23001-33-33-004-2018-00616-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420180061601 Demandante: Maritza Raquel Lyons Acuña Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag Tema(s): Sanción moratoria El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación– Ministerio de Educación Nacional–Fomag contra la sentencia del día 30 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de febrero de 2018, derivado de la petición presentada el día 28 de noviembre de 2017, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.

Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente, la demandante prestó sus servicios hasta el 9 de mayo de 2017, siéndole reconocidas sus cesantías definitivas a través de la Resolución nro. 0985 del 9 de junio de 2017, sin la inclusión de la prima de servicios como factor salarial.

El día 28 de noviembre de 2017, elevó reclamación administrativa con el objeto de que se realizara el ajuste correspondiente, y se tuviera en cuenta la prima de servicios como factor salarial para la liquidación de las cesantías definitivas, además también solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria. 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 2 Por medio de la Resolución nro. 842 del 23 de abril de 2018, le fue reconocido el ajuste a las cesantías definitivas, pero se omitió el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas de manera completa.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló la Ley 6° de 1945, los decreto 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999, 1545 de 2013 y la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación, expuso la parte demandante que, antes de valorar la legalidad de los actos administrativos demandados, es necesario analizar la solicitud de nulidad presentada respecto a los mismos.

En este sentido, argumentó que en el reconocimiento de la cesantía definitiva no se tuvo en cuenta la prima de servicios en el momento del retiro definitivo. Posteriormente, a petición de la parte demandante, se accedió al reajuste de las cesantías definitivas, pero se omitió el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada. La demandante sostiene que, al haberse reconocido el derecho a las cesantías definitivas mediante el acto administrativo demandado, se ratifica el derecho previamente solicitado y se despeja cualquier inquietud para el juez de conocimiento sobre el momento a partir del cual se debe reconocer la sanción moratoria, es decir, transcurridos los 70 días hábiles desde la presentación de la reclamación inicial.

Este plazo es crucial para que la entidad cumpla con el pago de las cesantías definitivas en su totalidad. La controversia radica en determinar si el Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe reconocer la sanción moratoria en la liquidación de las cesantías definitivas, dado que no se incluyó la prima de servicios como factor salarial en el último año de prestación de servicios.

La parte demandante argumenta que el pago irregular de las cesantías, al no incluir dicho factor, es equivalente a un pago tardío, ya que solo cuando el trabajador recibe el pago completo de su derecho, se cumple con la obligación legal de abonar las cesantías definitivas. b) Contestaciones de la demanda La Nación- Fomag respondió a la demanda explicando sobre la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Posteriormente, manifestó su oposición a todas las pretensiones declarativas formuladas por la parte accionante, argumentando que no existió un acto ficto negativo, dado que la solicitud presentada el 28 de noviembre de 2017 recibió una respuesta conforme a la legislación aplicable en el caso concreto. Antes de plantear excepciones como la falta de reclamación administrativa y la prescripción, la parte demandada también se opuso a las pretensiones de condena. c) La sentencia apelada2 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 30 de noviembre de 2022, en la cual decidió: [ ]

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la ausencia de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada por Maritza Raquel Lyons Acuña el 28 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho condénese a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a que le reconozca y pague a Maritza Raquel Lyons Acuña, un (1) día de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por el demandante para el mes de agosto de 2017.

Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA. [ ] 2 PDF nro. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 3 A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que la demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 9 de mayo de 2017, conforme se observa en la Resolución nro. 985 del 9 de junio de 2017.

También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición de la docente por parte de Fiduprevisora S.A. ante el banco BBVA el día 28 de agosto de 2017. Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 9 de mayo de 2017, los 15 días fenecían el 31 de mayo de 2017. No obstante, la solicitud fue resuelta mediante la Resolución nro. 985 del 9 de junio de 2017, por fuera del término estipulado para ello.

Es decir, esto configura lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde si el acto se profiere por fuera de los términos de ley, o no se profiere, la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 10 de mayo de 2017, constató que estos fenecieron el 24 de agosto de 2017.

Por lo tanto, la sanción mora se generó a partir del día siguiente –25 de agosto de 2017- y se extendió hasta ese mismo 25 de agosto de 2017, lo que equivale a 1 día de sanción moratoria. A raíz de lo expuesto, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido de la ausencia de respuesta a la petición presentada por la demandante el 28 de noviembre de 2017, con la cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Como consecuencia, se ordenó a la Nación - Ministerio de Educación- Fomag a que reconociera y pagara 1 día de sanción moratoria con base en la asignación básica devengada por la demandante para el mes de agosto de 2017. En otra arista, y como quiera que la parte demandante solicitaba la sanción moratoria hasta que se reconoció el ajuste a sus cesantías definitivas, se invocó un pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, donde se estableció que la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no operan cuando se trata de reajuste o liquidación de cesantías.

En virtud de lo anterior, solo se ordenó 1 día de mora. d) El recurso de apelación3 Inconforme con lo decidido en primera instancia, la apoderada de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag presentó recurso de apelación en el que adujo no considerar que la actora tiene derecho a la sanción moratoria en ocasión al reajuste de sus cesantías definitivas, dado que el trámite de la prestación se efectuó dentro de los términos de ley.

Además, reprocha que el A quo, desconoce que el reconocimiento pretendido no es procedente, toda vez que, la norma no habilita o faculta el reconocimiento en los casos donde se trata del reajuste de cesantías, pues, dicho emolumento fue creado como una sanción de carácter pecuniario que se impone a la entidad solo en los casos donde se demuestre que hubo retardo en el pago de la prestación, y si se trata de reajuste, es que las cesantías ya fueron reconocidas y pagadas, por lo que se desnaturaliza el objeto de la prestación. También argumentó que en el presente asunto ha operado la prescripción, dado que las cesantías fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 0985 del 9 de junio de 2017, y el reajuste de las cesantías fue solicitado el 28 de noviembre de 2017.

En este contexto, se destacó que, con respecto al presunto derecho a la sanción moratoria, no se agotó la reclamación administrativa correspondiente, lo que implicó que no se interrumpió el término de la prescripción. Esto es que, no se generó la interrupción del plazo de prescripción. Por otro lado, sostiene que tampoco es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria producto de la existencia de un acto ficto o presunto por la negativa al 3 PDF nro. 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 4 reconocimiento, pues, existió un pronunciamiento de manera expresa por parte del ente territorial, el cual debió ser demandado dentro del término de los 4 meses siguientes que expresa el artículo 164 del CPACA, y no lo hizo, por lo que es evidente que ha operado la caducidad. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag fue admitido mediante auto del 20 de agosto de 20244.

En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3205 y 3286 del CGP7, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto se configuró adecuadamente la sanción moratoria reclamada por la parte demandante.

Además, se deberá determinar si en el presente asunto aplicó la caducidad. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.

Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.

Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: 4 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 5 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 6 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 7 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 5 En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.

Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 6 administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.

Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.

En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.

La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.

En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.

En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.

Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 7 hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.

En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.

En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.

(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.

(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 8 jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.

(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20188, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).

Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).

Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo9, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).

En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».

Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».

Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201810, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.

De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.

En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…) 8 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 10 Ibídem.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 9 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201911 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».

La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias12, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 …». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.

Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente que aquí demanda: (i) La demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el 9 de mayo de 2017 –conforme el cuerpo del acto administrativo de reconocimiento-.

Las cesantías le fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 0985 del 9 de junio del 201713. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207-01(0902-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33- 000-2012-00224-02(1752-15). 13 PDF nro. 01 (págs. 24 a 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 10 (ii) Los recursos fueron puestos a disposición de la docente el día 28 de agosto de 2017, conforme a la observación 2 que se encuentra en el comprobante bancario14 de pagos en efectivo aportado por la demandante. (iii) El 28 de noviembre de 2017 la docente solicitó a la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag: i) el reajuste de las cesantías definitivas junto con su indexación; y ii) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria15 establecida en la Ley 1071 de 2006.

(iv) El 23 de abril de 2018, el municipio de Montería expidió la Resolución nro. 0842 donde se le reconoció y ordenó el pago del ajuste de las cesantías definitivas a la demandante, sin pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. La Sala observa que la inconformidad de la parte demandada se centra en 3 puntos: • La improcedencia de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 cuando se trata de ajustes a las cesantías. • Prescripción del derecho a recibir la sanción moratoria. • Caducidad por existencia de un acto expreso.

En primer lugar, la Sala se referirá a los aspectos del caso en concreto que abordan la improcedencia de la sanción moratoria en relación con el ajuste de las cesantías. En este sentido, se observa que el A quo no accedió a la pretensión que buscaba extender la sanción moratoria hasta el pago del ajuste correspondiente a las cesantías, es decir, hasta que se hizo efectivo el pago de la reliquidación de dicha prestación. En varios de sus apuntes, el juez de primer grado argumentó que, conforme a la normativa vigente y la jurisprudencia aplicable, la sanción moratoria no debe emplearse en el contexto de un reajuste o reliquidación de las cesantías.

Por ende, comoquiera que lo decretado en primera instancia, no versa sobre el reajuste, la Sala se relevará del estudio del punto de reproche referido. Respecto de la prescripción de la sanción moratoria, la parte demandada sostuvo en el presente asunto ha operado este fenómeno, por cuanto, las cesantías fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 0985 del 9 de junio de 2017, y el reajuste de cesantías fue reclamado el 28 de noviembre de 2017.

Pues bien, la Sala rememora que de conformidad con el artículo 151 del CPT y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a obtener la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1996, prescribe al cabo de 3 años contados a partir de que esta se hizo exigible, que es el día siguiente en que se venció el plazo para pagar la prestación. No obstante, ese término puede ser interrumpido por una única vez, por la reclamación administrativa de la multa, momento desde el cual inicia un nuevo plazo de 3 años para interponer la acción judicial respectiva.

En virtud de lo anterior, e iterando lo señalado en apuntes previos, en el expediente se encuentra debidamente acreditado que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el 9 de mayo de 2017, y a través de la Resolución nro. 0985 del 9 de junio de 2017, se le reconocieron sus cesantías definitivas, sin embargo, no se incluyó la prima de servicios como factor salarial.

Por tal motivo, el 28 de noviembre del mismo año, la demandante elevó reclamación administrativa solicitando que se realizara el ajuste correspondiente, ajuste que finalmente se efectuó mediante la Resolución nro. 0842 del 23 de abril de 2018. Para determinar la aplicabilidad del fenómeno de la prescripción, es necesario primero identificar el momento en el que se vuelve exigible para comenzar a contabilizar el término de tres años que establece la prescripción trienal.

En este sentido, dado que la solicitud de 14 PDF nro. 01 (pág. 27) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 15 PDF nro. 01 (págs. 28 a 29) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 11 reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 9 de mayo de 2017, la entidad territorial contaba con un plazo de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

De no hacerlo dentro de este término, la sanción moratoria se causaría partir de 70 días hábiles siguientes a la solicitud. En el caso concreto, el retraso en el pago comenzó el 25 de agosto de 2017, tal y como lo consideró el A quo. De esta forma, según la jurisprudencia gobernante, el término de prescripción para reclamar el reconocimiento de la sanción moratoria por la parte demandante transcurría inicialmente entre el 25 de agosto de 2017 y el 25 de agosto de 2020.

Sin embargo, la demandante interrumpió este término al presentar la reclamación administrativa el 28 de noviembre de 2017, tal como lo reconoce la parte condenada. Ahora bien, comoquiera que el supuesto normativo de prescripción en materia de sanción moratoria indica que una vez se interrumpe el plazo prescriptivo con la reclamación administrativa, se inicia uno por el mismo término a partir de la solicitud, el de la actora inició nuevamente el 28 de noviembre de 2017 y finiquitaba el 28 de noviembre de 2020.

No obstante, la demanda fue repartida16 el 18 de diciembre de 2018, esto es, dentro del término de 3 años, sin que haya operado el fenómeno de la prescripción. Superado el estudio de la prescripción, la Sala pasa a examinar los supuestos relacionados con la caducidad. Bajo ese entendido, lo que reprocha la parte demandada es la inexistencia de un acto ficto o presunto, dado que hubo una respuesta a la petición de la actora, contenida en la Resolución nro. 0842 del 23 de abril de 2018.

Por ende, la demanda debió ser presentada dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo tal y como dispone el artículo 164 del CPACA, al no haberlo realizado, para la parte demandante es claro que operó el fenómeno de la caducidad. Para absolver esta situación, corresponde a la Sala examinar la reclamación administrativa presentada por la actora el 28 de noviembre de 2017, donde, la pretensión tercera hace referencia al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los siguientes términos: «[…] 3.

El reconocimiento y pago de la sanción moratoria que existe por el no pago oportuno del factor salarial en mención en la liquidación de las cesantías definitivas que existe, desde el vencimiento de los 70 días hábiles luego de radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, hasta el pago de este factor salarial la prima de servicios.

Negrillas para resaltar. A su vez, tras examinar la Resolución nro. 0842 del 23 de abril de 2018, que según la parte demandada responde a la petición presentada por la demandante, ella no contiene en ninguna de sus partes un pronunciamiento expreso ni siquiera implícito relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria presentada por la demandante.

En este sentido, la Sala considera que el acto administrativo en cuestión, fechado del 23 de abril de 2018, únicamente aborda la solicitud de ajuste en la liquidación de las cesantías definitivas de la docente, ya que en un primer reconocimiento no se incluyó la prima de servicios como factor salarial. De esta manera, la resolución no hace mención ni se pronuncia sobre la sanción moratoria, sino que está limitada a una respuesta exclusiva sobre el ajuste de la liquidación de las prestaciones sociales de la educadora.

Por lo anterior, este cargo en específico no tiene margen de prosperidad, pues, no existió un pronunciamiento expreso respecto a la reclamación administrativa de la sanción moratoria; así, el silencio de la administración por regla general genera un acto administrativo ficto o presunto que se entiende niega la reclamación hecha por la parte actora, y el cual hoy es atacado en sede judicial.

Sin perjuicio de lo anterior, y en virtud del principio de congruencia de la sentencia, visto como una garantía fundamental al debido proceso, la Sala evidencia que en la sentencia de primera instancia se ordenó el pago de la sanción moratoria con base en la asignación que devengaba la demandante para el mes de agosto de 2017, desconociendo que la docente prestó sus servicios hasta el mes de mayo de 2017 – momento de su retiro-.

En 16 PDF nro. 01 (pág. 40) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2018-00616-01 12 consecuencia, la Sala modificará el fallo apelado, para ordenar que la sanción moratoria sea pagada con base a la asignación que devengaba la docente al momento del retiro. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.817 del CGP, En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 30 de noviembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:

Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 17 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)