cuenta que entre la fecha de finalización de los contratos suscritos en el lapso del 16 de enero de 2013 al 11 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa presentada por el actor el 10 de mayo de 2016, no transcurrieron más de 3 años, dichos periodos serían reconocidos para efectos prestacionales.

Finalmente, indicó que no habría lugar al reconocimiento de perjuicios morales, puesto que dicha afectación no fue acreditada.

4. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 PARTE DEMANDANTE5 Expresó que el criterio usado por el a quo para determinar la prescripción, limita el derecho del accionante a reclamar sus derechos por toda la relación laboral, incurriendo en contradicción y violación al principio de igualdad al reconocer la existencia de la relación laboral, sustentado en la continuidad en la prestación de los servicios, no obstante, luego declara la prescripción en algunos periodos.

Solicitó se apliquen los preceptos constitucionales, que indicó, tienen prevalencia sobre el orden normativo ordinario. Puntualmente, solicitó inaplicar los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales, afirma, van en contravía de los mandatos constitucionales. También expresó su disentimiento frente al ordinal cuarto de la sentencia, mediante el cual se declaró probada la excepción de “compensación” formulada por el demandante, pues indicó no evidenciar motivación en la providencia sobre el particular.

Además, señaló que dicha situación es incongruente, pues en el caso concreto, su declaración implicaría suponer que el accionante tiene alguna obligación a favor de la entidad, situación que carece de sustento probatorio. Finalmente, en relación con el reconocimiento de daños y perjuicios, indicó que la existencia del expediente es una prueba inequívoca de los perjuicios causados al 5 57ED_C01Principal1A_030ESCRITORECURSOAPELACIONDEMANDANTEPDF(.pdf) NroActua 9 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 5 de 30 accionante, quien tuvo que acudir a la jurisdicción para que le fueran reconocidos sus derechos prestacionales.

Expuso que el daño moral por su naturaleza subjetiva e interna no requiere ser probado, pues basta con probar el hecho con el cual se genera el agravio para que se tenga por acreditado. Conforme a lo expuesto, solicitó se revoque la decisión y se acceda a la plenitud de las pretensiones de la demanda. 4.2 PARTE DEMANDADA6 Señaló que la sentencia contiene un error de hecho en la valoración probatoria, pues de los testimonios no puede llegarse a la conclusión de la existencia de subordinación, igualmente, indica que dicho elemento es el más complejo de demostrar y, por tanto, el a quo debe determinar con toda certeza su existencia. Expuso que la declaración de los testigos, en la cual el juez de primera instancia sustentó su decisión, se refiere a temas generales de la entidad y no puntualmente a la vinculación y labores del accionante.

Precisó que en el caso concreto no existió la subordinación, pues las entidades públicas cuentan con la atribución de pactar o trazar directrices básicas sobre la manera y oportunidad del cumplimiento de las obligaciones del contratista, sin que ello implique la dependencia o carencia de autonomía. Manifestó que nunca hizo uso del poder disciplinario, tampoco le impuso prohibiciones al demandante o interfirió en la manera de ejecutar la labor contratada, impartió órdenes ajenas al objeto contractual ni fijó una jornada para prestar el servicio.

También expresó que la relación que ligó a las partes cumple con los requerimientos establecidos en la Ley 80 de 1993, en lo relacionado con los contratos de prestación de servicio y que, pese a que se celebraron contratos sucesivamente, los mismos tuvieron lapsos de interrupción y fueron suscritos con objeto de formación diferentes, lo que refuerza el carácter transitorio de dicha relación. Finalmente, indicó que ninguna de las pruebas permite inferir la existencia de una verdadera relación laboral, lo que indica que el juzgado de primera instancia las valoró erróneamente, e insistió en que el demandante gozó de autonomía en la ejecución de sus labores.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 8 de marzo de 20217, el Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y se corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1 Parte demandante8 En primer lugar, reiteró que, pese a que se reconoció la relación laboral entre el accionante y la entidad demandada entre los extremos laborales comprendidos del 2007 al 2015, existen circunstancias que violan el derecho a la igualdad del actor con relación a los empleados del sector público, especialmente por haber declarado la prescripción. 6 56ed_c01principal1a_029escritorecursoapelacionsenapdf 7 72ed_c03apelacionsen_002autoadmiterecursoapelacionpdf. 8 75ED_C03ApelacionSen_005ESCRITOALEGATOSDEMANDANTEPDF(.pdf) NroActua 11.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 6 de 30 En este sentido, ratificó que la prescripción de tres años opera cuando existe certeza del derecho laboral, y señaló que, en el caso concreto, la situación del accionante solo se consolida con la emisión del fallo de segunda instancia. Agregó que el reconocimiento de aportes a pensión por su carácter imprescriptible y el no reconocimiento de los demás derechos prestacionales entre el lapso comprendido entre los años 2007 a 2015, se torna en una conducta que viola el derecho del accionante frente a otras situaciones de hecho y de derecho similares.

En lo relacionado a la prosperidad de la compensación formulada como excepción por la parte demandada, reiteró lo expresado en el escrito de apelación. Por otro lado, expresó su inconformidad frente a la carga probatoria impuesta al demandante consistente en aportar documentos relacionados con las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social, pues afirmó que dicha prueba ya obra dentro del expediente, y mencionó nuevamente que al tener que acudir a la jurisdicción para el reconocimiento de sus derechos y la espera que implicó el trámite en la jurisdicción, permiten validar la existencia de perjuicios.

De otro lado, se refirió a la condena en costas e indicó que la suma indicada por el juzgado genera un desmedro presupuestal, pues con estimaciones realizadas conforme a las tablas del Consejo Superior de la Judicatura, relacionadas con el valor estimado en pesos del costo de un proceso en Juzgados y Tribunales Administrativos, la suma por la cual se condenó debió ser mayor a la establecida.

