Ibagué, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-009-2020-00114-01 775-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ANGEL MARIA SERRANO GUERRERO? Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE. Tema: INSUBSISTENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de alzada interpuesto oportunamente por el vocero de la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 1. Que se declare la nulidad del Decreto No 1000-0044 del 13 de enero de 2020 “Por medio del cual se hace un nombramiento ordinario en la Planta de Empleos de la Administración Centra Municipal” acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Ángel María Serrano Guerrero en el cargo de Asesor, Código 105, Grado 15 adscrito a la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural de la entidad territorial demandada.
Pretensión principal. 1. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho como ‘pretensión principal de este tipo se solicita que se condene al Municipio de Ibagué, al reintegro al cargo antes mencionado o a otro de igual o superior categoría del señor Ángel María Serrano Guerrero además de condenarse al pago de todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, intereses, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y demás emolumentos o factores salariales y prestacionales legales y convencionales, dejados de percibir desde el momento en que se dio por terminado en nombramiento hasta la fecha que se haga efectivo el reintegro, así como el pago de os aportes a pensión dejados de realizar. 2.
Se condene al Municipio de Ibagué al pago de $1.852.000 valor que Colpensiones en el mes de junio de 2020, le desconectó de su retroactivo pensional con destino a Salud Total EPS, pero que por el retiro ilegal del señor Ángel María Serrano Guerrero, no tuvo de manera permanente y efectiva su servicio fundamental a la salud desde el retiro y hasta junio de 2020. 3.
Que se condene al Municipio de Ibagué al pago de perjuicios morales causados, los cuales se tazan en una cuantía mínima de 100 SMLV o al mayor valor probado en el proceso. 1 Ver Expte. C.Ppal- Archivo 1. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. 4. Que se declare que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios del señor Ángel María Serrano Guerrero. 5.
De igual forma se solicita que los valores adeudados sean indexados y se reconocen intereses legales desde el momento de su retiro hasta la fecha exacta, día y hora de pago en los términos de la Ley 1437 de 2011 y demás normas aplicables. 6. El Municipio dará cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes y aplicables. 7.
Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 de la ley 1437 de 2011, hasta cuando se verifique el pago total y efectivo, sin perjuicios de ajustes de valor de que trata el artículo 187. Pretensiones subsidiarias. 1. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y como pretensión subsidiaria a la principal de restablecimiento del derecho (reintegro) identificada como la primera, en el evento de que no se pueda dar el reintegro, solicito se condene al Municipio de Ibagué al pago de una indemnización que está conformada por el valor indexado de todos los salarios, primas, bonificaciones, cesantías e intereses, sanción moratoria por el no pago de cesantías y demás emolumentos o factores salariales y prestacionales legales y convencionales dejados de percibir desde el momento en que se dio por terminado el nombramiento hasta que el señor Ángel María Serrano Guerrero cumpla la edad de 70 años conforme los artículo 1 y 2 de la Ley 1821 de 2016.
En este último evento deberá accederse a las demás pretensiones de restablecimiento indicadas dentro de las pretensiones principales. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1. El señor Ángel María Serrano Guerrero fue nombrado en el cargo de Asesor, Grado 15 Código 115, adscrito a la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural de Ibagué, permaneciendo en dicho cargo desde el 18 de febrero de 1998, cargo este que era del nivel asesor y de libre nombramiento y remoción. 2.
Mediante Resolución No GNR 168186 de 06 de junio de 2015, Colpensiones le concedió al señor Ángel María Serrano su pensión de vejez, resolución esta que fue modificada por las Resoluciones Nos CNR 351471 de 09 de noviembre de 2015 y VPB 5928 de 05 de febrero de 2016, en donde se le fijó un monto pensional de $3.117.348, prestación esta que quedó condicionada al retiro definitivo del servicio. 3.
Mediante Resolución No 1400-1487 de 09 de diciembre de 2019, se le concedieron las vacaciones al señor Serrano Guerrero a partir de dicha fecha, y mediante oficio de 18 de diciembre suscrito por este y por el Secretario de Agricultura, se le comunicó a la Directora de Talento Humano que no se había hecho el disfrute de las vacaciones concedidas, por lo que solicitó el aplazamiento de las mismas. 4.
Mediante oficio de 20 de diciembre de 2019, la Directora de Talento Humano de la Alcaldía de Ibagué, reiteró la petición de información relacionada con el aquí 2 Ver expte Juzgado – C.Ppal- fls 7-14 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. demandante en calidad de afiliado de Colpensiones, solicitando información de si el derecho pensional de este se encontraba en firme para proceder con su retiro del servicio por otorgamiento de la pensión. 5.
Encontrándose en vacaciones el señor Ángel María serrano, la accionada expidió el Decreto No 1000-0044 de 13 de enero de 2020, mediante el cual se hizo un nombramiento en la Planta de Empleos de la Administración Central y a su vez se declaró insubsistente al primero. 6. El 15 de enero de 2020 Colpensiones dio respuesta al oficio radicado por el Municipio de Ibagué, indicando que ya se había resuelto el recurso de apelación contra el acto que reconoció la pensión del señor Serrano Guerrero, pero que como era un acto del 2015 era necesario validar los tiempos y actualizar la historia laboral. 7.
Señaló que luego del retiro del señor Serrano Guerrero, el mismo presento grandes problemas económicos al no tener ni sueldo ni pensión, por lo que su retiro había sido arbitrario. 3.- Contestación de la demanda3 Mediante apoderado, la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
Manifestó que quien ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción puede ser removido del mismo por parte de su nominador sin que medie motivación alguna, ello con ocasión de la discrecionalidad de que gozan estos últimos, por lo que puede acudir a la figura de la insubsistencia, Adujo que el motivo por el cual se había declarado insubsistente al demandante no tenía nada que ver con su status pensional y que además lo establecido en el artículo 9 del parágrafo 3 de la ley 797 de 2003, que condiciona el despido del trabajador hasta cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del Sistema General de Pensiones, no era aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Señaló que, si bien dicha entidad había realizado varias consultas a Colpensiones relacionadas con la firmeza del reconocimiento pensional del demandante, ello no tuvo nada que ver con la declaratoria de insubsistencia, pues esta fue comunicada el 13 de enero de 2020 y Colpensiones tan sólo emite una respuesta hasta el 15 del mismo mes y año. Aseveró que el acto administrativo demandado no había sido expedido de manera irregular, ni con desviación de poder, ni falsa motivación, no lesionó ningún derecho subjetivo del demandante, ni había daño alguno que reparar; así mismo indicó, que la expedición del mismo obedeció a la discrecionalidad del nominador, quien está facultado para designar o terminar la relación laboral de quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, sin que media motivación alguna. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 16 de mayo de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el demandante estuvo vinculado con el Municipio de Ibagué en el cargo de Asesor Grado 15 Código 105 desde el 18 de febrero de 1998, cargo este que era de libre nombramiento y remoción conforme lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, por tratarse de aquellos cargos que cumplían funciones de asesoría 3 Ver Expte Teams – Archivo 29 4 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 65 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. institucional; así mismo indicó que tal como dispone el artículo 41 ibidem la declaratoria de insubsistencia era una causal de retiro del servicio.
Dijo que si bien en el escrito de demanda se había alegado la calidad de prepensionado del demandante, se evidenciaba que este ya había cumplido los requisitos para adquirir su pensión de vejez, tanto así que mediante Resolución de 5 de febrero de 2016, Colpensiones resolvió el recurso de apelación contra la Resolución de 06 de junio de 2015, ordenando reconocer la pensión a favor del señor Ángel María Serrano Guerrero, condicionada al retiro definitivo del servicio, por lo que indicó que el mismo no reunía tal calidad, ya que esta sólo la ostenta aquel trabajador que se encuentra ad portas de cumplir con el requisito de tiempo de cotización para acceder a pensión (menos de tres años).
Reitero que la causal de retiro de servicio del actor obedeció a la declaratoria de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía, declaratoria esta que se da en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el nominador, la cual no requiere motivación alguna, ya que los cargo de libre nombramiento y remoción no confieren fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna, por lo que el mismo puede ser removido libremente, amparado en la presunción legal de mejoramiento del servicio.
Agregó que la expectativa pensional no limitaba la facultad discrecional de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues dicha forma de vinculación no produce ningún fuero de estabilidad; así mismo señaló, que aunque el demandante ya hubiese cumplido con los requisitos para pensionarse antes de que fuera retirado del servicio, la declaratoria de su insubsistencia se hizo en uso de la facultad discrecional del nominador, mas no por el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación pensional, por lo que la administración no estaba obligada a esperar la expedición del acto de reconocimiento pensional y la inclusión en nómina de pensionados Respecto de la estabilidad reforzada establecida en el artículo 2 de la Ley 1821 de 2016, relativa a la permanecía voluntaria hasta los 70 años de edad de quienes ejercen funciones públicas pese a ya tener derecho a su pensión de jubilación, expresó en primer lugar, que el retiro del servicio tuvo su génesis en la discrecionalidad del nominador y no en el cumplimento de los requisitos para pensionarse; además señaló que si en gracia de discusión fuese aplicable dicho precepto normativo al demandante, este no había demostrado en el plenario que hubiese manifestado al Municipio su intención de acogerse a la opción voluntaria de permanencia en el cargo,, exigencia esta para que proceda dicha medida.
En cuanto al desmejoramiento del servicio alegado en la demanda en razón a que la persona que fue nombrada para remplazarlo se encontraba ejerciendo sus funciones en otra secretaria, señaló el Juez de instancia que la entidad territorial tenía la facultad de nombrar a la persona en el cargo del cual fue declarado insubsistente el actor y a su vez colocarla al servicio de la dependencia que considerara necesaria para el buen servicio. 5.- El recurso de apelación. Oportunamente la apoderada Judicial de la parte actora interpuso el recurso de alzada, procurando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que, en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Dijo que la providencia de primera instancia no había tenido en cuenta los argumentos de la demanda al manifestar que la expectativa pensional no limitaba la facultad discrecional, pues señaló que se debió partir del caso concreto, el cual no fue analizado, toda vez que el señor Ángel María Serrano ya tenía derecho a la pensión y él, bajo la confianza legítima y buena fe, estaba esperando que le permitieran quedarse hasta los 70 años o que por lo menos la administración le informara al Fondo de Pensiones la fecha de su retiro, para ser incluido en nómina de pensionados, trámite 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. administrativo que ya había iniciado la anterior administración, pero que con la nueva administración simplemente se realizaron despidos masivos.
Agregó que el accionante había sido separado del servicio de manera intempestiva, cuando él se encontraba en vacaciones, y debieron haber informado previo a tal determinación al Fondo de pensiones con independencia de la causal de retiro. Expuso que la administración municipal en el año 2019 inició el trámite administrativo para establecer la firmeza del estado pensional del señor Serrano Guerrero para proceder a su retiro por la causal de haber obtenido la pensión de jubilación y darle la posibilidad como lo era la administración de ese momento de quedarse hasta la edad de retiro forzoso, situación esta que también quería el demandante.
Agregó que la facultad discrecional no era absoluta, que por el contrario era limitada y debía aplicarse no solamente en pro del mejoramiento del servicio sino vigilando que con ello no se fuesen a afectar derechos superiores como la salud, vida y mínimo vital, máxime en tratándose de personas de la tercera edad. Exaltó que el hecho de que la accionada no hubiese notificado al Fondo de Pensiones la fecha de retiro del demandante le generó una desprotección desde el 14 de enero de 2020 a junio del mismo año, que le afectó el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, el mínimo vital y móvil.
Comentó que el Juez de instancia sólo había realizado un análisis teórico y jurisprudencial sin que hubiese realizado la más mínima apreciación fáctica y jurídica del caso concreto, pues ni siquiera se pronunció frente a las pretensiones subsidiarias. Sostuvo que era falsa la apreciación vertida por el a quo según la cual el actor no había manifestado su voluntad de seguir laborando hasta los 70 años de edad, pues indicó que era tan así la intención de ambas partes, que se habían aplazado sus vacaciones en varias oportunidades y además el demandante estaba a la espera de que el Fondo de Pensiones respondiera los oficios al Municipio sobre su firmeza pensional, para el comunicar su intención de continuar laborando.
Adujo que no compartía la tesis del Juez de la causa, según la cual los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozaban de estabilidad, pues señaló que todo empleo público tiene cierto grado de estabilidad, pues de lo contrario se estaría hablando de un estado autoritario, y es por ello que la discrecionalidad debe ser utilizada bajo principio de proporcionalidad y racionabilidad.
Precisó que si bien en las plantas globales de la administración era factible hacer traslados o movimientos internos, lo cierto era que no se podía nombrar a personas que no cumplieran con el perfil profesional del cargo que genera el retiro por el nuevo nombramiento, pues la profesión del demandante que trabajaba en la Secretaría de Agricultura y Desarrollo Rural era diferente a la de la funcionaria que lo remplazo (abogada), quien laboraba en la Oficina Jurídica del Municipio, lo que en su sentir no demostraba el mejoramiento del servicio alguno. Indicó que en el fallo censurado se hizo una indebida valoración probatoria, pues no se analizaron las particularidades del caso, ni las pruebas documentales como historia clínica, certificaciones de la misma accionada; así mismo indicó, que con las testimoniales recaudadas se había demostrado la gran afectación psicológica y psiquiátrica del demandante por su desvinculación intempestiva, sin que se pueda indicar que tal afectación se produjo por la muerte de su hermano ya que esta solo se produjo el 20 de julio de 2022, señalando así que, por el contrario la aludida desvinculación aceleró la muerte de su familiar en razón a que este dependía económicamente del aquí demandante.
Finalmente, señaló que no era cierto que el Municipio no supiera la condición de pre pensionado del demandante como se indicó en el fallo recurrido, ya que el Municipio tenía conocimiento de las resoluciones que habían reconocido su derecho pensional, pues simplemente estaban a la espera de la firmeza de dichos actos administrativos. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 07 de septiembre de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 16 de mayo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 1.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial y a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Ángel María Serrano Guerrero, en el cargo de Asesor Código 105, Grado 15 adscrito a la Secretaria de Agricultura y Desarrollo Rural de la entidad territorial demandada, se ajustó a derecho tal como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, y como lo indica el demandante, dicho acto se encuentra viciado de nulidad. 2.
Marco Legal. A fin de resolver la litis, estima pertinente este Colectivo analizar las diferentes formas de vinculación laboral con el Estado que regula el ordenamiento jurídico, ya que, de acuerdo con esa forma de vinculación se determinará el mecanismo de ingreso al servicio, su posibilidad de ascenso, estabilidad y la forma de terminar la relación laboral.
El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Pública, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad. 2.1.
De los cargos de libre nombramiento y remoción. La Ley 909 de 2004, establece en su artículo 5º la clasificación de los empleos públicos, fijando por excepción, cuáles de ellos no son de carrera administrativa, así: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (.…) 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (….) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; vicepresidente; Subdirector o Subgerente; secretario general; jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:” (….) ? En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales;
(Adicionado por la Ley 1093 de 2006) 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Conforme a lo anterior, es claro dilucidar que la legislación establece una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de manejo y dirección institucional, para lo cual, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resultando razonable que para la provisión de empleos que impliquen tal condición, no se requiera superar un proceso de selección por méritos, toda vez que el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Así entonces, se resalta que, no obstante que el sistema de carrera administrativa se constituye en la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, debe tenerse en cuenta que el legislador se encuentra facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción. En sentir de la H. Corte Constitucional, para la clasificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe existir un fundamento legal para adelantar esa clasificación, y un principio de razón suficiente que justifique la determinación y la exigencia de confianza plena o el desarrollo de una decisión política en la función a ellos asignada.
El contenido de esos requisitos, a juicio de esa Corporación, se concreta en los siguientes términos: “( ) como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.
Y, por último, no hay que olvidar que, por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”.
La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, sostuvo respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente: “2. Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente," los altos funcionarios del Estado".
Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2. de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos demás alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central5 y ”Sentencia C-195 de 1994, ya citada. 5 Ministro; Director de Departamento Administrativo;
Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;
Director de Protocolo; Agregado Comercial; 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. descentralizada6 del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial7, y en la administración descentralizada del nivel territorial8.
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se tratade los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 3.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos" (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de "especial confianza" que se encuentran "adscritos" a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría ("los altos funcionarios del Estado") en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), "en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional"; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5a de 1992. 4.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado" (literal c). 5. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos" (literal d). 6.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, "los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales" (literal e) Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión;
Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. II En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, además, los siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos;
Administrador de Aeropuerto; Gerente Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Área y Jefe de Oficina Aeronáutica 6 Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado;
Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones;
Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia". 7 "Secretario General; secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado". 8 Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces". 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. 7.
Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, "Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera" (literal f) 2.2.
De la Declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2°, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: "( )
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (….)
PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
( )". Conforme a la disposición normativa trascrita en precedencia, la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación alguna, empero, dicha discrecionalidad debe estar revestida de unos límites mínimos de razonabilidad, justos y ponderados, tal como lo ha venido indicando nuestro superior jerárquico.
Por su parte y en concordancia con dicho planteamiento, la Honorable Corte Constitucional9, ha señalado, que la referida discrecionalidad debe ser ejecutada dentro de unos límites de razonabilidad, proporcionalidad y racionalidad, indicando así, como límites para el ejercicio de dicho poder discrecional, los siguientes: “a) Debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente. b) Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza. c) La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa”.
Igualmente, dicha Corporación de manera reiterativa ha señalado, que dicho poder discrecional de que goza el agente nominador no debe en ningún momento conducir a decisiones arbitrarias, ya que toda decisión administrativa debe obedecer al bien común, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual, la función administrativa está al servicio de los intereses generales. 9 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
Al respecto, Nuestro Órgano de Cierre Constitucional10, ha señalado: " (..) Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
(…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad11. 3. Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Decreto No 044 de 13 de enero de 2020 mediante el cual se nombró a la señora Steffany Franco Calderón en el cargo de Asesor Código 105 Grado 15 y se declara insubsistente el nombramiento del señor Ángel María Serrano Guerra en el mencionado cargo12. - Memorando 000719 de 13 de enero de 2020, mediante el cual la Dirección de Talento Humano del Municipio de Ibagué le comunicó al señor Ángel María Serrano Guerreo que había sido declarado insubsistente mediante Decreto No 0044 del 13 de enero de 202013. - Resolución No VPB 5928 de 05 de febrero de 2016, expedida por Colpensiones, a través de la cual se resuelve un recurso de apelación, y se ordena reconocer la pensión de vejez del señor Ángel María Serrano Guerrero en cuantía de $3.117.348, condicionada al retiro definitivo del servicio14. - Memorando de 18 de junio de 2019, mediante el cual la Dirección de Talento Humano del Municipio le comunica al señor Serrano Guerra que se le concedieron sus vacaciones a partir de 18 de junio de 201915 - Acta de suspensión de vacaciones suscrita por el aquí demandante y el Asesor de Despacho de la Secretaria de Agricultura y Desarrollo Rural del Municipio de Ibagué, donde solicitan a la dirección de Talento Humano la suspensión de las vacaciones reconocidas, argumentando: “Motiva la presente decisión el hecho de necesidad de la prestación del servicio del servidor público 10 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez Rad: 73001-23-33-000-2014*00285-01 11 Decreto 001 de 7984.
Artículo 36. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 12 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 41-42 13 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 43 14 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 44-55 15 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 53 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. beneficiario de estas vacaciones por reorganización administrativa y por tener a su cargo la supervisión de la mayoría de las órdenes de prestación de servicios de los contratistas operarios y otros profesionales del áreas y la supervisión de contratos de obra y suministro” 16 - Resolución No 1487 de 09 de diciembre de 2019, a través de la cual se le concedieron vacaciones al señor Ángel María Serrano, a partir del 09 de diciembre de 201917. - Oficio de 07 de enero de 2020, por el cual el señor Serrano Guerrero le solicita a la Dirección de Talento Humano la suspensión de las vacaciones, indicando que no había disfrutado de las mismas por desconocimiento del acto administrativo que las concedió y señalado que por necesidades del servicio debía permanecer laborando, solicitando que las mismas se concedan a partir del 07 de enero de 202018. - Memorando de fecha 23 de diciembre de 2020, a través del cual la Dirección de Talento Humano le comunica al señor Serrano Guerrero, que el disfrute de sus vacaciones se reconoce a partir del 07 de enero de 202019. - Oficio de 20 de diciembre de 2019, dirigido a Colpensiones mediante el cual se solicita información respecto a si se encuentra en firme la resolución que concedió la pensión de vejez del señor Ángel María Serrano Guerrero20. - Oficio de 10 de enero de 2020 mediante el cual Colpensiones da respuesta a la información solicitada por el Municipio, expresando, entre otros, que mediante Resolución No VPB5928 de 05 de febrero de 2016, se resolvió un recurso de apelación y se reconoció la pensión de vejez del señor Serrano Guerrero, decisión esta que había sido notificada al apoderado del citado señor el 26 de febrero de 2016;
Igualmente indicó que se hacía necesario la realización de nuevas validaciones y actualización de su historia laboral21. - Historia clínica de la Clínica los Remansos Instituto Tolimense de salud mental S.A.S, donde obra constancia de que el señor Ángel María Serrano Guerrero, está siendo tratado por Psicología 22. De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, y como lo sostiene la parte actora, se encuentra viciado de nulidad.
El vocero judicial del demandante sostuvo, que la discrecionalidad para declarar insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción no era absoluta ya que se debían analizar las particularidades de cada caso, señalado así, que el Juez de instancia había realizado una incorrecta valoración probatoria, pues su prohijado revestía la calidad de prepensionado y tal circunstancia era sabida por la accionada, pues sólo estaba a la espera de tener la certeza de la firmeza de los actos administrativos que reconocieron la pensión de vejez.
Igualmente señaló que el hecho de que la accionada no hubiese comunicado a Colpensiones la fecha de retiro del demandante le había generado una desprotección de sus derechos a la salud, vida y mínimo vital. También señaló que el demandante tenía la voluntad de permanecer en el cargo hasta su edad de retiro forzoso – 70 años- y que era falsa la apreciación expuesta en la providencia enjuiciada, según la cual el mismo no había manifestado tal querer al Municipio, pue era tan evidente tal situación que por ello en varias oportunidades se 16 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 55 17 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 56-57 18 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 58 19 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 41-42 20 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 60-61 21 Ver Expte Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fls 62 22 Ver Expte Juzgado – C.No 3l- Archivo 5 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. habían aplazado la vacaciones de éste y simplemente estaba a la espera de que el Fondo de Pensiones informara al Municipio sobre la firmeza de los actos de reconocimiento pensional, para así él poder comunicar su deseo de continuar laborando. 3.1 Del fuero de estabilidad laboral de los pre pensionados En este punto corresponde a la Sala determinar, si el señor Ángel María Serrano Guerrero, tenía calidad de pre pensionado, y si tal condición le otorgaba un fuero de estabilidad relativa en el empleo que desempeñaba en el Municipio de Ibagué- Asesor, Grado 15 Código 115, adscrito a la secretaría de Agricultura y desarrollo Rural de Ibagué, el cual se encuentra clasificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se indicó desde el libelo introductorio.
En primer lugar, ha de indicarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, gozan de una protección especial por parte del Estado, las personas en situaciones particulares de vulnerabilidad, entre los cuales se encuentran aquellos que están próximos a obtener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, grupo poblacional que ha sido denominado como "pre pensionados", el cual dada su condición de sujetos de especial protección, obtienen en su favor una garantía de estabilidad laboral relativa.
En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2009, se refirió al concepto de pre pensionado, en los siguientes términos: “Encuentra pues la Sala que la noción de 'pre pensionados" se refiere de manera general a aquellas personas trabajadoras de entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión” Posteriormente en la sentencia T-824 de 2014, la Corte Constitucional respecto al alcance del concepto de pre pensionado y su incidencia en la estabilidad laboral que de ello se deriva, señaló lo siguiente: "(..) Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal.
En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002. que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del articulo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social ( ). La regulación legislativa del retén social ha generado una diversidad de discusiones sobre la interpretación de sus disposiciones, las cuales han girado principalmente en torno de su límite temporal, su naturaleza y al concepto de pre pensionado. 6.4.2.2.
De otro lado, en relación con su naturaleza, cabe señalar que, en la sentencia C- 795 de 2009, la Corte fue enfática en aclarar que el amparo laboral especial contemplado en fa Ley 790 de 2002, se deriva de mandatos especiales de protección incluidos en la Constitución Política, entre los que se encuentra el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. vulnerables.
Por lo tanto, sin que importe si una institución hace parte o no del plan de renovación de la administración pública (PRAP), le son absolutamente vinculantes los mandatos de protección reforzada contenidos en distintos artículos constitucionales, así como la obligación de implementar medidas especiales de protección se acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la Constitución Política.
Enfatizó la Corte: "( ) 23 Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supra legal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección puedan llegar a verse conculcados.
En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho” En tal sentido, de acuerdo con la Corte Constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no deviene de un mandato legal particular y concreto, sino que el mismo tiene su sustento en normas constitucionales, es decir, que se materializa en aquellos eventos en que con ocasión del retiro del servicio público se vean comprometidos derechos fundamentales de grupos de especial protección, es decir, que no se reduce únicamente a eventos en los cuales media un proceso de renovación de la administración pública.
Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de 02 de marzo de 2017, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, con Radicado interno No. 0294-14, precisó lo siguiente: "(..) Así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.
Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión (. )" Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional con el cumplimiento de los requisitos legales no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual será en cada caso particular y concreto donde se analice la situación particular del trabajador, ello a fin de realizar una ponderación y adecuación del ejercicio de la facultad discrecional. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
En esa medida, en palabras del Consejo de Estado23, la protección especial en razón a la condición de sujeto "pre pensionado", resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, es decir que si la persona ya cumplió los requisitos para tal fin no es dable considerar que se encuentra dentro del grupo especial de pre pensionados.
Igualmente, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 003-2018, hizo un análisis profundo sobre la estabilidad reforzada de los servidore públicos en su condición de prepensionados, en donde se establecieron como reglas de unificación, las siguientes: “4. Análisis del primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. 42.
La resolución del primer problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto a si los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada. 43. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. (…) 53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “pre pensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. 5.
Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 23 Al respecto ver entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia de 26 de abril de 2012, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”.
(…) 5.1. Aplicación de la segunda regla de unificación jurisprudencial al caso en concreto 65. El accionante ha cotizado más de 1300 semanas; por tanto, acredita el mínimo que se requiere para acceder a la pensión de vejez. En consecuencia, no se encuentra en riesgo la consolidación de su expectativa pensional. Esta no podría frustrarse en la medida en que la única exigencia restante es el cumplimiento de la edad, condición que puede acreditar con o sin vinculación laboral vigente[58].
En efecto, tal como tuvo oportunidad de plantearse en el numeral anterior, no existe un riesgo cierto, actual e inminente que impida la consolidación del derecho pensional, pues esta no se encuentra sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones[59]. 66. En conclusión, de conformidad con el razonamiento expuesto en el numeral 4.1 supra y la fundamentación del f.j. anterior, en el presente caso ni el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de prepensionable.
Por una parte, el cargo que desempeñaba era uno de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”. Por otra parte, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que había cotizado el mínimo de semanas necesarias para acceder a su pensión de vejez, y únicamente le restaba el requisito de edad.
(Resalta la Sala) Conforme a la sentencia de unificación expuesta en precedencia, se advierte que se establecieron como criterios de unificación, en relación a la estabilidad reforzada de los empleados públicos que se encuentre en calidad de pre pensionadas, los siguientes: i), que la calidad de pre pensionado no le genera fuero de estabilidad laboral alguna a quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, en razón a las altas responsabilidades a ellos asignadas y a que se trata de empleados públicos a quienes se les exigen un alto grado de confianza por parte de sus nominadores y por ende la facultad discrecional en cuanto a su nombramiento y remoción; ii) Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es el cumplimiento de la edad, en atención a que ya se tiene acreditado el tiempo de servicios o número de semanas exigido, tampoco se es beneficiario de dicho fuero de estabilidad laboral, como quiera, que el requisitos faltante – edad- puede acreditarse sin que obre vinculación laboral alguna y por ello no se impide o frustra el acceso a la prestación pensional.
Adentrándonos en el caso concreto y conforme a las probanzas allegadas al proceso, se advierte que el señor Ángel María Serrano Guerrero estuvo vinculado con la administración Municipal desde el 18 de febrero de 1998 en el cargo de Asesor Grado 15 Código 105, adscrito inicialmente a la oficina de control interno y posteriormente a la Secretaria de Agricultura y Desarrollo Rural del Municipio, cargo este que conforme a lo preceptuado en el artículo 5 numeral 2 literal b de la Ley 909 de 2004 es de libre nombramiento y remoción, al tratarse de aquellos que cumplen funciones de asesoría 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. institucional, de donde se desprende, que evidentemente nos encontramos en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como se indicó en el escrito de demanda, y sobre el cual no se manifestó inconformidad alguna.
Así mismo se encuentra en el expediente digital el Decreto No 0044 de 13 de enero de 2020 a través de la cual, el Municipio de Ibagué, nombró a la señora Steffany Franco Calderón en el cargo de Asesor Código 105 Grado 15 y declaró insubsistente el nombramiento del señor Ángel María Serrano Guerra en el mencionado cargo. Precisado lo anterior y de acuerdo con el criterio de unificación de la H. Corte Constitucional expuesto en precedencia, el cual es acogido en su totalidad por esta Sala de decisión por tratarse de una sentencia de unificación, resulta diáfano, que en el caso concreto el demandante no es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada de que gozan los pre pensionados, en razón a que dicha garantía laboral no se predica respecto de los empleados públicos que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto, la desvinculación de quienes ejercen dichos cargos es de carácter discrecional por parte del nominador, en razón al grado de confianza que se exige para el ejercicio de dichos cargos.
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha indicado que los cargos de libre nombramiento y remoción de los funcionarios que estén próximos a pensionarse no generan estabilidad relativa del empleo, sin embargo ha señalado que es menester realizar un análisis de cada caso en particular para dar por terminada dicha vinculación, por lo que es necesario que el nominador analice la situación en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés general del buen servicio público pero sin afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado; sin embrago en el sub examine, ni siquiera es necesario analizar las particularidades y condiciones concretas del demandante, pues el mismo no reunía la calidad de pre pensionado, como quiera que ya se le había reconocido su derecho pensional a través de Resolución No VPB 5928 de 05 de febrero de 2016, decisión esta que le había sido notificada el 26 del mismo mes y año, en donde se le había condicionado el pago de la misma al retiro definitivo del servicio; en tal sentido el señor Serrano Guerreo no acreditó el cumplimiento de los requisitos para revestir la calidad de pre pensionado, es decir, que le faltaren tres años o menos para adquirir su estatus pensional, pues se itera, el mismo ya era beneficiario de la prestación pensional.
En un asunto de similares contornos facticos nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, señaló: “En el presente caso, partiendo del concepto de “prepensionado”, la Sala advierte que el señor Edgar Augusto Arias Bedoya no se encuentra en el supuesto fáctico de lo que puede considerarse sujeto de especial protección por no estar próximo a pensionarse y no encontrarse en el contexto de procesos de renovación de la administración pública.
Lo anterior, por cuanto “no le faltaban 3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación”, puesto que al momento del retiro (12 de enero de 2012) ya tenía consolidado su estatus pensional; hecho que se desprende de la Resolución No. 025613 de 14 de septiembre de 2012 (fl. 105 y 106), por la cual el ISS le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 (aplicable por transición), al contar con más de 55 años de edad (fecha de nacimiento 09/12/1956) y acreditar el tiempo de servicios requerido.
Es decir, el actor ya tenía consolidado el status pensional cuando se produjo su retiro del servicio público. (…) Además, en el presente caso, el demandante no era sujeto de la protección especial de estabilidad laboral reforzada, toda vez que, no se encontraba en los 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. supuestos de hecho de lo que ha sido denominado por la jurisprudencia como “prepensionado” sujeto de la especial protección del Estado, toda vez que ya había consolidado su status pensional al momento del retiro del servicio, teniendo a su alcance las garantías establecidas en la Ley 797 de 2003 para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación”.
En estas condiciones, advierte la Sala que en el caso concreto, no existía restricción o límite para el ejercicio de la facultad discrecional de la administración, derivada del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 200424. Y a manera de conclusión y sobre el particular, en la citada providencia se indicó: “c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión”.
En conclusión, en el sub judice, el accionante no gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de pre pensionable, pues, se itera, de una parte, el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, que correspondía a aquellos de asesoría institucional, y por la otra, no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional al comprobarse que ya se le había reconocido su derecho pensional.
Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que la desvinculación del servicio del demandante devino de una causal objetiva como es la declaración de insubsistencia, tal como lo contempla el artículo de la 41 de la Ley 909 de 2004, pues en los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador goza de la facultad discrecional para dar por terminado o declarar insubsistente un nombramiento, decisión está que se presume en aras del buen servicio.
De otra parte, alega el recurrente que la entidad accionada no podía retirar del servicio al señor Serrano Guerrero, hasta tanto no hubiese comunicado a Colpensiones la fecha de retiro del servicio de este y a su vez fuese incluido en nómina de pensionados, posición esta que no es de recibo para la Sala, pues como se evidencia en el acto administrativo objeto de reproche judicial, el retiro del servicio del actor se produjo como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia en el cargo que ejercía, y no en la causal relacionada con el cumplimiento de los requisitos para ser acreedor de la pensión de jubilación, establecida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 200325, evento en el cual y de haber sido esta la causal de terminación del vínculo laboral, efectivamente la accionada no sólo debía esperar a que se produjera el acto de reconocimiento pensional sino también que el beneficiario fuese incluido en nómina de pensionados, estando en la obligación legal de remitir al fondo de pensiones 24 Consejo de Esatdo – Sección Segunda – Subsección B, C,P, Gerardo Arenas Monsalve Rad: 05001-23-33-000-2012-00285- 01(3685-13), 29 de febrero de 2016. 25Parágrafo 3°.
Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. la fecha en la cual se produciría el retiro del servicio, sin embargo, se itera, como la causal de retiro del servicio fue la declaratoria de insubsistencia no era menester para la accionada acreditar los requisitos que echa de menos el recurrente.
Sobre el particular el H. Consejo de Estado ha señalado: “Así las cosas, es claro que la desvinculación de la demandante no tuvo como causa el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho a la pensión de jubilación, previsto en el parágrafo 3.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, en este caso particular y concreto la administración no se encontraba en el deber de cumplir las exigencias constitucionales para la aplicación de esta causal de retiro, es decir, esperar que se expidiera el acto de reconocimiento pensional y la inclusión en nómina.
Sin embargo, en gracia de discusión, dirá la sala que la situación de la actora en todo caso se habría enmarcado en los supuestos establecidos en la norma citada y que permitían su desvinculación, pues allí se consagra como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria, el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión y en este caso, previo a su retiro, la actora no solo había completado tales requisitos, sino que dicha prestación incluso ya le había sido reconocida mediante la citada Resolución 14622.”26 (Resalta la Sala).
De otra parte, alega el apelante que la intención de su prohijado era permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, y que contrario a lo manifestado por el Juez de instancia tal situación sí se había visualizado, por cuanto era evidente su intención de permanencia voluntaria en el cargo ya que la interrupción de las vacaciones obedecía a tal circunstancia, y que además el mismo estaba a la espera de que quedara en firme el reconocimiento pensional para comunicar formalmente su deseo de continuar laborando.
El artículo 2 de la Ley 1821 de 2016 dispone: “ARTÍCULO 2o. La presente ley no modifica la legislación sobre el acceso al derecho a la pensión de jubilación. Quienes, a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, accedan o se encuentren en ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en los mismos, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3o del artículo 9o de la Ley 797 de 2003.” De acuerdo al precepto normativa trasliterado, aquellas personas que cumplan con los requisitos para acceder a su derecho pensional podrán de manera voluntaria seguir en el cargo hasta el cumplimento de su edad retiro forzoso, decisión ésta que como lo ha señalado nuestro superior jerárquico, debe ser comunicada a la entidad empleadora para que se postergue el pago de la respectiva pensión y la inclusión en nómina de pensionados, requisito este que no se encuentra acreditado en el plenario, pues no es cierto que el aplazamiento de las vacaciones del actor en varias oportunidades permitiera inferir la intención de permanencia en el cargo hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso (70 años) pues como quedó anotado en el capítulo de pruebas, el mismo manifestó en las solicitudes de suspensión, que ello se requería por necesidades del servicio, textualmente en una las solicitudes indicó: “Motiva la presente decisión el hecho de necesidad de la prestación del servicio del servidor público beneficiario de estas vacaciones por reorganización administrativa y por tener a su cargo la supervisión de la mayoría de las órdenes de prestación de servicios de 26 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección a, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Rad: 75001-23-31-000-2007-00336- 01(2310-11) cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) - 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE. los contratistas operarios y otros profesionales del áreas y la supervisión de contratos de obra y suministro”.
Tampoco es cierto que el actor no había comunicado su deseo de permanencia en el cargo so pretexto de estar a la espera de la firmeza del reconocimiento pensional, pues como quedó demostrado en el plenario mediante Resolución No VPB 5928 de 05 de febrero de 2016 se resolvió un recurso de apelación y se reconoció la pensión de vejez al señor Ángel María Serrano Guerrero, decisión está que fue notificada a su apoderado judicial el 26 del mismo mes y año, es decir, que este ya había agotado todos los recursos de ley para el reconocimiento pensional, se le había notificado la decisión y por ende para la época de su retiro era más que evidente que el acto de reconocimiento pensional se encontraba en firme.
Aunado a lo anterior y que cobra mayor relevancia jurídica, es que, así el demandante hubiese comunicado a la administración municipal su deseo voluntario de seguir laborando hasta su edad de retiro forzoso, lo cierto es que tal manifestación en nada o poco hubiese cambiado la determinación adoptada por la accionada, pues como se ha venido exponiendo a lo largo de este proveído el cargo ejercido por el demandante era de libre nombramiento y remoción y su permanecía estaba condicionada a la discrecionalidad del nominador, que en cualquier momento podía declararlo insubsistente, declaración esta que se presume siempre en pro del mejoramiento del servicio.
Finalmente expuso el recurrente que la administración Municipal no podía elegir a funcionarios que no cumplieran con el perfil profesional exigido para el cargo, señalado que la persona que remplazó al demandante era abogada y tenía una profesión diferente a la de este, indicando de esta forma que se había presentado un desmejoramiento en el servicio.
Sobre el particular ha de decir esta Corporación, que en el plenario no se encuentran elemento de juicio alguno que permita inferir la desmejora en el servicio, pues, de una parte, no obra el Manuel Especifico de Funciones para poder establecer si la persona que remplazó en el cargo al actor cumplía con los requisito exigido para el mismo, y de otra parte, el hecho de tener la nueva funcionaria una profesión diferente de la del actor no es óbice para determinar la falta de requisitos para el cargo, pues como es sabido, el acceso a ciertos empleos permite el ingreso de diferentes especialidades y distintas áreas del conocimiento.
Así las cosas, y de conformidad con las disposiciones legales y jurisprudenciales señaladas en capítulos precedentes, advierte este Tribunal, que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito de demandada no están llamados a prosperar, y por ende serán negadas las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- No obstante lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, al no apreciar actuación procesal alguna del apoderado de la entidad accionada ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 73001-23-33-000-2021-00009-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SONIA MOSQUERA TRUJILLO Vs GESTORA URBANA IBAGUE.
F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida el 16 de mayo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, ÁNGEL IGNÁCIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Aclara voto JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.
Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f35bfe2cc969080393618e6a8b5ac057ff0994802f54ad3fa514f62b3cc546c3 Documento generado en 23/02/2024 04:10:54 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Ibagué, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
RADICACIÓN No. 73001-23-33-000-2023-00454-00 - ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Acompaño la sentencia que origina este pronunciamiento, aun cuando tengo dudas respecto a la naturaleza del nombramiento del que fue objeto el demandante en su momento, como quiera que no se arrimó al expediente copia de dicho acto. No obstante, considero que en vigencia de la Ley 443 de 1998, Ley de carrera administrativa vigente en el momento de su vinculación, el cargo para el que fue nombrado, suponiendo que su ubicación laboral era la misma con la que terminó, no era de libre nombramiento y remoción, pues tal carácter solo recaía sobre los asesores adscritos al Despacho del Alcalde y, si bien es cierto, en el literal e) del artículo 5° de la Ley 909 de 2004, adicionado mediante la Ley 1093 de 2006, se incluyeron como de libre nombramiento y remoción en el nivel territorial también a los asesores adscritos a las secretarías de Despacho, también es cierto que, en tal caso, se haría efectiva la protección transicional prevista para esos efectos en el artículo 6 de la mencionada Ley 909 de 2004 en el que se dispuso:
ARTÍCULO 6. Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera administrativa cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del empleo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. (Subrayado del suscrito) Pese a ello, considero que en el presente asunto, esta Sala no podía abordar tal asunto, pese a que la presunta calidad de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por el demandante fue un aspecto determinante en los argumentos de la demandada para darle validez a su decisión de desvincularlo, de una parte, porque nada se dijo al respecto en la sustentación del recurso interpuesto ante este Tribunal pero, sobre todo, porque en el hecho primero de la demanda se afirma, sin lugar a dudas, que el demandante fue nombrado en cargo de libre nombramiento y remoción. En los anteriores términos, dejo rendida mi aclaración de voto.
El Magistrado, ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA