76001333302020220003501 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Santiago de Cali, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia de segunda instancia No. 081 Medio de Control nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) Ref. Proceso 76001-33-33-020-2022-00035-01 Demandante BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ juridico@lexius.com.co Demandado MUNICIPIO DE CALI camilo.ordonez@cali.gov.co notificacionesjudiciales@cali.gov.co NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL ministerioeducacionballesteros@gmail.com Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Asunto homologación salarial Expediente virtual https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_pro cesos.aspx?guid=760013333020202200035007600133 I. OBJETO.

Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados OSCAR SILVIO NARVAEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) interpuesto por la señora BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ (en adelante la parte demandante), contra el MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1. PRETENSIONES. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) la señora BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ (en adelante la parte demandante), actuando a través de apoderado judicial, pretende lo siguiente:

PRIMERO: Se DECLARESE la NULIDAD el acto contenido en la respuesta No. 4143.020.13.0.045300 del 29 de diciembre de 2021, como respuesta al derecho de petición No CAL2021ER045300 del 19 de noviembre de 2021 por medio del cual se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 2 solicita el reconocimiento, liquidación y pago a mi mandante de los dineros adeudados a él en razón a la homologación y/o nivelación salarial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y en aras del restablecimiento del derecho: a) Se ORDENE a las CONVOCADAS: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARIA DE EDUCACION, con el concurso del MINISTERIO DE EDUCACION a realizar la HOMOLOGACIÓN Y/O NIVELACION SALARIAL al cargo correspondiente a mi mandante de CELADOR Grado 1 (sic) b) Se ORDENE a la CONVOCADA- DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARIA DE EDUCACION y MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL a cancelar a favor de mi mandante todo el retroactivo a que hubiere lugar por las diferencias salariales, prestacionales y demás emolumentos en ocasión a la HOMOLOGACIÓN DE CARGO y NIVELACIÓN SALARIAL, correspondiendo el empleo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES grado 01, a partir de la vigencia fiscal 2008 y siguientes. c) El reconocimiento y pago de los emolumentos solicitados en esta demanda estará a cargo del Municipio y se hará de conformidad con la Ley.

TERCERO: ORDENAR a la CONVOCADA al reconocimiento y pago de las sumas antes descritas de manera indexada con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, según lo dispuesto en el artículo 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE mes a mes.

CUARTO: Condénese en costas y agencias en derecho a la demandada.

HECHOS. Sustentó como hechos los siguientes:

PRIMERO: La señora, BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ identificada con cédula de ciudadanía No. 31.970.618 de Cali, está vinculada al Distrito de Santiago de Cali - Secretaria de Educación, desde el 02 de junio de 2011 a la fecha, desempeñándose en el cargo de AUXILIAR DE SERVICOS GENERALES Código 407 Grado 01, tal como lo acredita en la certificación laboral que se anexa.

SEGUNDO: Mediante convocatoria No 001 de 2005 de la Comisión nacional del Servicio Civil, la señora Brunilda Ríos Enrique ganó concurso de mérito y a través Resolución No 4143.0.21.995 del 30 de enero de 2015 fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 01.

TERCERO: No obstante, al revisar la asignación salarial en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES código 470 Grado 01 en propiedad, pude apreciar que ésta difería, primero del valor antes del concurso, como también de los salarios que devengaban otros compañeros que desempeñaban el mismo cargo, pero en provisionalidad, generando una diferencia salarial y prestacional que debe ser rectificada y nivelada en correspondencia igualdad entre todos los empleados de la Administración Municipal.

CUARTO: El Concejo de Santiago de Cali, mediante Acuerdo 0200 de 2006 “Por medio del cual se determinan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Administración central del Municipio de Santiago de Cali y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 5º parágrafo dispuso la nivelación por grados de escala salarial “dada la diferencia reducida de sus asignaciones salariales”

QUINTO: En el año 2018, un gran número de sindicatos ratificaron el Acuerdo Colectivo Laboral 2018 - 2020 el en lo que su artículo No 32. Que dicta: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 3 “ARTÍCULO

32. NIVELACIÓN GRADOS Y SALARIOS DANDO CONTINUIDAD AL ARTÍCULO 52 DEL ACUERDO COLECTIVO LABORAL 2016 - 2017, QUE EN ESTA NEGOCIACIÓN SE PRESENTA EL ESTADO EN QUE ESTÁ Y SU CUMPLIMIENTO AL PROCESO. La Administración Municipal se compromete a continuar gestionando la consecución de los recursos para nivelar salarialmente los empleos que expresamente se vieron afectados con una diferencia salarial a raíz de la expedición del Acuerdo 200 de 2006.

Cuadro nivelación de grados según acuerdo 2006 del Concejo Municipal. La Secretaría de Educación Municipal, a través de la Subdirección para la Administración y Dirección de los Recursos, se compromete a gestionar ante el Ministerio de Educación Nacional los recursos que permitan definir la situación salarial de los Auxiliares de Servicios Generales y personal administrativo conforme al marco normativo que regulen la materia.

Cuadro Diferencia Salarial: El acuerdo dicta claramente que la Administración reconoce que hay un desnivel salarial entre cargos de igual grado, nivel y responsabilidad, dado el mencionado acuerdo, y que tomara las acciones pertinentes para que estos sean homologados en igualdad.

SEXTO: hasta el día de hoy un panorama incierto sobre cuando la alcaldía iría a cancelar debidamente los desniveles reconocidos a través del Acuerdo Colectivo Laboral 2018 – 2020 donde no se tiene información precisa y de fondo de cuándo.

SEPTIMO: Estos nombramientos de los empleados técnicos y asistenciales tiene implícito una nomenclatura como denominación específica de los empleos que integran cada uno de los niveles, que por consiguiente tiene su respectiva escala de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 4 remuneración que la administración a fecha está omitiendo y no tiene en cuenta cuando cancelar a los empleados.

OCTAVO: Conforme a lo anterior la señora Brunilda Ríos Enrique eleva petición No 201941730100625442 del 17 de mayo de 2019 solicitando que le reconociera y pagara la diferencia salarial a la que tiene derecho por Homologación y/o nivelación salarial de que trata el acuerdo 200 de 2006.

NOVENO: Posteriormente en el año 2019 radica derecho de petición No 2019PQR19830 ante la Secretaria de Educación de Cali solicitando el reconocimiento y pago de la nivelación salarial.

DECIMO: La Secretaria Educación de Cali da respuesta general mediante el oficio No 201941430200046621 del 05 de junio de 2019 manifestando que: Vale aclarar que en este proceso de liquidación y ajuste de la deuda se incluye el personal administrativo que ostenta el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES, OPERARIO, CELADOR, AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CONDUCTOR, CONDUCTOR MECANICO, TECNICO ADMINISTRATIVO Y OPERARIO.

“Es menester informar que dicho proceso implica la labor de liquidar un gran número de funcionarios y cada uno de estos se le deberá hacer debido estudio de la prescripción sobre lo peticionado en materia de nivelación salarial, así como el análisis de su carpeta laboral y de los demás certificados de factores salariales para determinar el monto de la deuda.

En el caso en concreto, me permito informar que este organismo se encuentra en e proceso de ajuste y verificación de la información “.

UNDECIMO: El 19 de noviembre de 2021 mi poderdante radica derecho de petición de manera virtual en la página de la Secretaria de Educación de Cali No CAL2021ER045300 solicitando el estado de la liquidación correspondiente a la reclasificación salarial ordenas por el acuerdo 200 de 2006 del empleo que ejerció.

UNDECIMO: Frente a la anterior petición la secretaria de Educación de Cali mediante oficio No 4143.020.13.0.045300 del 29 de diciembre de 2021 indicando que: Con el fin de dar término a dicho proceso, el día 27 de julio del presente año, se instaló comité técnico de análisis de nivelación de grados, según el acuerdo No 200 del año 2006 emitidos por el entonces Concejo Municipal de Santiago de Cali, respecto a la Nivelación de Grados y la Diferencia Salarial entre iguales, en cabeza de la profesional Luz Adriana Ramírez líder encargada del proceso de Gestión y Desarrollo Humano, para realizar nueva elaboración y/o corrección del estudio técnico en aras de presentarlo y sustentarlo de manera acertada ante el Ministerio de Educación Nacional.

Lo anterior, para determinar con exactitud, quienes son los posibles beneficiarios y los valores susceptibles de reconocer y pagar. Una vez este proceso se haya culminado, le será debidamente notificado por el medio más expedito a cada servidor público”.

DECIMO PRIMERO: A la fecha la Secretaria de Educación no ha dado solución frente a esta situación que vulnera mi derecho de igualdad como servidor público.

DECIMO SEGUNDO: El día 13 de enero de 2022 se radica solicitud de conciliación prejudicial y llevándose a cabo audiencia de conciliación el día 9 de febrero de 2022 y emitiéndose constancia de no conciliación el día 9 de febrero de 2022. Teniendo en cuenta los hechos expuestos en el presente acápite, elevo a usted las siguientes: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 5 1.2.

NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas: VIOLACION DIRECTA DE LOS ARTICLOS 13, Y 53 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA VIOLACION DIRECTA DE LA LEY 715 DE 2001 ARTICULO 6 NUMERAL 6.2.2 VIOLACION DIRECTA DEL ACUERDO 200 DE 2006 ARTICULO 5 PARAGRAFO 1 DEL CONCEJO DE SANTIAGO DE CALI Se pretende la nulidad de aquellos actos que niegan la HOMOLOGACION DE GRADO y/o NIVELACION SALARIAL, aun a sabiendas del Derecho de igualdad que ostenta toda persona y todo trabajador.

En cuanto a la nivelación de grado salarial, se trae a colación el Acuerdo 200 de 2006, por medio del cual “se determinan las escalas de remuneraciones correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Administración Central del Municipio de Santiago de Cali y se dictan otras disposiciones”. Agrega que el Acuerdo 200 de 2006, por medio del cual “se determinan las escalas de remuneraciones correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Administración Central del Municipio de Santiago de Cali y se dictan otras disposiciones” en su Art. 6 del mismo acuerdo, indica que todo lo que se dispuso bajo dicho acuerdo, para efectos de gasto de funcionamiento deberá tener en consideración los límites definidos por la ley 617 de 2000 y, para el caso de las asignaciones básicas mensuales no podrán superarse los limites señalados por el Gobierno Nacional, en concordancia con las leyes 4 de 1992 y 617 de 2000.

2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. 2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Afirma que el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARÍA DE EDUCACION MUNICIPAL, es la Entidad Territorial Departamental nominadora de la Demandante BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ, y ante quien, se dice se radicó la petición que generó el acto administrativo demandado, razón por la cual, se configura la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, toda vez que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no tuvo injerencia en la situación generada, ni tampoco ostenta dentro de sus competencias legales y/o constitucionales, asumir las prestaciones del personal docente o administrativo, que presta el servicio educativo.

Por lo anterior, concluye que el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL no deba TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 6 intervenir de forma alguna en el presente proceso, en virtud de la descentralización del sector educativo ordenado por la Ley 60 de 1993 son las entidades territoriales certificadas los nominadores de los docentes y directivos docentes, y quienes, en consecuencia, efectúan el reconocimiento de los emolumentos originados en la relación laboral.

2.2. MUNICIPIO DE CALI: En el caso bajo estudio, no resulta admisible que la hoy demandante teniendo como sustento jurídico el Acuerdo 200 de 2006 pretenda conforme al escrito de la demanda que su prohijada siendo nombrada en propiedad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales se le efectué la homologación y/o nivelación salarial al cargo de celador grado 01 tal como lo indica en las pretensiones de la demanda.

Respecto de la situación bajo estudio, resulta necesario hacer relación al principio de legalidad, el cual delimita que autoridad debe resolver un asunto en específico, y se constituye como una prohibición indispensable para un óptimo funcionamiento en el modelo del Estado Social y Democrático de Derecho, habida consideración que lo que busca garantizar es que sus agentes actúen en uniformidad, precaver el ejercicio arbitrario del poder público, y ante la evidencia de dicho actuar, le corresponde a la judicatura efectuar un juicio de legalidad en procura de evitar que se atente contra del ordenamiento jurídico.

Manifiesta que la pretensión de nivelación y homologación salarial solo se encuentra sustentada por lo contenido en el artículo 5 del Acuerdo 200 de 2006, no obstante teniendo en cuenta lo fundamentos legales anteriormente expuestos, y en particular, del análisis efectuado a la planta de cargos de la administración central, la cual es cancelada con recursos propios, y de la planta de cargos de la Secretaría de Educación – Planta Instituciones Educativas a la cual pertenece la señora Brunilda Ríos Enríquez, la cual es cancelada con recursos del Sistema General de Participaciones, y se observa que en la planta de cargos de la Secretaría de Educación solo existe un cargo con la denominación: Nivel asistencial, Código: 470, Grado: 01.

Es decir, que materialmente no existe el cargo que se pretende homologar, tal situación se puede corroborar en el Decreto No. 411.0.20.0673 del 6 de diciembre de 2016, por medio del cual se adopta el manual especifico de funciones y de competencias laborales de las distintas denominaciones de empleos adscritos a la planta de personal de la administración central del Distrito de Santiago de Cali.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 7 3. PROVIDENCIA APELADA: El Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cali mediante sentencia No. 01-09 del treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) resolvió negar las pretensiones de la demanda aduciendo las siguientes razones: Del análisis del precepto citado se desprende que, con el fin de establecer las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la administración central del Distrito de Santiago de Cali, el Concejo autorizó al Alcalde para adoptar las medidas administrativas y fiscales correspondientes, entre ellas, aquella que fusione a los máximos grados que establezca la Ley 909 de 2004 y los Decretos 785 de 2005 y 1746 de 2006, todos los empleos relacionados en el Acuerdo 200 de 2006, que tengan las mismas denominaciones y varios grados salariales y hagan parte de los niveles asistenciales y técnico, ante la diferencia de sus asignaciones salariales.

Ahora, debido a que las pruebas que reposan en el expediente revelan que para el año 2007, la demandante ocupaba el cargo auxiliar de servicios generales, grado 01 del nivel asistencial, adscrito a la Secretaria de Educación Municipal, forzoso es deducir que no demostró que su caso encuadra dentro de la relación de empleos del nivel asistencial que contempló el artículo 5 del Acuerdo 200 de 2006, en la medida en que en la citada relación no figura ni el grado ni empleo que la demandante desempeña. Por tanto, con fundamento en lo atrás expuesto resta colegir que la causal de nulidad por infracción del artículo 5 del Acuerdo 200 de 2006 no se configura, y bajo este orden de ideas, que la misma suerte corre la causal de nulidad por vulneración de los artículos 13 y 53 constitucionales, toda vez que su prosperidad, en primer lugar, depende de la demostración de la contravención del primer precepto citado ya sea por indebida interpretación, falta o indebida aplicación. Por las razones que anteceden, al Despacho denegará las súplicas de la demanda.

4. RECURSO DE APELACIÓN: La parte demandante manifestó que el Distrito de Santiago de Cali ha venido reconocimiento de tiempo atrás las diferencias salariales que se han presentado entre la Planta de Personal adoptada con ocasión de la certificación del Municipio de Cali para prestar el servicio educativo en el ámbito de su jurisdicción. Que tal diferenciación nace teniendo en cuenta que la incorporación del personal docente y administrativo a la entidad territorial se llevó a cabo en el año 2003, sin embargo, como quiera que los cargos de la planta de personal docente y administrativo del Valle del Cauca difería en nomenclatura y grados salariales, se debió llevar a cabo un largo proceso de homologación. Que para el caso del cargo de auxiliar de servicios generales la nueva escala salarial de la Planta Global del Municipio de Santiago de Cali estableció un salario superior al del cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la Planta de Docentes y Administrativos de la Secretaría de Educación de esta misma entidad territorial.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 8 Es decir que el cargo de auxiliar de servicios generales de la Planta Global percibía un mayor salario al de la Planta Docente, situación que a pesar de ser reconocida por el Municipio de Santiago de Cali, no fue corregida porque la financiación de la Planta Docente y de Administrativos es financiada con recursos del Sistema General de Participaciones y por tanto la entidad siempre adujo que se encontraba gestionando los recursos ante el Ministerio de Educación. Finalmente en el mes de junio de 2023 se logra obtener el AJUSTE SALARIAL DIFERENCIAL que iguala la remuneración del cargo de auxiliar de servicios generales en la planta global con el de la Planta de Educación en el Municipio de Santiago de Cali, para ello se emiten los Decretos 0568 y 0569 de 2023, para cuyo efecto se aplica un INCREMENTO SALARIAL DIFERENCIAL (véase artículo 3 del Decreto 0568), el que consiste en: i) equiparar la asignación básica de todos los cargos de auxiliar de servicios generales grado 01 (ajuste diferencial), y sobre esta base se aplica el incremento salarial decretado (véase artículo 3o del Decreto 569 de 2023).

Pese a que el Distrito de Santiago de Cali subsanó la diferencia salarial, lo cierto es que su pago sólo se ordenó a partir del Primero (1o) de enero de 2023, de manera que corresponderá a la justicia disponer mediante Sentencia el restablecimiento del derecho Para el caso de la demandante solicitó tener en cuenta que su asignación básica mensual en el año 2017 fue la de $1.382.507, que como podrá advertirlo en el Decreto 548 de 2017, corresponde al más bajo del nivel 01.

Es decir que el grado salarial 01 del nivel asistencial (cargo de auxiliar de servicios generales) tenía una asignación básica salarial diferente en detrimento de mi poderdante, lo que la hizo hoy merecedora a un ajuste diferencia, sin embargo ello solo operó desde el mes de enero de 2023. Para constatar que el salario de mi poderdante al año 2017 correspondió al del salario con menor remuneración, le solicito tenga en cuenta el comprobante de nómina del mes de enero del año 2018, en el que se certifica que para ese mes, la asignación básica devengada fue de $1.382.507, que corresponde precisamente al valor del salario recibido en el año 2017, como quiera que para el mes de enero 2018 aún no se había efectuado el incremento salarial del año 2018.

Se tomó en cuenta el Decreto de incrementos salariales del año 2017 porque en las anualidades anteriores y posteriores los incrementos se efectuaron únicamente TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 9 en valor porcentual sin discriminar la asignación básica de cada cargo y grado salarial, simplemente a nivel abstracto se determinó el incremento porcentual.

Con todo lo anterior se logra acreditar señor Juez que la diferencia salarial pretendida SI se encuentra totalmente demostrada, además que fue expresamente RECONOCIDA por la entidad territorial no solo en los Acuerdos suscritos con los sindicatos de empleados, sino también el Decreto de incremento salarial del año 2023. De lo anterior se observa que para el empleo asistencial grado 1 se dio un incremento diferencial, el cual es el empleo que desarrolla la señora Brunilda, siendo este el de servicios generales grado 1.

Sin embargo, dicho reconocimiento se da sólo desde el mes de enero de 2023 hacia delante quedando sin reconocimiento los años anteriores, para lo cual accedemos ante su despacho en ruego de dicho reconocimiento. TRÁMITE PROCESAL. 3.1. Mediante auto interlocutorio No. 028 del veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) se admitió el presente medio de control contra el Departamento del Valle del Cauca. 3.2.

Tal como se observa en el informe secretarial visible a índice (13 SAMAI), se surtió la notificación respectiva a la entidad demandada, siendo la única que se pronunció el Ministerio de Educación. 4. NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN: El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL se opone a todas y cada una de las pretensiones presentadas en la demanda, por cuanto los actos administrativos emitidos en el proceso administrativos fueron expedidos por el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, configurándose la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que mi poderdante no es la entidad llamada a responder a los hechos y pretensiones de la presente demanda, debiéndose desvincular del presente proceso.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 10 El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153. 2.

ACTO ACUSADO. Oficio No. 4143.020.13.0.045300 del 29 de diciembre de 2021, por medio del cual se niega el reconocimiento, liquidación y pago a mi mandante de los dineros adeudados a él en razón a la homologación y/o nivelación salarial a la que cree tener derecho. 3. PROBLEMA JURÍDICO. ¿La demandante tiene derecho a la homologación salarial que reclama del empleo que ocupa como «auxiliar de servicios generales grado 1» la cual es financiada a través del Sistema General de Participaciones con el de la misma denominación que hace parte de la planta de cargos de la administración central financiada con recursos propios?

4. TESIS DE LA SALA DE DECISIÓN: La Sala de Decisión confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, dado que no existe discriminación salarial en el caso bajo estudio, pues existen parámetros objetivos, discernibles y razonables que justifican la diferenciación salarial y prestacional entre el cargo de «auxiliar de servicios generales grado 1» cancelado con recursos del Municipio y el de la misma denominación financiado a través del Sistema General de Participación. Además, no probó que cumplía las mismas funciones; contaba con la misma preparación y satisfacía los requisitos del empleo al que aspiraba homologar. 4.1.

MARCO NORMATIVO: La Ley 43 de 19751, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. 1 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.» TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 11 Con fundamento en la Constitución Política de 1991, y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad2; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura3.

Posteriormente, mediante las Leyes 60 de 1993, 443 de 1998, 715 de 2001 y 909 de 2004, los empleados del servicio educativo del orden nacional fueron incorporados a las plantas de personal de las entidades territoriales. Sin embargo la Ley 60 de 1993, no determinó que la entidad territorial a la cual se le entregue el personal de la Nación, debe asumir mayores costos que no estén pagos por el situado fiscal.

A su turno, la ley 715 de 2001 derogó la Ley 60 de 1993 y dictó normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. En sus artículos 15 y 38 establece: “ARTÍCULO 15.

DESTINACIÓN. Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales.” (…) “ARTÍCULO

38. INCORPORACIÓN DE DOCENTES, DIRECTIVOS DOCENTES Y ADMINISTRATIVOS A LOS CARGOS DE LAS PLANTAS. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. 2 Artículo 1 Ley 114 de 1994. 3 Artículo 4 ibídem.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.

Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. […]".

Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: « ¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?».

Al respecto, la Sala respondió lo siguiente: « Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.

Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150- 5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.

Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 13 desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional".4» De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005, por la cual se dispuso que en atención al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1607 citado en precedencia, el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo, comprendería las siguientes etapas: « 1.

Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.

Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.

Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.

Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.

Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.

El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recursos del Sistema General de Participaciones -SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los 4 Sentencia C- 315/95, por la cual se declaró exequible el art. 12 de la Ley 4ª de 1992, en la cual precisó: "La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado." TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 14 recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta.» No obstante, la parte demandante lo que pretende es que se realice la homologación y nivelación salarial no en virtud del proceso de descentralización, sino respecto a los incrementos realizados vía decretos municipales sobre la remuneración de la planta central del Municipio de Santiago de Cali, pretendiendo que esta misma se aplique al personal homologado, sin tener en cuenta la diferencia que ello traduce, pues su financiación se realiza a través del Sistema General de Participación. Al respecto es preciso traer a colación lo resuelto por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, del 16 de octubre de 2008, Radicación Interna No. 0128-07, que por su importancia se cita in extenso así: “Lo anterior cobra mayor sentido, cuando se tiene en cuenta que la propia Constitución Política en su artículo 356 dispuso que “no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”; circunstancia que ayuda a entender por qué en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, el Legislador no determinó que la entidad territorial a la cual se le entregue el personal de la Nación deba asumir mayores costos que no se puedan sufragar con el otrora Situado Fiscal.

Sobre este aspecto, la Sala en sentencia de 6 de marzo de 20085, dispuso lo siguiente: “Ni la Ley 60 de 1993 ni la 115 de 1994, señalaron en qué condiciones salariales debían asumir los departamentos las nuevas competencias de administración y manejo de los empleados administrativos que se encontraban al servicio de los planteles nacionales y de los FER, CEP y CASD, como si lo hizo con los docentes al servicio de tales organismos.

No obstante la anterior omisión legislativa, estima la Sala que dichos funcionarios administrativos deben ser asumidos en las mismas condiciones salariales y prestacionales que tenían al momento de la asunción de competencias, por parte de los entes territoriales. El anterior razonamiento resulta palmario, pues el régimen prestacional y salarial que los gobernaba no podía de ninguna manera verse menguado, por pasar el manejo de la educación a un ente diferente al de la nación, so pena de infringir los objetivos y criterios mínimos señalados en la Ley 4ª de 1992.

Lo que si no puede interpretarse, como lo pretende la actora, es que por el hecho de asumir las entidades territoriales la carga de administrar y manejar la educación en sus niveles preescolar, primaria y secundaria oficial, con los recursos del situado fiscal, tenga la obligación, sin norma alguna que así lo determine y sin el traslado de recursos, de nivelar los salarios del personal administrativo con los del 5 Con ponencia del Consejero Jesús María Lemos Bustamante, en el proceso radicado con número 3597-05.

También puede verse la sentencia de 22 de junio del 2000 con ponencia de la Consejera Ana Margarita Olaya Forero en el proceso radicado con número 2630-99. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 15 orden territorial, cuyo pago asume con los recursos propios, pues ello limitaría la autonomía que, por Constitución tienen los entes territoriales, para fijar la asignación salarial de los empleos de la administración central”.

En ese orden, es imperioso para la Sala determinar que los actos acusados, incluido el Oficio de 21 de julio de 2003 expedido por el Gobernador de Casanare, se ajustaron a derecho pues no desmejoraron las condiciones salariales y prestacionales que la actora traía como empleada de la Nación al momento de ser incorporada a la nueva planta de personal del Departamento, protegiéndole de esta manera los derechos adquiridos de los servidores públicos, tal como lo ordena el artículo 58 de la Constitución Política y el artículo 2 [a] de la Ley 4 de 1992.

Por consiguiente, la sentencia estimatoria del Tribunal debe ser revocada por las razones explicadas, y en su lugar, debe denegarse las súplicas de la demanda, pues no le asiste a la actora el derecho a ser homologada salarial y prestacionalmente con relación a los empleos territoriales”. –Subraya y Negrilla de la Sala- En el mismo sentido, la misma Corporación, expuso6: “(…) Conforme con el criterio Jurisprudencial señalado y los documentos allegados al proceso, se concluye en este caso que no existe normatividad que pudiera respaldar la pretensión del accionante, consistente en que el Gobernador del Valle del Cauca nivelara sus salarios y prestaciones como empleado administrativo docente, al de los empleados administrativos del nivel territorial, pues a él se le cancelaba con recursos nacionales del situado fiscal y a los otros con recursos de la propia entidad departamental.

El hecho de que se haya incorporado a la Planta Central del Departamento y certificado la educación en el Departamento del Valle del Cauca, no significa que el demandante pasara a ser parte de la nómina departamental, por cuanto el Ente que cancelaba y seguiría cancelando sus salarios y demás emolumentos era el F.E.R., posteriormente el Fondo Educativo Departamental FED (situado fiscal) y si bien el Gobernador era el ordenador del gasto, tal situación no generaba derechos prestacionales establecidos exclusivamente para los empleados del orden departamental, pues los peticionarios seguían conservando el régimen laboral original y el Gobernador, como ordenador del gasto de los recursos del situado fiscal, no podía variar el régimen prestacional para los servidores del orden nacional.(…) Bajo los anteriores lineamientos, procederá esta Sala de Decisión a resolver el fondo del asunto. 4.2.

Del empleo público. 6 Sentencia del 3 de marzo de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez, radicación número: 76001-23-31-000- 2003-04361-01(2313-08) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 16 El artículo 125 de la Constitución Política dispone que, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y exceptúa de la misma a los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley7.

Señala además que, los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la constitución o la ley, serán nombrados por concurso público; el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán con observancia de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; el retiro ocurrirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley; y en ningún caso la filiación de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Al efecto, es menester indicar que, en Colombia, existen tres sistemas de carrera administrativa como son: (i) El sistema general u ordinario al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución, regulado por la Ley 909 de 20048 que comprende la mayor parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado.

(ii) El de las carreras especiales de origen constitucional, tales como el de las universidades estatales (Art. 69 C.P.), de las Fuerzas Militares (Art. 217 C.P.), de la Policía Nacional (Art. 218 C.P.), de la Fiscalía General de la Nación (Art. 253 C.P.), de la Rama Judicial (Art. 256-1 C.P.), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (Art. 266 C.P.), de la Contraloría General de la República (Art. 268-10 C.P.) y de la Procuraduría General de la Nación (Art. 279 C.P.). 7 Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.

(Negrilla Fuera de Texto). 8 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 17 (iii) Los «sistemas específicos de carrera» creados por el legislador, frente a los cuales la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 20009, aclaró que era viable su creación por parte del legislador y que existían ciertas actividades dentro de la misma administración pública que por su especificidad ameritan un tratamiento y una regulación singular, que están previstos en el numeral 2.º del artículo 4.º de la Ley 909 de 200410.

Por otro lado, frente a la fijación del salario de los empleados públicos, el artículo 122 de la Constitución Política establece que: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

Así, el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y cuando sus emolumentos se encuentren previstos en el respectivo presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo11. 9 En dicha oportunidad, esa Corte conoció de la demanda en contra de la norma que en su momento reguló los sistemas específicos de carrera de origen legal (art. 4º Ley 443 de 1998) donde concluyó que el Legislador estaba facultado para diseñar regímenes especiales en ciertas categorías de servidores públicos, por lo que declaró exequible la norma en cuestión. Al respecto se dijo lo siguiente: “Los sistemas específicos de carrera son constitucionales en la medida en que respeten el principio general, esto es que establezcan procedimientos de selección y acceso basados en el mérito personal, las competencias y calificaciones específicas de quienes aspiren a vincularse a dichas entidades, garanticen la estabilidad de sus servidores, determinen de conformidad con la Constitución y la ley las causales de retiro del servicio y contribuyan a la realización de los principios y mandatos de la Carta y de los derechos fundamentales de las personas, a tiempo que hagan de ellos mismos instrumentos ágiles y eficaces para el cumplimiento de sus propias funciones, esto es, para satisfacer, desde la órbita de su competencia, el interés general. […] No existe impedimento de orden constitucional para que el Congreso, en ejercicio de la cláusula general de competencia legislativa que el Constituyente radicó en esa Corporación, pueda crear sistemas especiales de carrera de contenido particular, que a su vez hagan parte del sistema de carrera administrativa general”. 10. 2.- Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: (…) - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. - El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. - El que regula el personal que presta sus servicios a los cuerpos oficiales de bomberos. [Adicionado por el artículo 51 de la Ley 1575 de 2012] 3.- La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil10. […]» 11 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo, Antioquia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 18 Por su parte, el Decreto 1042 de 1978, en el artículo 13, indica la forma en que debe determinarse la asignación salarial de un empleo público.

Al respecto preceptúa la norma: “Artículo 13.- De la asignación mensual. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones … (Subrayado fuera de texto original).

A su vez, el artículo 3 de la Ley 4 de 1992 establece sobre el particular lo siguiente: “Artículo 3. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos …” De esta manera, para determinar la asignación salarial de los empleados públicos se deben tener en cuenta, entre otras cosas, la denominación del cargo, el código, el grado, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exige para el mismo, las funciones y las responsabilidades asignadas.

Con respecto al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial, el Congreso de la República, en ejercicio de la competencia descrita en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dispuso: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional… (Subrayado fuera del texto original) De acuerdo con la normativa citada, el Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República.

Así mismo, debe precisar el límite salarial máximo de estos empleados públicos guardando equivalencias con cargos similares en el nivel nacional. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 19 1.1.

Del principio de “trabajo igual salario igual”. El derecho a la igualdad salarial se deriva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13, en concordancia con los artículos 25 (derecho al trabajo en condiciones dignas y justas) y 53 (principios mínimos fundamentales en materia laboral) de la Constitución Política y señalado de manera expresa en el artículo 143 del C.S.T., aunque para el caso de las relaciones de derecho privado encierra implicaciones diferentes12.

Así, una de las consecuencias de la especial protección que el Estado debe brindar al trabajo, es la exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral (C.P. art. 25); directamente ligada con lo anterior se encuentra la obligación de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo (C.P. art. 53), puesto que el salario es “la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral”13.

Es del caso manifestar que la Corte Constitucional ha establecido que “la existencia de una diferenciación salarial entre dos trabajadores que, en principio se encuentran en similares condiciones, debe fundarse en una justificación objetiva y razonable, so pena de vulnerar el derecho fundamental de todos los trabajadores a ser tratados con igual consideración y respeto por el empleador (CP art. 13)”14 y además “que la justificación del trato diferenciado no puede radicarse en argumentos meramente formales, como la denominación del empleo o la pertenencia a regímenes aparentemente diferentes”15. 1.2.

De la primacía del principio de la realidad sobre las formalidades en cuanto al desempeño de cargos públicos. Dispone el artículo 53 de la Constitución Política que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;

(…); primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;…” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Este principio, que obedece a la especial protección del trabajo en la Constitución Política de 1991, permite que, se resarzan los perjuicios ocasionados por la 12 Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdoba Triviño T- 335/00. 13 Corte Constitucional.

M.P. Jaime Córdoba Triviño T- 103/02. 14 Sentencia T- 335 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15 Idem. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 20 administración a personas que, a pesar de haber sido vinculadas a la misma bajo la modalidad contractual de prestación de servicios, acreditan los elementos que configuran una verdadera relación laboral16.

Si bien el principio de la supremacía de la realidad sobre las formalidades ha sido expuesto en casos donde se discute la existencia de una relación laboral o contrato realidad, su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones, por lo que corresponde al fallador analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos del trabajador, que ha desempeñado funciones con anuencia y consentimiento de la administración, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado17 para el caso de quienes se denominan funcionarios de hecho, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,18 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

Es cierto que la Administración cuenta con las atribuciones que desde la misma Constitución se le han atribuido para realizar los fines del Estado y por ello tiene la potestad de organización, pero, la demostración de la realidad debe imperar y por ello la primacía de la realidad sobre las formas debe prevalecer y no solamente el tipo de vinculación formal debe gobernar la situación laboral del funcionario. 2.

CASO CONCRETO. La parte demandante pretende la homologación salarial del cargo AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES19 grado 01, a partir de la vigencia fiscal 2008 y siguientes y en el recurso de apelación como tesis central se planteó textualmente lo siguiente: 16 i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección "A", C:P. Luís Rafael Vergara Quintero, 26 de marzo de 2009, Radicación: 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06). 18 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 19 Se debe de aclarar que en la demanda se indica que es el cargo de CELADOR GRADO 1 sin embargo ello resulta ser un error de transcripción. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 21 Se precisa que el análisis en sede de alzada, se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. Así, y sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, la segunda instancia “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”, habida cuenta que el fin de la apelación radica en “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (art. 320, ibídem).

Arribando al caso concreto, mediante resolución no. 411.20.0941 de diciembre 29 de 2006 el Municipio de Cali adoptó la escala de remuneración de los empleos públicos adscritos a la planta global de cargos de la administración central del municipio de Santiago de Cali en los siguientes términos: Además, en el artículo segundo de la referida resolución, señaló ARTICULO SEGUNDO. Conforme al artículo anterior, el grado salarial que corresponde a la asignación básica mensual de los diferentes empleos públicos de la Planta Global de Cargos de la Administración Central Municipal de Santiago de Cali son: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 22 Como se indicó anteriormente, la génesis del reparo formulado contra la sentencia de primera instancia, se centró en que a criterio de la demandante, el cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 con grado salarial 01 de tiempo completo, adscrito a la planta global de cargos de la administración central recibe una remuneración mensual superior al mismo cargo adscrito al Municipio, pero al servicio de la Secretaría de Educación, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones (SGP).

Para lo cual, trae a colación el Decreto 411.010.020.0548 de agosto 10 de 2017 (fecha aplicable a la demandante) en la cual se estipuló lo siguiente: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 23 Agrega la demandante, lo cual no está en discusión, que “para el caso de la demandante,(…) su asignación básica mensual en el año 2017 fue la de $1.382.507, que como podrá advertirlo en el Decreto 548 de 2017, corresponde al más bajo del nivel 01” (…) “el comprobante de nómina del mes de enero del año 2018, en el que se certifica que para ese mes, la asignación básica devengada fue de $1.382.507, que corresponde precisamente al valor del salario recibido en el año 2017, como quiera que para el mes de enero 2018 aún no se había efectuado el incremento salarial del año 2018” Finalmente, la parte demandante refirió que tal diferencia salarial se superó a partir de la promulgación de los Decretos 568 y 569 del 2023 que igualó el salario del cargo de auxiliar de servicios generales grado 1 tanto de la planta global del Municipio de Santiago de Cali con el de la misma categoría financiado por el Sistema General de Participaciones, veamos.

Decreto 568 de 202320 Decreto 569 de 202321 “POR EL CUAL SE IMPLEMENTA EL INCREMENTO SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS ADSCRITOS A LA PLANTA DE CARGOS DE LA ADMINISTRACION CENTRAL DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL AÑO 2023” “POR EL CUAL SE ESTABLECE EL INCREMENTO SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS ADMINISTRATIVOS AL SERVICIO DE LA SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL, FINANCIADOS CON CARGO A LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES (SGP) PARA LA VIGENCIA FISCAL DELANO 2023”

ARTICULO TERCERO: INCREMENTAR DE MANERA DIFERENCIAL, en el nivel ASISTENCIAL los grados salariales 01, 02, 04 y 05 así: Parágrafo Primero: En cumplimiento del artículo tercero del Decreto Distrital No.4112.010.20.568 del 10 de julio 2023, ajustar en valores absolutes de manera diferencial, en el nivel asistencial para los grades salariales 01, 02, 04 y 05, así Como se observa del cuadro comparativo anterior, a partir del año 2023 el cargo de auxiliar de servicios generales que hace parte del nivel asistencial quedó equiparado salarialmente tanto para la planta central como para los cargos al servicio de la secretaría de educación financiados por el Sistema General de Participaciones, de ahí que se pregone en el recurso de alzada, que la diferencia perduró desde la vinculación de la demandante (2017) hasta el año 2023, fecha en 20file:///C:/Users/jonat/Downloads/20_20_760013333020202200035002RECEPCIONMEMOR202308141623 42.pdf 21file:///C:/Users/jonat/Downloads/21_21_760013333020202200035003RECEPCIONMEMOR202308141623 43.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 24 que se expidieron los anteriores actos administrativos (Decretos 568 y 569 del 2023).

Como se observa del marco normativo y jurisprudencial citado, los empleados del Municipio de Santiago de Cali que hacen parte de la planta central, como aquellos pertenecientes a la planta global, hacen parte del personal a cargo del ente territorial municipal; sin embargo, su financiación, se realiza de manera diferente, veamos: i) para la central con recursos propios y ii) para la global22, a través del Sistema General de Participaciones.

Lo anterior tiene como base al artículo 21 de la ley 715 de 2001, que establece: “Artículo 21. Límite al crecimiento de los costos. Los compromisos que adquieran los departamentos, distritos y municipios certificados para la prestación de los servicios educativos a su cargo, cuando se adquieran con recursos del Sistema General de Participaciones, no podrán superar el monto de la participación para educación, en la respectiva vigencia fiscal, certificada por el Departamento Nacional de Planeación, para cada entidad territorial.

Los departamentos, distritos y municipios no podrán autorizar plantas de personal docente o administrativo a cargo del Sistema General de Participaciones, que superen el monto de los recursos de éste. El crecimiento de costos por ascensos en el escalafón en las plantas de cargos de las entidades territoriales o cualquier otro costo del servicio educativo, con cargo al Sistema General de Participaciones, tendrá como límite el monto de los recursos disponibles, en el Sistema General de Participaciones.

No procederá reconocimiento que supere este límite, los que se realicen no tendrán validez y darán lugar a responsabilidad fiscal para el funcionario que ordene el respectivo gasto. Con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones no se podrán crear prestaciones ni bonificaciones por parte de las entidades territoriales.” Con fundamento en lo anterior, se puede colegir que el ente territorial no puede acrecer la carga de nómina sujeta al Sistema General de Participación, pues aquella solo puede incrementarse dentro de los límites autorizados por el Gobierno Nacional, ya que, de lo contrario, dicho desfase sería asumido por el Municipio con recursos propios, lo que lleva implícito la responsabilidad de los ordenadores del gasto.

En adición a lo anterior, el artículo 356 de la Constitución Política consagra lo siguiente: “no se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”, lo cual se corroboró en el acto legislativo No. 01 de 2001 que modificó el artículo 357 Constitucional23. 22 entendida como la planta de personal docente, directivo docente y administrativo vinculados a los servicios de educación 23 “Artículo 357.

El monto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos Corrientes de la Nación durante los cuatro (4) años anteriores, incluida la correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución. Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 25 Con base a lo anterior, esta Sala de Decisión procedió a hacer un estudio de lo allegado al expediente de lo que se puede evidenciar que no existe prueba que acredite que la Nación haya trasladado los recursos necesarios al Municipio de Santiago de Cali para que nivele los salarios del personal homologado en idéntica proporción que los sueldos de los servidores públicos que hacen parte de la planta central del ente territorial.

Por lo anterior y en base a el marco normativo y jurisprudencial transcrito, se puede concluir que no puede imponerse una carga a la administración territorial sin la correspondiente apropiación presupuestal. Es más, el mismo Decreto 569 de 2023 “POR EL CUAL SE ESTABLECE EL INCREMENTO SALARIAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS ADMINISTRATES AL SERVICIO DE LA SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL, FINANCIADOS CON CARGO A LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES (SGP) PARA LA VIGENCIA FISCAL DELANO 2023” en su exposición de motivos, hace referencia a los requisitos superados para realizar tal incremento salarial, veamos: de la Nación a que se refiere el inciso anterior, estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de estados de excepción, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue el carácter permanente.

Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un veintiocho (28%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios, exceptuando los recursos que se destinen para educación y salud.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios tendrá como base inicial el monto de los recursos que la Nación transfería a las entidades territoriales antes de entrar en vigencia este acto legislativo, por concepto de situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y las transferencias complementarias al situado fiscal para educación, que para el año 2001 se valoran en la suma de diez punto novecientos sesenta y dos (10.962) billones de pesos.

En el caso de educación, la base inicial contempla los costos por concepto de docentes y administrativos pagados con situado fiscal y el fondo de compensación educativa, docentes y otros gastos en educación financiados a nivel distrital y municipal con las participaciones en los ingresos corrientes de la nación, y los docentes, personal administrativo de los planteles educativos y directivos docentes departamentales y municipales pagados con recursos propios, todos ellos a 1o. de noviembre del 2000.

Esta incorporación será automática a partir del 1o. de enero de 2002.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Durante los años comprendidos entre 2002 y 2008 el monto del Sistema General de Participaciones crecerá en un porcentaje igual al de la tasa de inflación causada, más un crecimiento adicional que aumentará en forma escalonada así: Para los años 2002, 2003, 2004 y 2005 el incremento será de 2%; para los años 2006, 2007 y 2008 el incremento será de 2.5%.

Si durante el período de transición el crecimiento real de la economía (producto interno bruto) certificado por el DANE en el mes de mayo del año siguiente es superior al 4%, el crecimiento adicional del Sistema General de Participaciones de que trata el presente parágrafo se incrementará en una proporción equivalente al crecimiento que supere el 4%, previo descuento de los porcentajes que la Nación haya tenido que asumir, cuando el crecimiento real de la economía no haya sido suficiente para financiar el 2% adicional durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005, y 2.5% adicional para los años 2006, 2007 y 2008.

PARÁGRAFO TRANSITORIO 3o. Al finalizar el período de transición, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación destinados para el Sistema General de Participación será como mínimo el porcentaje que constitucionalmente se transfiera en el año 2001. La Ley, a iniciativa del Congreso, establecerá la gradualidad del incremento autorizado en este parágrafo.

En todo caso, después del período de transición, el Congreso, cada cinco años y a iniciativa propia a través de ley, podrá incrementar el porcentaje. Igualmente durante la vigencia del Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, el Congreso de la República, podrá revisar por iniciativa propia cada cinco años, la base de liquidación de éste”.

Es decir, el actor compara dos situaciones fácticas distintas. En último lugar, se pone de presente que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en diferentes Salas de Decisión25 ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este asunto, donde bajo los mismos argumentos se ha denegado las pretensiones de la demanda, precedente horizontal que acoge esta Sala íntegramente, dado que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

Ahora bien, en gracia de discusión es importante referir que año a año, el alcalde municipal de Santiago de Cali le corresponde, conforme a las normas constitucionales (art. 315) y legales (Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012) establecer la escala salarial de los empleados públicos. Tal como lo aduce la demandante, desde el año 2017 hasta el 2023 permaneció el aludido trato desigual salarial entre los cargos; no obstante, lo cierto es que no atacó o cuestionó 24 Corte Constitucional, sentencia C-444 de 1997.

Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía. “ Así, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada.

Como se ve, cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (Constitución) 25 Ver sentencias del 24 de mayo de 2018, radicación No. 76- 147-33-33-001-2015-00104-01, M.P. Zoranny Castillo Otálora; del 15 de enero de 2018, radicación No. 76147-33-33-001-2015-00382-01, M.P. Lorena Martínez Jaramillo y del 30 de agosto de 2018, radicación No. 76147-33-33-002-2015-00182-01, M.P. Fernando Augusto García Muñoz.

En un asunto de ribetes similar, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento señaló: Ahora bien, cuestiona la accionante que el porcentaje en que se incrementaron sus salarios de 2012 a 2016 no corresponde al mismo de los cargos de alcalde, personero y concejales de ese municipio, por lo que, en virtud del derecho a la igualdad, pide su nivelación salarial.

Al respecto, la Sala evidencia que la génesis del reproche está contenida en los actos administrativos descritos en el anterior cuadro, que comportan decisiones amparadas por la presunción de legalidad, por lo que al momento de incrementar año a año el salario de la accionante, constituyeron el soporte de la Administración y, por ende, el sustento legal para la emisión del oficio acusado.

Entonces, si su inconformidad radicaba en los porcentajes en que se aumentaron anualmente los sueldos de los servidores del municipio, le correspondía iniciar la respectiva acción judicial contra aquellos. (…) En tales condiciones, no resulta viable ordenar la nivelación salarial perseguida por la actora, por cuanto el oficio acusado está fundamentado en actos administrativos que establecieron escalas salariales o porcentajes de incremento salarial para las anualidades 2012 a 2016, cuya presunción está incólume; además, el ente accionado ha fijado las asignaciones de sus funcionarios con sustento en las competencias que la Constitución y la ley le otorgan, sin exceder los topes determinados por el Gobierno nacional para cada anualidad; y no fue expuesta una situación de desigualdad entre cargos o empleos homólogos o de la misma categoría, grado o nivel, que pudiera derivar en una distinción negativa injustificada hacia la interesada.

En este último punto, esto es la situación de desigualdad entre cargos, esta Sala de Decisión acoge la jurisprudencia del Consejo de Estado26 en la cual se indica que “quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.”27 26 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Subsección B. Radicación 05001-23-31-000-2006-02895- 01(0042-12). Actor: Efraín Alberto Cruz Cena. Demandado: Instituto de Seguros Sociales. 13 de febrero de 2014. Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Exp: 050012331000200303588 01. Número Interno: 2343-2012. Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón, 21 de febrero de 2013. 27 Proceso 76001-23-31-000-2011-00572-01(4858-18).

Es más, la demanda, la contestación y la audiencia inicial solo se centró en demostrar la diferencia salarial y no se tiene prueba alguna de las funciones del cargo. De conformidad con lo anterior, no basta con realizar afirmaciones relativas al desempeño de funciones de un cargo igual para lograr la nivelación salarial, sino que se debe demostrar que el cargo en que se encontraba posesionada tenía funciones idénticas al cargo del que se pregona homologar.

Lo anterior, hace referencia a la denominada carga de la prueba, definida por la jurisprudencia28 como “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”.

En el mismo sentido, "toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, sujetas a su valoración racional e integral de acuerdo con las reglas de la sana crítica, correspondiendo al demandante y no al juez la carga probatoria (actori incumbit, probatio) con elementos probatorios idóneos, y sujetos a contradicción y, en contrapartida, al demandado demostrar in contrario (réus in excipiendo fit acto), cuestión que en la autorizada opinión de Francisco Carnelutti “se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición”.

También la noción de carga de la prueba incluye para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe tallar cuando no encuentra la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción y se traduce en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia (La prueba civil, Traducción de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, págs. 219 y sigs.)".

(Cas. civ. sentencia del 25 de enero de 2008, [SC-002-2008], exp. 00373). El actual código general del proceso en su artículo 167, señala que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, al no probarse el hecho, no se logró demostrar que la 28 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera.

C.P. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756), dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 29 demandante ejercía las funciones del cargo denominado Profesional Universitario Grado 05.

Por lo precedente, no le resta más opción a esta Sala de decisión de negar las pretensiones de la demanda interpuesta. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

El artículo 365 del C.G.P, versa: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). Sobre los criterios para la imposición de condena en costas, el Consejo de Estado29 indicó: “Al respecto, debe mencionarse que el artículo 188 del CPACA determina que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 36530. 29 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) 30 “[…] Artículo 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 30 En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.

Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) La nueva línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa puesta en consideración, estableció un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.

No obstante, la parte demandada no demostró o acreditó la ocurrencia de gastos en esta instancia y en tal sentido esta Sala de Decisión se abstendrá de imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 01-09 del treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) proferido por el Juzgado Veinte Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cali que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” […]” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: BRUNILDA RIOS ENRIQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CALI y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Rad. 76001-33-33-020-2022-00035-00 31 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen. CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO *Providencia firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.

JGV