Solicitó que en segunda instancia se diera aplicación al control de convencionalidad, y refirió el Acuerdo 111 de la OIT, para realizar un recuento de las situaciones que considera constituyen un trato discriminatorio por parte del SENA y el operador judicial del accionante en relación con un empleado de planta o un demandante ante la jurisdicción laboral. 5.1.2 Parte demandada9 Solicitó revisar los testimonios en los que se fundamentó el fallo, reiterando lo mencionado sobre el particular en el escrito de apelación. Además, señaló que no se encuentra probado que se hubiera desvirtuado la presunción de legalidad de los contratos de prestación de servicios contenida en el numeral 31 de la Ley 80 de 1993, ni la presunción de legalidad del acto administrativo, contenida el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Agregó que el demandante tampoco logró desvirtuar la presunción de coordinación entre las partes contratantes, establecida jurisprudencialmente por el Consejo de Estado. Finalmente, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la carga de la prueba en asuntos donde se busca la declaración de un contrato realidad e insistió en que, los testimonios practicados que sirvieron como sustento de la decisión en primera instancia, no hicieron referencia a la situación particular alegada por el accionante. 5.1.3 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio, conforme a la constancia secretarial10. 974ED_C03ApelacionSen_004ESCRITOALEGATOSSENAPDF(.pdf) NroActua 11. 10 78ED_C03ApelacionSen_008CONSTANCIASECRETARIALPDF(.pdf) NroActua 11 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 7 de 30 III.

CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que el acto administrativo demandado fue notificado el 2 de junio de 201611, y la demanda fue presentada el 26 de septiembre de la misma anualidad12, es decir, dentro del término de 4 meses previsto en el artículo 164, numeral 2 literal d) del CPACA. De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.

En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso13, la Sala analizará la providencia impugnada sin limitaciones comoquiera que ambas partes recurrieron, en todo caso se enfocará en los cargos planteados en la apelación por cada parte. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si, procede confirmar o revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones del demandante. Inicialmente ha de establecerse lo siguiente: ¿Se encuentran acreditados los elementos que configuran una relación laboral, en particular el elemento de subordinación, y como consecuencia de ello, hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral entre el señor José Ancizar Palacio Montes y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, durante el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2007 y el 11 de diciembre del 2015? 11 4ed_c01principal_004anexosdemandapdf, pág. 28. 12 2ED_C01Principal_002ACTAREPARTOPDF(.pdf) NroActua 8 13 “Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 8 de 30 De resultar afirmativo el anterior cuestionamiento, ha de establecerse si: ¿Hay lugar a reconocer y ordenar el pago de los emolumentos, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social derivadas del contrato realidad, causados durante el periodo comprendido entre el 22 de octubre de 2007 al 11 de diciembre de 2015, o si, en definitiva, como consideró el a quo, operó la prescripción? ¿Era procedente declarar probada la excepción de compensación formulada por el Servicio Nacional de Aprendizaje? ¿Se ha de reconocer y ordenar el pago de indemnización a título de daños y perjuicios morales, solicitada por el señor José Ancizar Palacio Montes? 3.

TESIS Esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que está acreditada la subordinación como elemento que determina que el vínculo contractual inicialmente suscrito como de prestación de servicios entre el señor José Ancizar Palacio Montes y el SENA, constituya una verdadera relación laboral administrativa.

En cuanto a la prescripción únicamente operó respecto de las prestaciones derivadas del primer periodo contractual, aspecto en el cual habrá de modificarse la sentencia de primera instancia. Finalmente, se confirmará la sentencia en cuanto declaró probada la excepción denominada compensación, con relación a mayores valores que resulten a cargo de la parte demandante por concepto de cotizaciones a la seguridad social que en calidad de trabajador le incumbía realizar.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Corporación hará alusión a los hechos probados, hará alusión a los hechos probados y se referirá al contrato de prestación de servicios, hará un recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la carga de la prueba, para realizar finalmente el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1 En relación con los contratos de prestación de servicios CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN OBJETO REMUNERACIÓN 129 de 200714 22 de octubre de 2007 14 de diciembre de 2007 “la prestación de servicios profesionales, como instructor contratista en el área de sistemas de los programas de $3.436.692 14 4ED_C01Principal_004ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 8, págs.45-47.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 9 de 30 formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas” 6 de 200815 6 de febrero de 2008 30 de junio de 2008 Prorrogado al 29 de diciembre de 200816 “la prestación de servicios personales, como instructor contratista en el área de sistemas de los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas” $15.516.017 70 de 200817 18 de julio de 2008 18 de octubre de 2008 “la prestación de servicios personales, como instructor contratista en el área de sistemas de los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas” $7.218.752 122 de 200818 14 de octubre de 2008 15 de diciembre de 2008 “Ia prestación de servicios personales, como instructor contratista en el área de sistemas (formación presencial y/o virtual) de los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas” $5.412.564 16 de 200919 28 enero de 2009 18 de diciembre de 2009 “la prestación de servicios personales como Instructor-Tutor contratista, para Impartir formación profesional presencial y/o virtual en el área de, tecnología de la información y la comunicación (TIC's); y apoyar el diseño curricular, de acuerdo con los procesos y procedimientos contemplados en el Procedimiento para la ejecución de acciones de formación profesional integral del SENA, junto con los estándares de calidad ISO 9000 vigentes, atendiendo a los Aprendices de los programas de formación profesional integral del Centro de $28.865.904 15 Ídem, pág. 48-51. 16 Ídem, pág. 52. 17 Ídem, pág. 53-56. 18 Ídem, pág. 58-60. 19 Ídem, pág. 61-65.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 10 de 30 Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas” 55 de 201020 21 de enero de 2010 20 de diciembre de 2010 “la prestación de servicios personales como Instructor-Tutor contratista, para impartir formación profesional presencial y/o virtual en el área de, tecnologías de la información y la comunicación TIC'S en el bus digital; y apoyar el diseño curricular, de acuerdo a los procesos y procedimientos contemplados en el Procedimiento para la ejecución de acciones de formación profesional integral del SENA, junto con los estándares de calidad ISO 9000 vigentes, atendiendo a los Aprendices de los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servidos del SENA Regional Caldas”. $4.477.680 01 de 201121 1 de febrero de 2011 30 de junio de 2011 “La prestación de servicios personales como Instructor contratista, para impartir formación profesional virtual en el área de Sistemas del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Caldas”. $4.477.680 181 de 201122 11 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 “Prestación de servicios temporales como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación. formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el área de Sistemas”. $15.056.787 37 de 201223 26 de enero de 2012 5 de abril de 2012 “Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por $6.153.333 20 Ídem, pág. 66-70. 21 Ídem, pág. 71-75. 22 Ídem, pág. 76-80. 23 Ídem, pág. 81-85.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 11 de 30 periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño - de actividades de aprendizaje Sistemas” 113 de 201224 9 de abril de 2012 2 de julio de 2012 “Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Integrador de Formación Apoyado en Ambientes Virtuales de Aprendizaje (FAVA) del Centro de Comercio y Servicios”. $8.120.000 140 de 201225 3 de julio de 2012 31 de diciembre de 2012 “Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Integrador de Formación Apoyado en Ambientes Virtuales de Aprendizaje (FAVA) del Centro de Comercio y Servicios”. $17.303.333 010 de 201326 Modificación No. 01 al contrato 010 de 201327 16 de enero de 2013 Quince días más contados a partir del 16 de diciembre de 2013 15 de diciembre de 2013 31 de diciembre de 2013 “Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Integrador de Formación Apoyado en Ambientes Virtuales de Aprendizaje (PAVA) del Centro de Comercio y Servicios, así como las actividades de capacitación y/o auditoria para el Sistema Integrado de Gestión de Caridad del SENA que acuerden las partes” $34.100.000 $1.550.000 Contrato 000452 del 201428 Modificación No. 01 al 20 de enero de 2014 12 días más contados a 18 de diciembre de 2014 20 de enero de 2015 “Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como Integrador de Formación Apoyado en Ambientes Virtuales de Aprendizaje (FA VA) del Centro de Comercio y Servicios”. $35.123.000 $1.277.200 24 Ídem, pág. 86-90. 25 Ídem, pág. 91-95. 26 Ídem, pág. 96-100. 27 Ídem, pág. 101-102. 28 Ídem, pág. 103-109.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 12 de 30 contrato 00452 del 2014 29 partir del 19 de diciembre de 2014 000255 de 201530 28 de enero de 2015 11 de diciembre de 2015 “Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, virtuales y/o presenciales, en el Centro de Comercio y Servicios, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de virtualización en las líneas de sistemas” $34.328.975 Igualmente, obran en el expediente digital las pólizas de seguros aportadas por el entonces contratista José Ancizar Palacio Montes para amparar el cumplimiento de los acuerdos contractuales suscritos con el SENA31 y la constancia datada el 29 de enero de 2009, en la cual se certifica el recibo de carné de identificación 17-2021 por el accionante32. 4.1.2 Pruebas testimoniales Durante el trámite de audiencia de pruebas en primera instancia se recibió el testimonio de las siguientes personas: - José Fernando Jiménez Orrego, profesional licenciado en educación ambiental, docente del magisterio al momento de la recepción del testimonio, refirió haber estado vinculado con el SENA, recuerda que el último contrato fue de enero 25 de 2015 a 11 de diciembre de 2015, laboró con el Convenio Especial de Cobertura en desde el año 2009 hasta el 2014, también estuvo vinculado al Centro de Formación Cafetera y en el Centro Agroempresarial de la Dorada, Caldas. - Angela María Arias Arias, economista y artista plástica, indicó conocer al señor José Ancizar en el SENA, donde estuvo vinculada durante 5 años comprendidos entre el lapso del 2010 al 2015. - Carlos Alfredo Espinoza Gonzales, técnico en mecánica de motos y tecnólogo en mecatrónica automotriz, refirió haber estado vinculado en el SENA como contratista desde el año 2007 al 2015. 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VINCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: 29 Ídem, pág. 110-111. 30 Ídem, pág. 112-117. 31 Ídem, pág. 118- 136. 32 Anexo 04 (Pág. 137) Expediente Judicial Electrónico.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 13 de 30 “3o. Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES188> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta.

Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” 33 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando estas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política34).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de noviembre de 2018, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicado: 25000-2342-000-2014-00759-01(4967-15). 34 "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º)… " Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 14 de 30 Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”35 Lo anterior significa que, el contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se demuestra la característica propia del contrato laboral, cual es la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”.36 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al 35 Sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997.

M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 36 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 15 de 30 principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197337 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."38 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, 37 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 38 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 16 de 30 la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado público o servidor público. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”39 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la 39 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 17 de 30 existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201640, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”41 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de 40 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 41 Ibíd. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 18 de 30 la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”42 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente43. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202144 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, 42 Ibíd. 43 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 44 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 19 de 30 es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”45 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16746 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la 45 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 46 Artículo 167. Carga de la prueba. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 20 de 30 prueba.

En tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral, no otros que la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado plurimencionada, para la prosperidad de sus pretensiones203. Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. 4.5 CASO CONCRETO De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar en el caso concreto la relación contractual de prestación de servicios pactada inicialmente entre las partes, por el lapso comprendido entre el 22 de octubre de 2007 y el 11 de diciembre de 2015.

Resulta oportuno anotar por esta Sala, que los elementos relacionados con la prestación personal del servicio, el desempeño de labores inherentes a la entidad y la remuneración no son objeto de disenso en el caso particular, pues está claro que el señor José Ancizar Palacio Montes prestó sus servicios como instructor del SENA durante los periodos contractuales identificados en acápite anterior, obteniendo el pago de unos honorarios por dichas labores, aspectos que no solo están cabalmente acreditados conforme al recuento probatorio, sino que tampoco fueron materia de apelación frente a la sentencia de primera instancia, por lo que tampoco hay lugar a extender el análisis de esta corporación sobre el particular.

Tampoco es materia de discusión que las tareas desarrolladas por el accionante tuvieron equidad o similitud a las de los servidores públicos vinculados a la entidad demandada, por cuanto, además de que tampoco fue un punto materia de apelación, cabe concluir que, de acuerdo con el objeto de los contratos suscritos, el señor Palacio Montes ejecutó labores de instructor, encaminadas al cumplimiento del objeto misional de SENA, incluso, en algunos de los acuerdos se indica la inexistencia de personal de planta como justificación para celebrarlos.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 21 de 30 a. Sobre el cargo de apelación relacionado con la configuración del elemento de subordinación No obstante, el verdadero punto que marcó el litigio tanto en primera instancia, al igual que esta oportunidad, es la existencia o no de subordinación o dependencia en el caso concreto, elemento que como también se señaló con suficiencia, debe trascender a la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto pactado.

En este punto, el SENA formuló reparos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aludiendo de manera principal que la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia fue inadecuada, a tal punto que, a su juicio, las pruebas testimoniales recaudadas no permiten vislumbrar la existencia de subordinación en el caso específico del señor Palacio Montes.

Analizado el material probatorio, advierte esta Sala que, si bien los testigos Carlos Alfredo Espinoza Gonzales y Angela María Arias Arias, no detallaron la situación particular del accionante en tratándose de las circunstancias precisas que mediaron el alegado vínculo subordinante y en algunos casos, se refirieron de manera genérica sobre el particular, también es cierto que sí dan cuenta de las funciones que cumplían siendo similares a las del demandante: Carlos Alfredo Espinoza González PREGUNTADO: Usted tuvo conocimiento para el caso específico, el señor José Ancizar, ¿Cuándo tiempo estuvo el vinculado a la entidad SENA? CONTESTADO: No, no porque no sabía la contratación de las personas, solamente la parte mía laboral, de ellos no. PREGUNTADO: Usted tiene conocimiento bajo que figura estuvo el vinculado al SENA, si mediante un contrato de trabajo, ¿cómo estaba el vinculado al SENA si tiene conocimiento? CONTESTADO: No, no. No era como uno saber que contrato tenía la otra persona, no. Solamente el contrato que le hacían a uno. (…) PREGUNTADO: ¿Conoce usted si el señor José Ancizar recibía controles, instrucciones de alguna autoridad jerárquica dentro del SENA o supervisión a la labor que desempeñaba el cómo instructor? CONTESTADO: Pues en el momento de esa parte, no, porque como nosotros no estábamos en esa parte de capacitación así con él, pues como en una clase.

Éramos depronto una clase que él nos dictaba, una ayuda que nos daba para ese momento, pero en ese momento no sabíamos que había pues alguien haciéndole seguimiento a él o pues a nosotros. A nosotros sí nos lo hacían, si había alguien que nos vigilaba y constantemente estábamos en una parte que nos vigilaba, pero demás que sería igual para todas las personas.

PREGUNTADO: ¿Conoce usted si el señor José Ancizar podía programar de manera independiente y voluntaria los horarios para impartir las clases a conveniencia o por comodidad de él, con tal de estar cumpliéndole a la entidad con este servicio? CONTESTADO: Pues si conozco pues la parte laboral de él, no, pues haría una parte individual pues de la persona, ¿cierto? (…) conocer lo que a él le asignarían, sería muy difícil.

Pero si yo hablo por mí, sí, a nosotros si nos tenían asignado una clase y teníamos que dictar una clase, teníamos que ir a un pueblo, teníamos que cumplir horarios y estar en pues en algunas partes, entonces siempre nos tocaba esa parte, demás que sería igual para todos los contratistas y para los de planta también porque todo era igual.

PREGUNTADO: ¿Conoce usted si el señor José Ancizar Palacio podía ausentarse del lugar donde estaba dictando sus clases, en algún momento sin informarle a alguien? Pues no sé, pues yo hablaría es por mi… y uno no se podía retirar de la clase. PREGUNTADO: Le voy a pedir el favor que nos limitemos al caso del señor José Ancizar. CONTESTADO: Pues no sé sinceramente yo en esa parte, como no estaríamos en la clase del él, en la parte de él, no conocería ese proceso.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 22 de 30 Angela María Arias Arias PREGUNTADO: ¿Usted tiene conocimiento directo de cuánto tiempo estuvo el señor José Ancizar Moreno vinculado a través de un contrato de prestación de servicios? CONTESTADO: No, exactamente no sé cuánto tiempo.

PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento de cuál es la profesión del señor José Ancizar Palacio? CONTESTADO: No, yo sé que el daba clases de informática peor no sé qué profesión tiene. PREGUNTADO: ¿Usted tuvo oportunidad de compartir directamente funciones o labores con el señor José Ancizar en el SENA? CONTESTADO: No, yo siempre estuve en el Centro de Procesos Industriales, él pertenecía al Centro de Comercio.

PREGUNTADO: ¿Aunque tenían área de desempeño diferente, cumplían función similar ustedes aun cuando era diferente centro de formación? CONTESTADO: Pues sí, los dos éramos instructores y pues las funciones de los instructores eran iguales. (…) PREGUNTADO: ¿Sabe usted si el señor José Ancizar Palacio podía disponer de su horario para manejar el horario de clase que impartía a sus alumnos en el horario que él quisiera o tenía que ceñirse a un horario específico, impartido por la entidad? CONTESTADO: Pues hasta donde yo sé el horario es el impartido por la entidad, pues lo digo por lo que me tocaba a mí y lo que veía en todos mis compañeros, más específicamente en los que estaban dentro de las instalaciones del SENA.

PREGUNTADO: ¿Recibía el señor José Ancizar algún tipo de control o supervisión por parte de un funcionario de jerarquía superior dentro del SENA? CONTESTADO: Yo supongo que sí porque todos recibíamos esa… pues teníamos todos las mismas obligaciones y la misma supervisión siempre. Cuando estábamos por fuera de la entidad en cualquier momento llegaba el supervisor a mirar si estábamos cumpliendo con los horarios y pues con la documentación que había que tener y pues a entidad como tal donde estuviésemos también pues… llevaban como un control de la llegada, salida, de todo.

PREGUNTADO: Es decir, en ocasiones prestaban el servicio en diferentes locaciones o estructuras o instalaciones del SENA. CONTESTADO: Hasta donde yo tengo entendido él siempre estuvo dentro del SENA (…) PREGUNTADO: ¿Qué cree usted que pueda pasar con un instructor como el señor José Ancizar Palacio que para el momento del desempeño de sus funciones Si él hubiera decidido no presentarse o ausentarse en los horarios que tenía estipulados para impartir sus clases? CONTESADO: Pues, inicialmente había un llamado de atención y creo pues que pasa algo a la hoja de vida que tenemos allá… un no sé cómo se le llamara al documento que hacen (…) donde se acredita que no está cumpliendo con las funciones.

PREGUNTADO: ¿Con el fin de que el señor José Ancizar cumpliera con sus labores él podía decidir autónomamente si por ejemplo desde su casa u una oficina diferente al SENA podía impartir sus cátedras? CONTESTADO: No, no es posible. PREGUNTADO: ¿Por qué? CONTESTADO: Porque debíamos cumplir con un horario, debía ser presencial y pues ovinamente debíamos ser nosotros mismos PREGUNTADO: ¿Cuándo usted habla del horario, ese horario era fijo establecido todo el día o era el horario en el que el dictaba la instrucción el que le asignaba el SENA para dictar instrucción? CONTESTADO: (…) pues a ver, lo que pasa es que uno debe laborar cierto número de horas en el mes ¿cierto?, pero igual allá dan un horario cuando hacen la planeación de las clases… pues bueno, tal persona tiene hora en tal salón de tal hora a tal hora, tiene clase en tal otro salón de tal hora a tal hora.

Aun cuando es claro que los mencionados declarantes no describieron circunstancias particulares del demandante frente a los servicios que prestó, también es claro que dieron razón de las funciones y servicios que prestaban los instructores a través de contrato de prestación de servicios, situación que coincide con la del demandante y brinda luces sobre las condiciones en las que ejercían su función por compartir espacios comunes y tener similares obligaciones en razón al cargo.

Aunado a lo anterior, y a diferencia de lo manifestado por la entidad demandada en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sí hay un testigo Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 23 de 30 que ofreció detalles concretos sobre el caso particular del accionante, y que tiene credibilidad en este análisis judicial, como lo es el señor Carlos Alfredo Espinoza Gonzales, quien refirió haber asistido a comités primarios en los cuales se encontraba presente el accionante, y en los cuales, a los instructores se les impartía un horario que era establecido desde la coordinación y subdirección de cada centro de formación: Carlos Alfredo Espinoza Gonzales “PREGUNTADO: El Despacho le pregunta si usted tiene un conocimiento personal y directo sobre estos hechos de los que le he hecho referencia y de ser así por favor sírvase hacer una relación lo más completa posible de lo que a usted le conste en el particular.

CONTESTADO: El compañero, colega de trabajo tuvo un contrato de prestación de servicios, al igual que yo en el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA Regional Caldas. (…) “PREGUNTADO: ¿Usted tiene conocimiento si el señor José Ancizar Palacio estaba sujeto al cumplimiento de algún tipo de horario, las funciones que el desempeñaba en virtud de esos contratos que el celebró con el SENA? CONTESTADO: Claro, sí señor, estaba sujeto a un horario.

PREGUNTADO: ¿Y qué conocimientos tiene usted sobre ese horario que él tenía que cumplir, ¿cuál era exactamente? CONTESTADO: Porque precisamente cuando nosotros nos reuníamos en los comités primarios que son los comités que nos reunimos una vez por mes, a todos nos daban un horario establecido dese coordinación y de cada subdirección de cada centro, entonces estábamos sujetos y obviamente mi compañero Ancizar, colega de trabajo, estaba sujeto a un horario.

PREGUNTADO: ¿Usted tenía conocimiento sobre ese horario que debía cumplir? Sí, precisamente cuando nos capacitó él nos decía “mi horario, voy a estar aquí, ejemplo, de 8 a 10 y en la tarde voy a estar de 2 a 6 en tal lugar (…) Entonces él nos decía, desde coordinación nos dieron este horario entonces por eso era a viva voz que conocíamos ese…PREGUNTADO: ¿Usted tiene conocimiento si el señor José Ancizar recibía algún tipo de orden, en caso positivo, quien las impartía?.

CONTESTADO: Claro, desde coordinación académica del centro de formación comercio de servicios, el coordinador precisamente era quien impartía esas órdenes. Es más, el mismo coordinador se reunía con los instructores donde decía desde coordinación le dimos las pautas y las ordenes al instructor Ancizar o en ese momento al que fuera, pero en el caso concreto al señor Ancizar de que él debía estar con nosotros ahí en el horario de 7 a 8 o de 8 a 10, o hasta el mediodía. PREGUNTADO: ¿Usted llegó a estar presente en algún momento cuando ese coordinador le impartía ordenes al señor José Ancizar? Sí señor, correcto.

En las capacitaciones previas la persona estaba ahí presente.” Igualmente, ha de valorarse la declaración de la señora Angela María Arias Arias, quien manifestó la similitud de las funciones con respecto al accionante en razón al cargo de instructores y las situaciones que evidenciaba en sus compañeros: “PREGUNTADO: ¿Aunque tenían área de desempeño diferente, cumplían función similar ustedes aun cuando era diferente centro de formación? CONTESTADO: Pues sí, los dos éramos instructores y pues las funciones de los instructores eran iguales.

(…)” De igual manera, verificadas las obligaciones pactadas en cada uno de los contratos, se advierte que varias de ellas demandaban la sujeción del accionante a las órdenes y directrices impartidas por el SENA. Llama la atención puntualmente lo establecido en el contrato 129 de 2007, en el que se consigna en su literal a) como una de las obligaciones del contratista, “a) Cumplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 24 de 30 SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia.”47 Igualmente, en los contratos 01 de 2011, 6 de 2008, 70 de 2008, 112 de 2008 se estipuló como obligación a cargo del señor José Ancizar “B) Cumplir el objeto y alcance del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia”48.

También se advierte que en los contratos 01 de 2011, 181 de 2011, 37 de 2012 y 0255 de 2015 se consagró que el actor debía “B) Ejecutar el contrato con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico, sin perjuicio del cumplimiento que se debe dar al pensum y los contenidos mínimos de los programas de formación, el calendario académico, la programación de clases, las estrategias para evitar la deserción, el lugar, los fines y objetivos misionales, las normas y directrices del SENA”.

Adicionalmente, en varios de los acuerdos contractuales se estableció la obligación del contratista de permanecer identificado con el carné, dictar las clases con el delantal u overol asignado por la subdirección del centro cuando se requiriera, y sujetarse a los reglamentos internos. Teniendo en cuenta lo anterior, ha de resaltarse que dichas funciones distan de las que normalmente se desarrollarían en los contratos de prestación de servicios, pues si el contratista fuera totalmente independiente y autónomo en la ejecución de los mismos, estas obligaciones no estarían sujetas al marco impositivo de la entidad demandada ni al cumplimiento de los horarios que esta dispusiera, sino que derivarían de la efectiva coordinación entre las partes o serían total responsabilidad del contratista, quien solo debería responder por el resultado final, sin la intervención de la entidad en fijar unilateralmente aspectos como el lugar y horario de trabajo ni realizar requerimientos en cuanto al uso de dotación o el cumplimiento de reglamentos, máxime cuando, lógicamente, un eventual incumplimiento pudiera derivar en sanciones o llamados de atención. Bajo esta perspectiva, existen suficientes medios de prueba que permiten establecer el vínculo de subordinación al que estuvo sometido el señor José Ancizar Palacio Montes, y que surge de un análisis integral de las pruebas recaudadas tanto documentales como testimoniales.

Se destaca la testimonial de quien compartió con el accionante las reuniones en las que eran impartidas las directrices y el cumplimiento de los horarios. Lo anterior, aunado a la naturaleza de la labor para la que fue contratado el demandante, y los demás elementos probatorios analizados en su conjunto, permite desvirtuar la presunta autonomía en el desarrollo de sus funciones, tal como lo hizo el juez de primera instancia, lo que deriva en el carácter laboral de la relación que existió entre las partes. b. Sobre el cargo de apelación relacionado con la configuración de la prescripción. Agotado el estudio sobre el primer problema jurídico planteado y advirtiendo la concurrencia de los elementos que dan lugar a la declaración de una relación laboral en el sub examine, esta Sala se pronunciará sobre el cuestionamiento relacionado con la prescripción declarada en sede de primera instancia sobre los emolumentos salariales y prestacionales por los periodos contractuales anteriores al año 2013.

En primer término, y en relación con el cuestionamiento formulado por la parte 47 4ED_C01Principal_004ANEXOSDEMANDAPDF(.pdf) NroActua 8, pág. 45. 48 Ídem. Págs. 48, 53 y 57. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 25 de 30 actora, debe señalarse que la aplicación de un término de prescripción no emerge como un elemento que vulnere el derecho a la igualdad, pues se trata de un instituto que otorga un plazo razonable para efectuar la reclamación del reconocimiento del carácter laboral y el consecuente restablecimiento del derecho, y que cuenta con pleno aval de la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se anotó en los primeros apartados de esta providencia. De hecho, es preciso traer nuevamente a colación la sentencia de 25 de agosto de 2016, mediante la cual el Consejo de Estado consideró en tratándose de la prescripción señaló: “( ) Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”  Por ende, la figura de la prescripción permite conciliar el supremo interés del trabajador, tutelado por el canon 53 Superior, con el ejercicio oportuno de su derecho a formular la reclamación ante la respectiva entidad, imponiendo la obligación de presentar esta solicitud en un término que resulta ajustado a derecho y proporcionado para el excontratista.

Asimismo, también se anotó que en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202149, la misma corporación acogió el término de 30 hábiles para que opere la solución de continuidad entre el lapso de finalización y suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios. Precisado lo anterior, se procederá a verificar si existen interrupciones entre la finalización y suscripción de los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor José Ancizar Palacio Montes y el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA Regional Caldas ente el lapso comprendido entre el 22 de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2012, que es el periodo que el juez declaró prescrito.

Una vez efectuada la revisión, y tal como lo expone la parte demandante como reparo a la sentencia de primera instancia, entre la gran mayoría de los vínculos contractuales que tuvo el actor con el SENA entre 2007 y 2012 no transcurrieron más de 30 días hábiles, y ello solo ocurrió entre el primero y el segundo de los contratos, entre los cuales transcurrieron 34 días, conforme se ilustra a continuación: CONTRATO DURACIÓN DÍAS DE INTERRUPCIÓN CON RESPECTO AL ANTERIOR 129 de 2007 Del 22 de octubre de 2007 al 14 de diciembre de 2007 No aplica 49 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 9 de septiembre de 2021. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 26 de 30 6 de 2008 Del 6 de febrero de 2008 al 29 de diciembre de 2008 34 días hábiles Contrato 70 de 2008 Del 18 de julio de 2008 al 18 de octubre de 2008 No aplica Contrato 122 de 2008 Del 14 de octubre de 2008 al 15 de diciembre de 2008 No aplica Contrato 16 de 2009 Del 26 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009 26 días hábiles Contrato 55 del 2010 Del 21 de enero de 2010 al 20 de diciembre de 2010 20 días hábiles Contrato 01 de 2011 Del 1 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011 29 días hábiles Contrato 181 de 201150 Del 11 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011 4 días hábiles Contrato 37 de 201251 Del 26 de enero de 2012 al 5 de abril de 2012 27 días hábiles Contrato 113 de 201252 9 de abril de 2012 al 2 de julio de 2012 0 días hábiles Contrato 140 de 201253 3 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2012 0 días hábiles Contrato 010 de 201354 16 de enero de 2013 al 15 de diciembre de 2013 5 días hábiles De acuerdo a lo esbozado, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia, declarando la prescripción extintiva, únicamente del periodo contractual correspondiente al Contrato N°129 de 2007, es decir, del 22 de octubre de 2007 al 14 de diciembre de 2007, y, por el contrario, los lapsos contractuales posteriores habrán de ser objeto de reconocimiento prestacional.

De otro lado, hágase hincapié que no habrá lugar a realizar pagos dobles donde se observan contratos dobles es decir por un mismo tiempo, so pena de enriquecimiento sin causa, por ejemplo para el período del año 2008 donde se observan dobles contratos para un mismo servicio y en el mismo período de tiempo, esto es, contratos N° 6 de 2008 respecto de los contratos 70 y 122 del mismo año. Para terminar, cabe observar que no hay lugar a inaplicar la exigencia del término trienal de prescripción ya que no existe justificación constitucional ni legal que así lo amerite, al tenor precisamente del precedente del Consejo de Estado en la materia sobre la procedencia de considerar configurado dicho fenómeno cuando las circunstancias fácticas lo acrediten. c. Sobre el cargo de apelación relacionado con la excepción de compensación De otro lado, el accionante cuestiona que se haya declarado probada la excepción de compensación sin efectuar mayores raciocinios sobre el particular.

La parte demandada propuso esta excepción para que en caso de que se declare un reconocimiento a favor del demandante, se descuente lo cancelado por los contratos de prestación de servicios. 50 Anexo 4 (Pág.76 a 80) Expediente Judicial Electrónico. 51 Anexo 4(Pág.81 a 85) Expediente Judicial Electrónico. 52 Anexo 4 (Pág. 86 a 90) Expediente Judicial Electrónico 53 Anexo 4 (Pág.91 a 95) Expediente Judicial Electrónico. 54 Anexo 4 (Pág.96 a 100) Expediente Judicial Electrónico.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 27 de 30 Este medio de excepción fue declarado por el juzgado de primera instancia, quien aludió que resulta próspera esta excepción luego de disponer que: “(…) el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

De allí, que se declare próspera la excepción de compensación, propuesta por la entidad accionada.” Al respecto, es claro que de establecerse mayores valores en contra de la parte demandante por concepto de cotizaciones a la seguridad social, que no hubiere realizado total o parcialmente, se realizarán dichos aportes, según el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Es decir, ordenó compensar las cotizaciones que el señor José Ancizar Palacio Montes hubiera tenido que efectuar al sistema de seguridad social integral con las efectivamente realizadas inicialmente como contratista. En ese sentido es claro que procede realizar el ejercicio de compensación para establecer las diferencias a cargo por dichos conceptos. d. Sobre el cargo de apelación relacionado con el reconocimiento de perjuicios.

Esta Sala encuentra acertada la decisión del a quo de negar el reconocimiento y pago de indemnización por concepto de perjuicios morales, puesto que estos no se acreditaron, elemento que no solo comulga con las reglas de la carga probatoria en todo proceso, sino con la naturaleza de esta tipología de casos, en los que claramente la jurisprudencia advierte que se limitan al pago prestacional que ya fue ordenado, y que no emergen como escenario de reparación integral, más aun cuando nulo referente probatorio existe sobre el particular.

De otro lado, también resulta acertada la decisión de negar las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de indemnizaciones o sanciones moratorias por el retraso en la cancelación de las cesantías y por el no pago a las cajas de compensación, por cuanto el deber de pagar las prestaciones sociales surge a partir de la ejecutoria de esta providencia, pues antes tenía una connotación contractual de la cual aparentemente no emanaban obligaciones de índole laboral, máxime cuando dichas solicitudes no fueron pretendidas en sede administrativa, y no se acredita su causación. Lo anterior aunado al precedente del Consejo de Estado sobre la materia55.

Lo propio ocurre con las horas extras horas extras y 55 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil.

Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014. Radicación: 05001-23-33-000-2012-00275-01 (3222-13). Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez. Demandado: E.S.E Metrosalud. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 19 de enero de 2015. Radicación número: 47001-23-33-000-2012- 00016-01(3160-13). Actor: Esteban Paternostro Andrade. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000-2009- Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 28 de 30 trabajo suplementario, lo cual también resulta excluido de reconocimiento según la jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional56.

De otra parte, sobre otros argumentos planteados en el escrito de alegatos de conclusión por la parte demandante durante el trámite de segunda instancia, relativos a su inconformidad con la carga de aportar la prueba de las cotizaciones que hizo al sistema de seguridad social en Colombia, durante la relación laboral que tuvo con el SENA, por presuntamente ya haber sido aportada al expediente administrativo, se trata de un aspecto inane que no es contrario al ordenamiento jurídico y que básicamente implica un ejercicio de coordinación entre la parte demandante y la entidad demandada para que al momento de darse el cumplimiento del fallo judicial, una vez quede ejecutoriado, se valide que se tenga toda la información relacionada con los aportes a la seguridad social.

Respecto de que se diera aplicación al control de convencionalidad, y refirió el Acuerdo 111 de la OIT, para realizar un recuento de las situaciones que considera constituyen un trato discriminatorio por parte del SENA y el operador judicial del accionante en relación con un empleado de planta o un demandante ante la jurisdicción laboral, no se acredita un trato discriminatorio concretamente en el fallo de primera instancia y por el contrario se observa que se accedió a las pretensiones y se tuvo en cuenta el precedente de unificación del Consejo de Estado en la materia, salvo lo analizado respecto a la prescripción. Finalmente, sobre la inconformidad con el supuesto reducido monto fijado por concepto de condena en costas y agencias en derecho en primera instancia, se advierte que se trata de un planteamiento no realizado en el recurso de apelación propiamente dicho, y en todo caso no se advierte arbitrariedad en la fijación realizada por el juzgado de primera instancia, con mayor razón cuando las pretensiones no prosperan en su totalidad. 5.

CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, este Tribunal encuentra acreditada la subordinación como elemento que hizo que el vínculo contractual inicialmente suscrito como de prestación de servicios entre el señor José Ancizar Palacio Montes y el SENA, derive en una verdadera relación laboral administrativa. En cuanto a la prescripción únicamente operó respecto de las prestaciones derivadas del primer periodo contractual, aspecto en el cual habrá de modificarse la sentencia de primera instancia. Finalmente, se confirmará la sentencia en cuanto declaró probada la excepción denominada compensación, entendida como el deber de realizar la compensación 00146-01(1773-15).

Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego.

Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 56 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15).

Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego.

Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 29 de 30 siempre que se dé la condición señalada en el fallo de primera instancia con relación a las cotizaciones a cargo del empleado o trabajador al sistema de seguridad social en pensiones.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado57, que los recursos de ambas partes no prosperan en su integridad, y no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero y quinto de la sentencia de 28 de mayo de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Manizales por las consideraciones expuestas, los cuales quedarán así: “TERCERO: Se declara probada la excepción de “prescripción extintiva” de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritas entre el señor José Ancizar Palacio Montes y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, causadas en los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, excepto en lo relacionado con los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, en los siguientes periodos: CONTRATO DURACIÓN 129 de 2007 Del 22 de octubre de 2007 al 14 de diciembre de 2007 (…)

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Servicio Nacional de Aprendizaje a liquidar y pagar a favor del señor José Ancizar Palacio Montes, el valor de las prestaciones sociales legales que se cancelaban a quienes desempeñaban empleos de características similares al realizado por el accionante en su condición de instructor, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, con excepción de los interregnos en los que no hubo contrato vigente, en los periodos comprendidos entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de diciembre de 2015, y sin lugar a pagos dobles donde se observan contratos dobles es decir por un mismo tiempo como ocurre con los contratos 6, 70 y 122 de 2008 so pena de enriquecimiento sin causa, tomando como base para la liquidación, los honorarios que percibía mensualmente para cada contrato de prestación de servicios, conforme el siguiente cuadro: 57 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-003-2016-00316-02 30 de 30 CONTRATO DURACIÓN Contrato 6 de 2008 Del 6 de febrero de 2008 al 29 de diciembre de 2008 Contrato 70 de 2008 Del 18 de julio de 2008 al 18 de octubre de 2008 (coincide tiempo con contrato 6 por lo tanto no se computa) Contrato 122 de 2008 Del 14 de octubre de 2008 al 15 de diciembre de 2008 (coincide tiempo con contrato 6 por lo tanto no se computa) Contrato 16 de 2009 Del 26 de enero de 2009 al 18 de diciembre de 2009 Contrato 55 del 2010 Del 21 de enero de 2010 al 20 de diciembre de 2010 Contrato 01 de 2011 Del 1 de febrero de 2011 al 30 de junio de 2011 Contrato 181 de 2011 Del 11 de julio de 2011 al 16 de diciembre de 2011 Contrato 37 de 2012 Del 26 de enero de 2012 al 5 de abril de 2012 Contrato 113 de 2012 9 de abril de 2012 al 2 de julio de 2012 Contrato 140 de 2012 3 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2012 Contrato 010 de 2013 16 de enero de 2013 al 15 de diciembre de 2013 Contrato 0452 de 2014 Del 20 de enero hasta el 31 de diciembre de 2014 Contrato N°0255 de 2015 Del 28 de enero hasta el 11 de diciembre de 2015 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 084 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx