SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420190035201 Demandante: Luis Alberto Ramos Moreno Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag Tema(s): Sanción moratoria-Prescripción El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del día 16 de diciembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de noviembre de 2018, derivado de la petición presentada el día 30 de agosto de 2018, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas a su contraparte. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente, el 11 de mayo de 2015, solicitó al Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías a la cuales tenía derecho.
Estas le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 1924 del 9 de septiembre de 2015 y canceladas el día 7 de marzo de 2016. Comoquiera que para el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos, el actor solicitó el 30 de agosto de 2018 ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía, sin que ésta se pronunciara al respecto. 1 PDF nro. 02 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 2 Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación, expuso el demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos.
Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento. Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006.
Asimismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b). Contestación de la demanda. La parte demandada no se pronunció en esta etapa procesal. c). Intervención del Ministerio Público2. El Agente del Ministerio Público delegado ante el Juez de primera instancia, se pronunció en esta etapa procesal y formuló la excepción de prescripción del derecho reclamado.
Al respecto, enfatizó en el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral, y en la posición adoptada por el Consejo Estado desde la sentencia del 15 de febrero de 2018. En relación con las situaciones fácticas del caso, se realizaron cálculos propios que le llevaron a la conclusión de que la reclamación administrativa que dio lugar al acto de contenido ficto demandado fue presentada fuera del plazo de tres años estipulado en la norma correspondiente.
Por lo tanto, se solicitó al Despacho que declarara fundada su excepción mediante sentencia anticipada. d). La sentencia apelada3. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 16 de diciembre de 2022, en la cual decidió: [ ]
PRIMERO: Declarar probada la excepción de prescripción del derecho reclamado propuesta por el representante del Ministerio Público delegado ante este Despacho, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.
SEGUNDO: Deniéguense las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia. [ ] A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que el demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 11 de mayo de 2015, conforme se observa en la Resolución nro. 1924 del 9 de septiembre de 2015.
También encontró acreditado que las cesantías fueron puestas a disposición del docente por parte de Fiduprevisora S.A. ante el banco BBVA el día 2 de marzo de 2016. Así entonces, comoquiera que la solicitud fue radicada el 11 de mayo de 2015, los 15 días fenecían el 2 de junio de 2015. No obstante, la solicitud fue resuelta mediante la Resolución nro. 1924 del 9 de septiembre de 2015, por fuera del término estipulado para ello.
Es decir, esto configura lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde si el acto se 2 PDF nro. 07 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 12 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 3 profiere por fuera de los términos de ley, o no se profiere, la sanción mora corre a los 70 días hábiles posteriores a la petición. Al realizar el conteo de los 70 días hábiles contados desde el 12 de mayo de 2015 constató que estos fenecieron el 26 de agosto de 2015.
Por lo tanto, la sanción mora se generó a partir del día siguiente –27 de agosto de 2015- y se extendió hasta el 1° de marzo de 2016. No obstante, al revisar el escrito de demanda evidenció que se pretende la nulidad del acto administrativo ficto o presunto acaecido de la ausencia de respuesta a la petición mediante la cual se reclamó la sanción moratoria adiado de 30 de agosto de 2018, sin embargo, la parte actora tenía hasta el 27 de agosto de 2018 para reclamar ante la entidad demandad la sanción moratoria y solo lo hizo hasta el 30 de agosto de 2018.
Por consiguiente, declaró probada la excepción de la prescripción propuesta por el Ministerio Público. f). El recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la precitada decisión. Manifiesta que el A quo realizó una interpretación errada de la normativa existente con respecto a la sanción moratoria, debido a que al tratarse de un proceso en el que se busca el reconocimiento de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías, en este caso aplica la prescripción parcial, no total, pues, dicha sanción empieza a causarse después del día 71, causándose día a día, es decir la presente sanción se estipula como una sanción que se causa de manera periódica.
Así mismo, cita varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en especial, la Sentencia de Unificación CE-SUJO04 de 2016. Alega que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en el término que para el efecto se consagra en la normatividad que la regula, y que se le debe aplicar el principio más favorable, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Por ello, indica que, si bien está de acuerdo con el fenómeno de la prescripción, dicha prescripción debe ser de manera parcial, considerando que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales teniendo en cuenta los 70 días hábiles para temas de prescripción. Finalmente, argumenta que profundizar en la situación de la demandante es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto su situación no deja duda el derecho que le asiste, debido a que la jurisprudencia ha sido reiterativa sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de sus cesantías. e).
El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante Auto de 5 de diciembre de 20225, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandada, y el Ministerio Público guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 4 PDF nro. 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF nro.04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 4 b). Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, si tal como lo consideró el A quo, en el presente asunto operó el fenómeno de la prescripción frente a la sanción moratoria reclamada por el demandante. De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación o revocatoria de la sentencia apelada.
Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) generalidad de la sanción moratoria; y ii) de la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. i). Generalidades de la sanción moratoria. El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006-, dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario.
El parágrafo único del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, dispone: «En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». El Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20186, precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria. Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida sentó jurisprudencia, precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011. ii).
De la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. Respecto de la prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías han surgido diversas discusiones en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, entre ellas, las relativas a su condición de prescriptibles de manera autónoma en relación con la cesantía misma, el tiempo de la prescripción, la norma aplicable y forma en que se contabiliza su prescripción. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 5 Al respecto, el Consejo de Estado en la Sentencia de 26 de agosto de 20197 precisó que a pesar de que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, tal como se sostuvo en la Sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló «que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».
Así, con la metada sentencia de unificación quedó claramente definida su condición de prescriptible, en un término de tres (3) años, siendo la norma aplicable la del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, precepto que dispone: «Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Empero, en cuanto a la forma de contabilizar ese término de tres (3) años desde la exigibilidad, persistían aún luego de la expedición de la sentencia de SUJ004 de 25 de agosto de 2016, dos posiciones disímiles; una que consideraba la posibilidad de prescripción parcial o por porciones diarias, al considerarse que se trataba de una prestación periódica, de causación día a día, la cual se explica, entre otras, en providencias como la del 26 de noviembre de 20188, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cueter; y por otra, en sentencias posteriores, en donde en postura diferente, no se considera a la sanción moratoria como una prestación periódica, y se precisa que su prescripción corre a partir del momento de su exigibilidad, cual es, el momento, en que se genera el vencimiento del plazo para pagar la cesantía, de modo que desde el mismo momento inicia el conteo de los tres años, al cabo de los cuales prescribe el derecho en forma total; posición esta última, que es la más reciente y consolidada, como se muestra a continuación. En armonía con lo anterior, corresponde señalar que el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 20209, al recordar las reglas fijadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 201610, precisó, en cuanto a la causación y eventual extinción de la sanción moratoria, lo siguiente: «[A] partir del día siguiente al vencimiento del plazo, se origina el incumplimiento y surge la sanción moratoria.
En otras palabras, se hace exigible dicha penalidad y, en tal virtud, nace la posibilidad de reclamarla ante la administración, de manera que si se solicita cuando han transcurrido más de 3 años a partir de ese momento, se configura el fenómeno de prescripción.» (Negrilla fuera de texto) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. William Hernández Gómez.
Bogotá, veintiséis (26) de agosto de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación número 68001-23-33- 000-2016-0040601(1728-2018). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Carmelo Perdomo Cueter, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 08001-23-33-000-2014- 01606-01(3389-16). «De lo anterior se colige que la sanción moratoria se constituye en un derecho autónomo, de cuya naturaleza claramente se evidencia que es una prestación de carácter periódico, ya que se causa por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas hasta cuando se efectúe la cancelación de estas, por lo que solo se perderá el derecho a obtenerla cuando una vez sufragado el aludido auxilio, transcurran más de 3 años sin reclamarla.
Por lo tanto, carece de asidero jurídico el criterio del a quo al determinar que la sanción prescribió al no deprecarse dentro de los 3 años siguientes al vencimiento del plazo de la cancelación de las cesantías definitivas, pues, se insiste, lo determinante en el caso de la sanción moratoria es el pago efectivo de aquellas; aceptar tal posición sería como limitar dicha sanción a tres años en eventos en los que sean pagadas las cesantías mucho tiempo después. En casos como el presente, habrá de estudiarse la existencia del retardo en el pago de las cesantías definitivas y luego determinar qué porciones diarias de sanción no prescribieron, dentro del término de los 3 años anteriores a la formulación de la correspondiente petición, razón por la cual se revocará la providencia objeto de alzada y se ordenará que se continúe el trámite del proceso.» 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII- 022-2020. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14)CE-SUJ2-004-16. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 6 De igual forma, el Consejo de Estado, en Sentencia de 11 de septiembre de 202011, indicó que se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
En la misma línea, la alta corporación en la Sentencia del 25 de septiembre de 202012, sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, señaló que el acaecimiento del aludido fenómeno, conlleva la extinción total del derecho, es decir, la mentada sanción. A la letra, la citada Corporación indicó: «22.
Pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas de los servidores públicos, lo cierto es, tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad.» (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, el Consejo de Estado, en reciente Sentencia del 17 de marzo de 202213, ratifica la precitada postura, en los siguientes términos: «27. Por lo anterior, el argumento de la entidad apelante en el sentido que el fenómeno extintivo recae sobre el derecho y no respecto de las fracciones de sanción que no fueron afectadas por el medio extintivo, es totalmente pertinente, puesto que la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto. 28.
En consecuencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.» Por último, en lo que respecta a las referencias jurisprudenciales, el Consejo de Estado ha unificado sus pronunciamientos a través de la sentencia SUJ-034-CE-2023.
En este reciente proveído, el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo estableció criterios claros sobre la contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria que se deriva del pago tardío o de la falta de pago de las cesantías, conforme a lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
La anterior decisión se tomó, en base a las tesis variopintas que se han emitido desde esa Corporación. Como primera postura, se presenta la tesis que defiende la idea de que se produce la prescripción total de la sanción moratoria cuando el interesado reclama su reconocimiento después de haber transcurrido tres años desde su exigibilidad.
Esto implica que, si la persona afectada no presenta su solicitud en ese plazo, pierde el derecho a que se le reconozca cualquier tipo de sanción moratoria asociada al pago tardío de las cesantías. Esta perspectiva enfatiza que el tiempo transcurrido es determinante y que la falta de acción dentro de los tres años conduce a la extinción del derecho a la reclamación. Por otro lado, en el extremo opuesto, se ubica la tesis que considera que la prescripción es parcial.
Según esta visión, si el interesado presenta su reclamación después de los tres años desde que la sanción se volvió exigible, todavía tendrá derecho a que se le reconozca 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03971- 01(6508-18). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-33-000-2016- 00266-01(1502-18). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022.
Radicación: 25000234200020170508701. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 7 la mora generada únicamente durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se presenta la solicitud. Los argumentos que respaldan estas posiciones son distintos y reflejan enfoques diferentes sobre la naturaleza de la sanción moratoria.
La primera postura sostiene que la sanción moratoria no está supeditada al pago efectivo de las cesantías. En contraste, la segunda postura se centra en el principio de que la prescripción se aplica de manera independiente a cada día de mora. Es por ello que al interior del órgano de cierre se llegó a la siguiente conclusión: «Si bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por tanto, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley.
En otras palabras, aunque la penalidad acrecienta con el tiempo, esta acumulación no la convierte en una obligación sin restricciones, ya que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar Lo anterior explica que el fenómeno de la prescripción opera en aquellos casos en los cuales el reclamo de la penalidad se haya efectuado después de los tres años contados desde la exigibilidad de la sanción y el efecto extintivo se proyecta a todas las sumas causadas y no reclamadas oportunamente por la inacción del interesado (prescripción total), sin que resulte procedente reconocer la sanción moratoria de manera parcial o fraccionada tomando como fecha los tres años anteriores a la reclamación (prescripción parcial). » Del anterior contexto, se tiene que el Consejo de Estado unificó14 jurisprudencia frente a la prescripción de la sanción moratoria previas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y fijó las siguientes reglas: «(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.» Así entonces, conforme el estado actual de la jurisprudencia, la norma aplicable a su prescripción es la del art 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, el término para la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías es de tres (3) desde su exigibilidad, la que coincide con el momento mismo de causación de la mora, pasado el plazo de los 3 años, sin haberse efectuado su reclamo, prescribirá totalmente el derecho. c).
Solución del caso. Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, la Sala encuentra que en el presente caso se encuentra configurada la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el demandante, por ello, debe confirmarse la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; lo cual conlleva en la extinción total de la sanción moratoria que no haya sido reclamada al cabo de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2- 2023, Bogotá D.C., 2 de noviembre de 2023.
Radicación: 080012333000201200200-02. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 8 El Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201815 precisó que si el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria se causa 70 hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
En el sub examine, el demandante, el 11 de mayo de 2015, elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; cesantías que fueron reconocidas mediante la Resolución nro. 001924 de 9 de septiembre de 201516. Mediante derecho de petición, presentado el 30 de agosto de 201817, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así entonces, en el presente asunto, el acto administrativo que reconoció las cesantías parciales a la demandante fue expedido por fuera de los términos previstos en la ley -es decir, por fuera de los 15 días previstos en la Ley 1437 de 2011 para darle respuesta a la solicitud de reconocimiento, dado que la solicitud fue presentada el 11 de mayo de 2015, por lo que tenía hasta el 2 de junio de 2015 para expedir la resolución, y la misma solo fue proferida el 9 de septiembre de 2015-.
Por lo tanto, conforme lo indicado en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado, previstas en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201818, la sanción moratoria se causó setenta (70) días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías -11 de mayo de 2015-; término que se extendió hasta el 26 de agosto de 2015.
Siendo así, en el caso la fecha en que se generó la sanción por la mora, fue la del 27 de agosto de 2015, por lo que -conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia- el término de tres (3) años con el que contaba la demandante para realizar la reclamación de la sanción moratoria pretendida, venció el 27 de agosto de 2018; por tanto, para la fecha en que se presentó la reclamación -el 30 de agosto de 2018-, ya había acaecido el fenómeno de la prescripción extintiva.
En ese sentido, en el presente asunto, tal como lo señaló el A quo, se configuró la prescripción de la sanción moratoria pretendida. En ese contexto, aunque en principio, resulta plausible el razonamiento expuesto por el apelante, el que se apoya además, en algunas providencias anteriores expedidas por el mismo Consejo de Estado19, en las que sostuvo la posibilidad de la prescripción por porciones; la Sala advierte que al momento de expedirse la presente providencia, el Consejo de Estado ha unificado jurisprudencia, con total especificidad, en la que se ha definido una posición sobre la forma en la que prescribe la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la cual dispone que la prescripción de dicho derecho ocurre de forma total, y que el término prescriptivo comienza a contarse desde el mismo momento de la causación de la mora.20 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 PDF nro. 02 (págs. 21 a 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 17 PDF nro. 02 (págs. 25 a 27) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Verbigracia, la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Carmelo Perdomo Cueter, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01606-01(3389-16). 20 Ver, entre otras sentencias, las siguientes: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-33-000-2016-00266-01(1502-18); ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 9 De tal manera, la Sala considera que no es procedente la aplicación de la prescripción en la forma planteada por la apelante, es decir, que sólo debe prescribir una porción de la sanción causada -de manera parcial-, pues la posición unificada por el Consejo de Estado señala que el término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad.
Además, para la citada Corporación a partir del día siguiente al vencimiento del plazo, se origina el incumplimiento y surge la sanción moratoria, por lo tanto, se hace exigible dicha penalidad y, en tal virtud, nace la posibilidad de reclamarla ante la administración, de manera que si se solicita cuando han transcurrido más de tres (3) años a partir de ese momento, se configura el fenómeno de prescripción.21 Si bien la sanción moratoria se causa y acumula diariamente, es importante señalar que conforme a lo dicho por el Consejo de Estado no puede ser considerada como una prestación periódica.
Esto se debe a que la sanción en cuestión es una penalidad indivisible, lo que significa que su naturaleza no permite fraccionarla ni dividirla. La ejecución de la sanción es instantánea. Dados estas características, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley, que actúa como un límite temporal para el ejercicio del derecho a reclamar la sanción. En otras palabras, aunque la penalidad aumenta con el tiempo a medida que transcurre el período de mora, esta acumulación no convierte la obligación en una carga indefinida y sin restricciones.
El término de prescripción establece un marco claro dentro del cual se puede realizar la reclamación. Esto significa que, a pesar de que cada día que pasa representa una nueva sanción acumulada, el afectado debe presentar su solicitud de manera oportuna, ya que una vez transcurrido el plazo de prescripción, pierde el derecho a exigir el reconocimiento de la sanción moratoria acumulada.
Véase que en cuanto a cuestionamientos similares a los planteados por la recurrente en el sub examine, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», en Sentencia de 6 de mayo de 202122, al resolver la impugnación de una tutela donde se controvertían los cambios introducidos a la postura de unificación fijados en la providencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, a través de la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, expuso lo que sigue: «Ahora bien, es claro que en la sentencia objeto de censura, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no trajo de referente la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, en su argumentación se señaló de manera taxativa que al caso se debía aplicar la ratio decidendi de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016».
Es así, como el Consejo de Estado en la precitada providencia señaló: «la Sala de decisión tomó en consideración los criterios jurisprudenciales previstos en la ratio decidendi de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, en la que se estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, (CPLSS), en el que se dispone, sin excepción, la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad, la cual se da desde el momento mismo en que se produce la mora.» Así mismo, en aludido cuerpo colegiado, precisó: Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00161-01(0953–19); y iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022. Radicación: 25000234200020170508701. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2-2023, Bogotá D.C., 2 de noviembre de 2023.
Radicación: 080012333000201200200-02. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2- 2023, Bogotá D.C., 2 de noviembre de 2023. Radicación: 080012333000201200200-02. 22 Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00-254-01(AC), ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 10 «Y, posteriormente, trajo de presente los criterios jurisprudenciales definidos en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, respecto de la exigibilidad de la sanción moratoria, con ocasión del pago de las cesantías definitivas o parciales, en la que se concluyó que el término para contabilizar la exigibilidad dependía de si el acto administrativo fue expedido en tiempo y, a partir de ello, estableció como regla para analizar el asunto, la siguiente: [L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Así, al abordar el caso concreto advirtió, en cuanto al argumento del apelante de que mientras no haya pago de las cesantías definitivas, la sanción moratoria se seguía causando y que, por tanto, solo había lugar a declarar la prescripción de aquellas porciones de sanción causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2015, por haberse instaurado la demanda el 18 de febrero de 2018, era una opción que no podía darse, por cuanto el legislador estableció la sanción moratoria como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago del auxilio de cesantía y, por ende, no era accesoria a la prestación social.
En este contexto, señaló que la sanción moratoria derivada del incumplimiento del pago del auxilio de cesantía, de acuerdo con los plazos contemplados en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, debía solicitarse de manera independiente ante la administración, a partir de su exigibilidad, de conformidad con el artículo 151 del CPLSS.
Entonces, resulta diáfano para este juez constitucional que la Sala de decisión accionada no desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, puesto que aplicó al caso aquella parte de la decisión que es de obligatorio cumplimiento y que se proyecta más allá del caso concreto, que es la ratio decidendi o regla de decisión. […] El criterio aplicado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del demandante, pues en la autonomía funcional del juez colegiado se tomó de referente la parte de la decisión que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tiene carácter vinculante.
De aquí que la Sala no advierta superado este cargo y que proceda a confirmar lo resuelto por el a quo. (Negrilla subrayada fuera de texto). En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta los lineamientos normativos y jurisprudenciales previamente citados, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. d). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18823 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4724 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido, cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine, si se tiene en cuenta que sobre el asunto objeto de estudio, cual es, la forma de contabilizar la prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías, han existido diversas posiciones jurisprudenciales que incluso han dado lugar a sentencias de unificación. Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 16 de diciembre de 2022, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. 23 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 24 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2019-00352-01 11 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx