SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
I.
ANTECEDENTES El señor Edgar Augusto Mejía Palomino por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.
Pretensiones. “DECLARACIONES: 1. Declarar la NULIDAD del Acto ficto configurado el día 23 de julio del 2021, mediante el cual se niega a mi representado el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al Expediente: 680013333011-2021-00151-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edgar Augusto Mejía Palomino silviasantanderlopezquintero@gmail.com notificacioneslopezquintero@gmail.com edgaraugustomejia@hotmail.com Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_gpgarcia@fiduprevisora.com.co Vinculado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co marisolacevedo1990@hotmail.com marisolacevedobalaguera@gmail.com Ministerio Público: Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema: Reconocimiento y pago pensión de jubilación docente.
Pensión por aportes Ley 71 de 1988. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 02 de Octubre del 2020. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir de 02 de Octubre de 2020. 2.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA – y a SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). 3.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA – y a SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA – y a SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5.
Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA - y a SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 6.
Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA – y a SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 7.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE FLORIDABLANCA – y a SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE FLORIDABLANCA, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.” Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 2.
Hechos. Expresa la demanda que el señor Edgar Augusto Mejía Palomino nació el 8 de julio de 1965 y que estuvo vinculado a la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca intermitentemente por órdenes de prestación de servicios desde el 25 de marzo de 2000 al 11 de septiembre de 2002. Posteriormente, por nombramiento provisional desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 12 de julio de 2005, y finalmente, fue vinculado a la docencia oficial por nombramiento en propiedad el 18 de julio de 2005, y a la fecha de presentación de la demanda se desempeña todavía como docente.
Sintetiza que el demandante ejerció su actividad como docente oficial por más de 20 años de servicio, cuenta con más de 55 años de edad y fue vinculado antes del 23 de junio de 2023, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se invocan como disposiciones violadas: artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Expresa que según lo dispuesto en el artículo 1°, inciso 2° de la Ley 33 de 1985, el derecho a gozar de la pensión a los 50 años de edad, quedaba únicamente para los docentes que tuvieran más de 15 años de tiempo de servicio al 29 de enero de 1985, condición que fue ratificada en el numeral 1° inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la que se estableció que los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas se regirán por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, pero dejando claro que si eran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, estas también serían aplicables a los docentes, lo que permite concluir que para los docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional.
Señala que posteriormente, se profirió la Ley 812 de 2003, que se estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, y que los docentes vinculados con posterioridad, tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Por lo anterior, considera que, al haberse vinculado el demandante con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al antiguo ISS y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, precisando que, a su sentir, cuando la norma señala “vinculados” quiso proteger las situaciones de los docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, como el caso de la demandante.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 De acuerdo a lo anterior, argumenta que el acto demandado es vulneratorio de las disposiciones legales en que debería fundarse, toda vez que se trata de una mala interpretación por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial, y, por lo tanto, se le debe respetar el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, sin que sea necesario acreditar que para dicha fecha se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003.
Finalmente, recalca que el demandante acredita tiempo de servicio antes del año 2003, y que, sumado al tiempo laborado con posterioridad al 26 de junio del mismo año, completa los 20 años de servicio, así mismo, se debe tener en cuenta el tiempo de prestación de servicios, sin importar las modalidades de vinculación. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de fecha 15 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda.
Para la decisión anterior, señaló que por haberse vinculado el demandante al servicio público educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es el vigente con anterioridad, a saber, la Ley 33 de 1985 que en el artículo 1° establece el derecho a la pensión de jubilación para el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años.
Al respecto, precisó que el demandante cumple el requisito de edad, en tanto que alcanzó los 55 años el 8 de julio de 2020, y en relación con el tiempo de servicio, señaló que se computan el prestado en propiedad, provisionalidad y el de los contratos de prestación de servicios, siempre y cuando se haya acreditado la cotización a pensión, sin embargo, frente a estos últimos, precisó que la parte actora no realizó cotizaciones durante la vigencia de la totalidad de los contratos de prestación de servicios docentes suscritos con el municipio de Floridablanca, sino solamente durante el periodo comprendido entre el 23 de marzo de 2000 cotizando un mes y el contrato de vigencia del 17 de octubre de 2000, con una cotización por dos meses, sin embargo, concluyó el juez de primera instancia que al computar el tiempo de servicios de los contratos de prestación de servicios respecto de los cuales se acreditaron los aportes o cotizaciones, junto con el tiempo vinculado en provisionalidad y propiedad, no se cumplen los 20 años de prestación de servicios, requisito consagrado para acceder a la pensión de jubilación consagrado en la Ley 33 de 1985.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia argumentando que la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988 constituye una modalidad de pensión aplicable en virtud del mencionado régimen de transitoriedad, es decir, que es procedente reconocer en favor de los docentes oficiales dicha pensión, siempre que se acredite que existió alguna vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 Frente al demandante, señala que al sumar su vinculación como docente oficial con la actividad en el sector público, se acreditan los requisitos exigidos para que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años de edad. Agrega que se encuentra acreditado que el docente Edgar Augusto Mejía Palomino tuvo vinculación al sector educativo estatal con anterioridad al 23 de junio de 2003, estando cobijada por el régimen de transitoriedad del sector docente.
Así mismo, señala que, el demandante nació el 8 de julio de 1965, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad. De acuerdo a lo anterior, expone que el demandante por pertenecer al régimen de transitoriedad del sector docente, se le aplica las disposiciones de la Ley 71 de 1988, que consagra una pensión por aportes, toda vez que demostró tener más de 20 años de servicios prestados y 55 años de edad.
Concluye que, el régimen de pensión en el sector oficial docente contempla varios parámetros y por tratarse de entidades del sector público la pensión de jubilación está consagrada según normatividad vigente en 20 años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contemplando además que los tiempos pueden ser discontinuos y sin discriminar el fondo de pensión, y en consecuencia, al haberse demostrado que el demandante ingresó al servicio público con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley, le asiste derecho a que le sea reconocida una pensión por cuotas partes conforme la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 25 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación, ordenándose la notificación personal del Ministerio Público. Mediante el mismo proveído, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.
En esta etapa procesal, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir sentencia de segunda instancia. 1.
Competencia: Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 2.
Problema Jurídico: De conformidad con los planteamientos expuestos dentro del proceso, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar si, el señor Edgar Augusto Mejía Palomino tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Tesis: Para la Sala pese a que se acreditó que el demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y para la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento pensional, contaba con más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado como en el público, no se cumplió con el requisito de la edad pues no se acreditó contar con 60 años, razón por la que no resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988. 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto: 3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales. Para dar solución al primer problema jurídico planteado, considera la Sala que al derecho pensional reconocido al accionante le es aplicable lo establecido en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, al contemplar la aludida providencia lo siguiente: “(…) como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.”1.
En consecuencia, con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo de Estado2, la cual adoptó las reglas de unificación que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos jurídicos: “Docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003.
“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019.
Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✔ Edad: 55 años ✔ Tiempo de servicios: 20 años ✔ Tasa de remplazo: 75% ✔ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Docentes vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003.
“B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
(…) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” 3.2. De la pensión por aportes. Ahora, en los eventos en que los docentes no hayan estado vinculados al servicio oficial docente durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, realizando sus aportes a pensión al ISS hoy COLPENSIONES, la Ley 71 de 1988, estableció la pensión por aportes y en su artículo 7° dispuso: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La Ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo que tiene que ver con la pensión de jubilación por acumulación de aportes, y tuvo vigencia hasta la expedición del Decreto 2709 de 1994, que lo derogó y estableció la prestación en los siguientes términos: Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
De acuerdo a lo expuesto, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar tener 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 3.3.
De la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios. El H. Consejo de Estado en recuente jurisprudencia precisó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios a Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, resaltándose lo siguiente: (…)”la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20163 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” “Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. “(ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 3 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas” 4.
De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que cuando el docente ha cotizado al Sistema de Pensiones con ocasión de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, los mismos pueden tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, tesis que tiene mayor fuerza en los casos en los que en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral. 4.
Caso concreto. Conforme al objeto del recurso de apelación y según se enunció al momento de plantear el problema jurídico en el presente asunto, la Sala entrará a dilucidar si le asiste derecho a la parte demandante de que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes. Revisado el material probatorio, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - El señor Edgar Augusto Mejía Palomino nació el 8 de julio de 1965. - El demandante celebró varios contratos de prestación de servicios como docente con el municipio de Floridablanca, los cuales se relacionan de la siguiente manera: Fecha del contrato Duración 23 de marzo de 2000 3 meses 12 de julio de 2000 3 meses 17 de octubre de 2000 2 meses 13 de marzo de 2001 3 meses 26 de junio de 2001 3 meses 1 de octubre de 2001 2 meses y 10 días 31 de enero de 2002 3 meses 2 de mayo de 2002 3 meses 2 de agosto de 2002 1 mes 11 de septiembre de 2002 3 meses - Durante el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005, el señor Edgar Augusto Mejía estuvo vinculado a la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca como docente en provisionalidad. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), Actor: CARMEN CECILIA MATAMOROS RINCÓN, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 - El demandante se vinculó como docente oficial en propiedad desde el 18 de julio de 2005 al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca. - Según reporte de semanas cotizadas en Colpensiones, el señor Edgar Augusto Mejía Palomino, tiene un total de 438 semanas cotizadas, durante el periodo comprendido entre el 24 de junio de 1986 al 31 de julio de 2005.
Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, la Sala establecerá cuál es el régimen aplicable para el demandante, y para ello se debe observar la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. En este aspecto, se advierte que el demandante laboró al servicio del municipio de Floridablanca a través de órdenes de prestación de servicios ejecutadas en los periodos que fueron relacionados anteriormente, y los cuales se dieron interrumpidamente entre el lapso comprendido entre marzo de 2000 y septiembre de 2002, posteriormente, se vinculó como docente en provisionalidad al servicio de la misma entidad territorial el 10 de marzo de 2003, y finalmente en propiedad desde el 18 de julio de 2005.
Así las cosas, precisa la Sala que, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita un pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Floridablanca para esa época, si debe entenderse que el señor Edgar Augusto Mejía Palomino ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de los periodos de ejecución. Lo anterior, tiene respaldo en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en donde al resolverse un caso con similares situaciones fácticas al aquí analizado se señaló lo siguiente: “A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»5 A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al periodo de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que lo que respecta al marco normativo aplicable le 5 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.6 De acuerdo a lo expuesto, resulta claro que la fecha de vinculación para efectos de resolver el problema jurídico planteado en el presente asunto, corresponde al 23 de marzo de 2000, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y bajo ese entendido, conforme a las reglas jurisprudenciales señaladas en el acápite anterior, el marco normativo aplicable al caso del señor Edgar Augusto Mejía Palomino para determinar el derecho prestacional debatido, sería en primer lugar el consagrado en la Ley 33 de 1985, sin embargo, atendiendo a que el demandante tiene aportes tanto en el sector privado en COLPENSIONES como en el sector público en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se analizará el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 que regula la denominada pensión por aportes.
Para ello, deberá determinarse si el demandante acreditó al momento de elevar la reclamación administrativa, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, esto es, 60 años de edad y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes a COLPENSIONES y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, que en este caso es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En este sentido, encuentra la Sala que, de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, quedó demostrado que, el demandante cuenta con 438 semanas cotizadas en COLPENSIONES, y por otra parte se tiene que se vinculó en carrera administrativa con el FOMAG el 18 de julio de 2005, hasta el 21 de abril de 2021, día anterior en que se presentó la reclamación, estando aún vinculado con el FOMAG.
En este aspecto, debe precisarse que tanto los tiempos en los que el demandante estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios y en provisionalidad, no se computarán por separado, pues se advierte que dichos periodos se encuentran comprendidos dentro de las semanas cotizadas ante COLPENSIONES, al respecto se tiene que los tiempos se servicios se sintetizan en el siguiente cuadro: Fondo al que se realizaron los aportes Fecha de inicio Fecha de finalización Total semanas COLPENSIONES 24/06/1986 31/07/2005 438 FOMAG 18/07/2005 21/04/2021 822,2 Total semanas cotizadas 1260,2 Tiempo total de cotizaciones: 24 años y 2 meses aproximadamente De igual forma, se acreditó en el plenario que al 22 de abril de 2021 – fecha de interposición de la solicitud de reconocimiento -, el señor Edgar Augusto Mejía Palomino tenía 55 años de edad, pues nació el 8 de julio de 1965, y, por lo tanto, no acredita el cumplimiento del segundo requisito para acceder a la pensión por aportes, esto es, tener 60 años de edad.
Así las cosas, pese a que se acreditó que el demandante se vinculó a la docencia oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y para la fecha en que 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de enero de 2023. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 presentó la solicitud de reconocimiento pensional, contaba con más de 20 años de cotizaciones tanto en el sector privado como en el público, no se cumplió con el requisito de la edad pues no se acreditó contar con 60 años, razón por la que no resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988.
Al respecto, debe precisar la Sala que, el anterior análisis no impide que al momento en que el demandante acredite cumplir con el requisito de la edad pueda solicitar nuevamente el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988. Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga el día 15 de julio de 2022 que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí señaladas. 5.
Costas. El Consejo de Estado sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, así, en sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-42-000-2014-02587-01, determinó el criterio objetivo- valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: “…a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia…” Así las cosas, en la medida que el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el artículo 365 del CGP, le entrega al Juez la facultad de disponer sobre la condena Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Segunda Instancia Exp. 680013333011-2021-00151-01 en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como: i. La conducta de las partes, y ii.
Que aparezcan causadas y comprobadas; con lo cual se descarta una apreciación solamente objetiva sobre el particular que simplemente consulte a quien resulte vencido para que le sean impuestas; considera la Sala, que no habrá lugar a condenar en costas a la parte vencida, atendiendo a los criterios definidos y al no encontrar ninguna causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, teniendo en cuenta que los fundamentos de la demanda y el recurso de apelación no presentan una carencia de fundamentación legal o alguna actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas, y por el contrario, los argumentos expuestos resultaron razones para la defensa de los intereses de la parte.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas, de conformidad con la argumentación precedente.
TERCERO. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Aplicativo SAMAI
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ponente [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada