SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – CÓNYUGE SUPÉRSITE – RÉGIMEN GENERAL OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el fallo de fecha 13 de diciembre de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, con el fin que se le concedan las siguientes: “PRETENSIONES PRIMERO: Que se declare la nulidad parcial del Acto Administrativo Resolución No. 9009 de 20 de diciembre de 2013, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional–Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual negó la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente o post-Mortem que elevara el día 04 de diciembre de 2013, la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, identificada con Cedula de Ciudadanía No. 65.770.091 de Ibagué, en calidad de cónyuge sobreviviente del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.).

SEGUNDO: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo Oficio No. 211, consecutivo 2014-96722 de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional–Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual negó RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 2 la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente o post-Mortem que elevara el día 03 de diciembre de 2014, la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, identificada con Cedula de Ciudadanía No. 65.770.091 de Ibagué, en calidad de cónyuge sobreviviente del señor AYMER CAMACHO MORA(q.e.p.d.).

TERCERO: Que se declare en favor del actor el derecho al pago de la pensión de sobreviviente o Post Morten y a cargo de la entidad demandada, desde el 15 de abril de 2018, fecha en la que se declaró extinguida por parte de las entidades demandadas. B. CONDENAS A título de restablecimiento del derecho violado: PRIMERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACION- MINISTERIODE DEFENSA NACIONAL–CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, o quien haga sus veces, a que reconozca y pague la pensión Post–Mortem o de sobrevivientes vitalicia a la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO identificada con la Cedula de Ciudadanía No. 65.770.091, consagrada en el artículo 46 y ss., de la Ley 100 de 1993,en calidad de cónyuge sobreviviente del señor AYMER CAMACHO MORA(q.e.p.d.),desde el 15 de abril de 2018, fecha en la que se declaró extinguida por parte de las entidades demandadas.

SEGUNDO: Que se reconozcan y paguen las mesadas atrasadas, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, y se reajustará su valor desde la fecha en que se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

CUARTO: Que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 192, 193, y 195 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

SEXTO: Que se incluya a la demandante en Nómina de pensionados.

HECHOS Como sustento fáctico, señaló lo siguiente: RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 3 “PRIMERO: El señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d) y la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, contrajeron matrimonio el día 07 de diciembre de 1998, según registro civil No.3143579.

SEGUNDO: De la unión anterior se procreó un hijo de nombre DANIEL FABIAN CAMACHO MORALES, según consta en el registro civil de nacimiento que se aportada la presente demanda.

TERCERO: El Ministerio de Defensa Nacional–Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 1305 de 10 de julio de 1975, modificada y adicionada por la Resolución No. 1593 de 21 de agosto de 1975, resolvió reconocer y pagar al señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d), una asignación mensual de retiro a partir del 02 de julio de 1975.

CUARTO: El señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d), falleció el día 25 de noviembre de 2013, según registro civil de defunción.

QUINTO: La señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, identificada con Cedula de Ciudadanía No. 65.770.091deIbagué–Tolima, nacida el 09 de marzo de 1975, actuando en nombre propio solicitó el día 04 de diciembre de 2013, ante el Ministerio de Defensa Nacional–Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el reconocimiento de la sustitución pensional, en calidad de cónyuge sobreviviente del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d).

SEXTO: El Ministerio de Defensa Nacional–Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución 9009 de 20 de diciembre de 2013, resuelve negar el reconocimiento y pago de la pensión Post–Mortem o sobreviviente solicitada.

SEPTIMO: Posteriormente, el Ministerio de Defensa Nacional–Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 3912 del 30 de abril de 2014, resuelve en el artículo segundo reconocer y pagar la sustitución de asignación de retiro al señor DANIEL FABIAN CAMACHO MORALES, (hijo de la demandante), hasta el 15 de abril de 2018, fecha ésta última, en la cual se extinguirá el derecho.

OCTAVO: La señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, en razón a que se trata de una prestación periódica, el día 03 de diciembre de 2014, a través de apoderado, solicita una vez más el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de cónyuge sobreviviente del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d).

NOVENO: En respuesta a lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional– Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Oficio No. 211, consecutivo 2014-96722 de fecha 17 de diciembre de 2014, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifiesta que mediante Resolución RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 4 No. 9009 de 20 de diciembre de 2013, se negó el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios a la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, y que la asignación de retiro por causa del fallecimiento del señora YMER CAMACHO MORA (q.e.p.d), fue extinguida al no existir beneficiarios que acrediten requisitos.

DÉCIMO: Mi representada la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO en su condición de cónyuge supérstite, debidamente acreditada, quedó afiliada al sistema de salud de las Fuerzas Militares recibiendo los beneficios otorgados por dicha unión desde el día que contrajeron nupcias hasta el día 25 de noviembre de 2013, fecha de fallecimiento de su esposo el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d), motivo por el cual le fue suspendido el servicio mencionado anteriormente hasta que no definiera su situación pensional, quedando totalmente desamparada ya que dependía económicamente de su cónyuge.

DÉCIMO PRIMERO: La señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, se encuentra en una situación económica difícil, en cuanto no recibe pensión alguna, y no se encuentra laborando. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad accionada, manifestando que, NO existen elementos de juicio que permitan establecer el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Sargento Primero (R) del Ejército Nacional, AYMER CAMACHO MORA del Ejercito Nacional a favor de las señoras ELSA VILLAMIL RODRIGUEZ y ALBA LUCIA MORALES NAVARRO y por el contrario por reunir los requisitos exigidos se le reconoció al señor DANIEL FABIAN CAMACHO MORALES en calidad de hijo del señor Sargento Primero (R) del Ejército Nacional AYMER CAMACHO MORA.

Aduce, que los actos administrativos enjuiciados fueron proferidos al amparo de la ley que regula la materia, pues en los procesos administrativos adelantados para la sustitución pensional de la asignación de retiro no se pudo establecer con total certeza que la señora Alba Lucia Morales Navarro convivió con el causante los 5 años anteriores a su muerte, requisito indispensable para la concesión del beneficio pensional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 5 En sentencia proferida el día 13 de diciembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como sustento de la decisión, expresó lo siguiente: “El señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. se incorporó al Ejército Nacional de Colombia, en donde hizo carrera hasta alcanzar el grado de Sargento Primero cuando, por solicitud propia, decidió retirarse del servicio el 2 de julio de 1975, recibiendo el reconocimiento de asignación de retiro por medio de la Resolución No. 1305 del 10 de julio de 1975, posteriormente modificada y adicionada a través de la Resolución No. 1593 del 21 de agosto de 1975.

El Sargento Primero en retiro sostuvo una relación sentimental con la señora Alba Lucia Morales Navarro que inició en el año de 1990 y que se consolido en matrimonio del 7 de diciembre de 1998. La relación conto con un hijo nacido el 15 de abril de 1993 y que recibió el nombre de Daniel Fabian Camacho Morales, el cual fue procreado por el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. y una de las hermanas de la señora Alba Lucia Morales Navarro, sin embargo, la demandante se hizo cargo de él y figura en el registro civil de nacimiento de aquel como su madre.

La relación sentimental perduro hasta el año de 2006 cuando se suscitó una separación de hecho -sin reconocimiento judicial ni disolución de la sociedad conyugal- aparentemente ante los maltratos que le afligía el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. a su esposa y su hijo. Con posterioridad, aproximadamente a los 5 meses siguientes de la separación, la señora Alba Lucia Morales Navarro comenzó un nuevo proyecto de vida en común con el señor Luis Eduardo de la Hoz, la cual se ha extendido hasta la actualidad y de quieres derivaron dos hijos menores que cuentan con las edades de 10 y 12 años aproximadamente.

Ocurrida la separación de facto entre los cónyuges Aymer Camacho Mora y Alba Lucia Morales Navarro, el Sargento Primero en retiro sufrió un deterioro importante en su salud debido a los padecimientos asociados a diabetes que lo aquejaba y que terminaron con la amputación de sus dos piernas. Con motivo de la movilidad reducida y las dolencias derivadas de sus patologías, a finales del año 2007, la señora Alba Lucia Morales Navarro lo acogió en el seno de su nueva familia, con la concurrencia del señor Luis Eduardo de la Hoz.

RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 6 El señor Aymer Camacho Mora contribuía a la economía familiar conformada por Alba Lucia Morales Navarro y Luis Eduardo de la Hoz, con un aporte correspondiente a una parte del canon de arrendamiento de la vivienda que compartían.

Esta situación perduro hasta el mes de noviembre del 2012 cuando el señor Aymer Camacho Mora decidió viajar con su hermana a la ciudad de Palmira, lugar en donde permaneció hasta el momento de su muerte, ocurrida el 25 de noviembre de 2013. Con motivo de lo anterior la señora Alba Lucia Morales Navarro presentó petición el 4 de diciembre de 2013 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual buscaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente como cónyuge sobreviviente del Sargento Primero de retiro, siendo esta decidida por medio de la Resolución No. 9009 del 20 de diciembre de 2013 de forma negativa.

Con posterioridad, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución No. 3912 del 30 de abril de 2014, reconoció el derecho de pensión de sobreviviente al señor Daniel Fabian Camacho Morales, en su condición de hijo menor de 25 años incapacitado para trabajar por motivo de estudio o enseñanza, hasta el 15 de abril de 2018.

La señora Alba Lucia Morales Navarro realizó una nueva solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite del señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. el 3 de diciembre de 2014, la cual fue resuelta a través del Oficio No. 211 del 17 de diciembre de 2014 por el cual se le informa que la solicitud pensional ya había sido resuelta con anterioridad en la Resolución No. 9009 del 20 de diciembre de 2013, por lo que debía estarse a lo dispuesto en dicho acto administrativo.

Conclusión Expuestas las consideraciones normativas que han de regir la solución del problema jurídico planteado y fijados los hechos que están debidamente acreditados a lo largo de la instancia, se negarán las pretensiones de la demanda, ello en razón a que las pruebas legalmente practicadas y aportadas al proceso dieron cuenta que la señora Alba Lucia Morales Navarro dejó de hacer vida marital con el causante desde el año 2006, al punto que se constató del propio decir de la demandante, que ella rehízo su vida sentimental con el señor Luis Eduardo de la Hoz -con quien por hoy continua su vida en común- a los 5 meses siguientes de la separación de hecho con el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. Lo anterior quiere decir, que no existe duda alguna que la señora Alba Lucia Morales Navarro, para el momento de la muerte del Sargento Primero en retiro, no ejercía la condición de cónyuge, pues de las pruebas con las que cuenta el plenario emerge, que tal relación de consortes entre RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 7 el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. y la señora Alba Lucia Morales Navarro, en realidad no existía desde algo más de 7 años atrás del fallecimiento del causante.

Significa lo anterior, que la señora Alba Lucia Morales Navarro, en los términos del numeral 5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, perdió la condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro de la que gozaba en vida el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d., habida cuenta que transcurrieron más de 5 años de la separación de hecho.

Razón suficiente para estimar cumplido el supuesto de hecho que excluye la condición de beneficiaria de la prestación periódica. Armoniza lo expuesto, que la teleología de las normas que prevén la sustitución pensional o pensión de sobreviviente no es otra que proteger a los familiares más cercanos que dependían de los recursos económicos que el pensionado proveía a la economía familiar, ante la abrupta interrupción de estos dineros por su muerte, con lo que se busca proteger y amparar ese núcleo familiar de las súbitas consecuencias que la muerte proyecta en los más cercanos. De ahí que los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia se han direccionado a resguardar las relaciones con vocación de estabilidad y permanencia, la cual no es predicable de la sostenida por los cónyuges señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. y la señora Alba Lucia Morales Navarro, quienes, se itera, permanecieron más de 7 años desvinculados sentimentalmente.

De la misma manera, existen múltiples precedentes jurisprudenciales que han indicado la protección de la cónyuge inocente frente a la separación causada por el cónyuge pensionado culpable, al interpretar que no se alineaba a estándares de justicia que la cónyuge inocente, quien estaba presta para continuar con la relación, se viese afectada y desprotegida por una causa no imputable a ella, pues el supuesto que la unión matrimonial terminara por causa ajena a su voluntad no podía tirar al traste su derecho en seguridad social, mas si se tiene en cuenta la generalizada indefensión de los cónyuges inocentes al tratarse, la mayoría de veces, de personas en condiciones de debilidad manifiesta.

Entonces, como se probó en el proceso, la señora Alba Lucia Morales Navarro fue la causante de la separación al iniciar una nueva relación sentimental con el señor Luis Eduardo de la Hoz, esta sí, con vocación de permanencia y estabilidad, pues hasta el día de hoy continúa y de esta relación derivaron dos hijos que fueron concebidos, incluso, cuando el causante aún vivía. El despacho no puede desatender las acciones emprendidas por el señor Sargento Primero en Retiro Aymer Camacho Mora encaminadas a lograr la separación legal con la señora Alba Lucia Morales Navarro, como lo RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 8 fue la presentación de una petición el 20 de agosto de 2013 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en donde solicitaba que la demandante fuera removida como beneficiaria suya al manifestar que la señora Alba Lucia Morales Navarro le había sido infiel con el señor Luis Eduardo de la Hoz, hecho que se tiene por cierto por parte de la misma accionante, como también el otorgamiento de un poder a un profesional del derecho dirigido a los jueces de familia para adelantar proceso de divorcio en contra de la señora Alba Lucia Morales Navarro, demostrando que la real intensión del causante era terminar con el vínculo formal que los unía. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora recurrió la decisión, argumentando que contrario a los argumentos esbozados por la primera instancia, el cónyuge supérstite si cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes demandada.

Asegura, que el despacho pasa por alto principios como el de favorabilidad y condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que la providencia que hoy se ataca en apelación, resolvió el conflicto con las normas especiales de que gozan los miembros de la fuerza pública, sin detenerse a examinar si a la demandante le son más favorables las normas generales de pensiones, normatividad que en nuestro concepto exige requisitos más flexibles para acceder al beneficio pensional solicitado.

Indica, que teniendo en cuenta que el fallecimiento del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), se produjo el día 26 de noviembre de 2013, es decir, en vigencia de Ley 100 de 1993, se puede llegar a concluir que los artículos 46 y 47 de dicha normatividad pueden resultar más favorables a la demandante, para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.

Afirma, que la demandante contrajo matrimonio con el causante el día 07 de diciembre de 1998, según registro civil, allegado como prueba, vinculo que continuo vigente hasta el día del fallecimiento de su cónyuge el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), no sin antes mencionar que desde el año 1990, convivía en calidad de compañera permanente con el causante, es decir, por más de 23 años, de igual forma, la sociedad conyugal permaneció vigente y no fue liquidada.

Considera, que es equivocada la apreciación de la primera instancia al definir que la relación conyugal terminó en el año 2006, iniciando el actor un nuevo vinculo, situación que no se ajusta a la realidad, teniendo en cuenta que el vínculo matrimonial nunca fue disuelto, ni la sociedad conyugal liquidada, y menospreciando que el causante convivio con la demandante por más de 23 RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 9 años, inclusive hasta el día de su muerte, quien fuera la persona que lo auxilio aun incluso en sus momentos de enfermedad grave.

Manifiesta, que es tan alejado de la realidad es el argumento de la primera instancia, al afirmar que la relación culminó en el año 2006, si se tiene en cuenta que en el interrogatorio de parte la demandante manifestó que en el año 2007 volvieron convivir, al igual que en documentos posteriores con fecha 03 de octubre de 2011, allegados como prueba documental, con firma autenticada ante notaria del propio causante, manifiesta autorización a su señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO para que gestione tramites en su nombre en caso de fallecimiento.

Sostiene, que la demandante siempre dependió económicamente de su cónyuge y estuvo en calidad de beneficiaria del causante en el sistema de salud, inclusive hasta el día de su muerte. Aduce, que situación distinta pueden ser temas de infidelidad de la pareja, que son de la órbita privada, y que se resuelven en pareja, a veces como en el presente asunto, perdonándose, y aceptando el continuar vivir en familia, pero sin la posibilidad que terceros juzguen dichas situaciones, con consideraciones morales.

Afirma, que fue la hermana del causante, la señora GLADYS CAMACHO, quien fue vinculada al proceso en calidad de testigo, con intenciones oscuras, sacó al señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), del seno de su hogar en el año 2012, con excusas de paseos y cambios de ambiente que le harían bien al causante, y lo llevó a la ciudad de Palmira - Valle del Cauca, para montar una supuesta relación de compañeros permanentes con la señora ELSA VILLAMIL PORTILLO, y redactar documentos sin firma, en que supuestamente el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), solicitaba a su entidad pensional desconocer a su cónyuge.

A su juicio, Para negar las pretensiones de la demanda, considera el despacho que a la luz del numeral 5, articulo 12 del Decreto 4433 de 2004, la demandante perdió la condición de beneficiaria del causante, en virtud, a que trascurrieron más de 5 años de una separación de hecho con el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), por lo que precisa el recurrente que la normatividad aplicable para resolver el caso, por parte del operador judicial de primera instancia, refiriéndose al Decreto 4433 de 2004, estableció en su artículo 12, numeral 5, una causal de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes o asignación de retiro, que va más allá de las previsiones de la ley general.

RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 10 Por ello, refiere que es aquí en donde entra a jugar un papel preponderante el principio de favorabilidad, pudiendo en situaciones como la que presenciamos, aplicar la norma que sea más favorable al beneficiario de la prestación, encontrándose en este punto el error principal y más grave de la providencia que se impugna, en tanto la primera instancia no aplicó la favorabilidad al resolver el caso, simplemente aplicó la norma más restrictiva a la demandante, sin detenerse a observar que la Ley 100 de 1993, tiene unos requisitos más flexibles en éste punto.

Reseña, que el despacho, ni nadie, puede inmiscuirse en la órbita de la privacidad de la familia CAMACHO MORALES, al señalar incorrectamente que la demandante fue la culpable o causante de la separación al iniciar una nueva relación, la cual dio frutos, simplemente, porque no sabemos el punto de vista del causante frente a esos temas, pero lo que sí se sabe en el proceso, es que el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), continuo viviendo junto a su cónyuge, la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, y que esta dependía económicamente de él. Arguye, que no puede el despacho tomar como prueba elementos de carácter subjetivo para resolver el caso, como que ella le fue infiel, y que el causante alcanzó a otorgar un poder sin firma a un profesional del derecho para adelantar trámites de divorcio, y el de remitir memoriales también sin firma, dirigidos a la entidad pensional, solicitando remover a la demandante como beneficiaría, intenciones todas que no se encuentran probadas que fueran de la autoría y la voluntad del causante, y por el contrario dejan ver la manipulación al causante por parte de la hermana y su supuesta compañera permanente, para asegurarse como beneficiarias de la asignación de retiro, en perjuicio de la demandante, y que finalmente no surtieron ningún efecto.

Manifiesta que las pruebas documentales allegadas demuestran que la accionante cumple también con los requisitos establecidos en el Numeral 1 del artículo 46, y articulo 47, literal a), de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que a la fecha del fallecimiento del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, tenía más de treinta (30) años de edad, se encontraba en calidad de cónyuge desde el año de 1998, según registro civil de matrimonio No. 3143579, allegado como prueba al proceso, y haciendo vida marital con el causante por más de veinte años con anterioridad a su muerte.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 13 de RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 11 diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Corporación establecer si se debe negar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, al considerar que la cónyuge sobreviviente, señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, no probó la convivencia por cinco años con anterioridad al fallecimiento del causante al tener un nuevo vínculo sentimental acorde con el Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, debe accederse a las pretensiones acudiendo al régimen general como lo alega la parte recurrente.

A continuación, se relacionarán los argumentos a partir de los cuales se resolverá la litis planteada en el caso bajo estudio. PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO El derecho a la sustitución pensional El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.

En ese sentido, con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, precisó: RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 12 “La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades En este punto es importante advertir que si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece, mientras que la pensión de sobrevivientes se le concede al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión Régimen especial que regula el personal de la Fuerzas Militares El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares prescribe, en el artículo 195, lo siguiente: Artículo 195.

Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.

Por su parte, el artículo 185, ibidem, respecto del orden de beneficiarios, señaló: Artículo 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […] RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 13 A su turno, el artículo 188 del mismo decreto consagra los supuestos bajo los cuales se extingue la condición de beneficiarios de la pensión de sobreviviente, así: Artículo 188.

Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. […]. A su vez, los artículos 188 y 195 del Decreto 1211 de 1990 fueron modificados por el artículo 9 de la ley 447 de 1998, así: Artículo 9.

Modificase el inciso 2 del artículo 188 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite.

Modificase el parágrafo del artículo 195 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así: El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite.

Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho.

RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 14 Posteriormente, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, se expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004,11 vigente a la fecha de la muerte del causante, en el cual se reguló la sustitución de las asignaciones de retiro para el personal de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: Artículo 40.

Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.

A su turno, respecto del orden de beneficiarios, el artículo 11 prevé: Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. […].

Parágrafo 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 15 al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Ahora bien, en cuanto a la norma aplicable para definir el derecho a la sustitución pensional, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que es aquella que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige en la fecha del fallecimiento del causante1.

Por otro lado, en relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: […] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia20, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, radicado 70001 23 33 000 2015 00397 00 (0258-2019), consejero ponente: Rafal Francisco Suárez Vargas RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 16 proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.” […].

Ahora bien, la calidad de beneficiario según lo previsto por el artículo 12 del mentado Decreto 4433 de 2004, puede perderse cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos de hecho: Artículo 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.

EL CASO CONCRETO En el caso sub examine, encontramos que la señora ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 17 de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, con el fin que le sea reconocida la sustitución pensional en calidad de cónyuge sobreviviente del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.) Una vez admitida la demanda, se le corrió traslado a la entidad accionada para que contestara, haciéndolo del término, manifestando que, no existen elementos de juicio que permitan establecer el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Sargento Primero (R) del Ejército Nacional, AYMER CAMACHO MORA del Ejercito Nacional a favor de las señoras ELSA VILLAMIL RODRIGUEZ y ALBA LUCIA MORALES NAVARRO y por el contrario por reunir los requisitos exigidos se le reconoció al señor DANIEL FABIAN CAMACHO MORALES en calidad de hijo del señor Sargento Primero (R) del Ejército Nacional AYMER CAMACHO MORA.

Aduce, que los actos administrativos enjuiciados fueron proferidos al amparo de la ley que regula la materia, pues en los procesos administrativos adelantados para la sustitución pensional de la asignación de retiro no se pudo establecer con total certeza que la señora Alba Lucia Morales Navarro convivió con el causante los 5 años anteriores a su muerte, requisito indispensable para la concesión del beneficio pensional.

Mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, al considerar que las pruebas legalmente practicadas y aportadas al proceso dieron cuenta que la señora Alba Lucia Morales Navarro dejó de hacer vida marital con el causante desde el año 2006, al punto que se constató del propio decir de la demandante, que ella rehízo su vida sentimental con el señor Luis Eduardo de la Hoz - con quien por hoy continua su vida en común- a los 5 meses siguientes de la separación de hecho con el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. Aseguró, que lo anterior quiere decir, que no existe duda alguna que la señora Alba Lucia Morales Navarro, para el momento de la muerte del Sargento Primero en retiro, no ejercía la condición de cónyuge, pues de las pruebas con las que cuenta el plenario emerge, que tal relación de consortes entre el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. y la señora Alba Lucia Morales Navarro, en realidad no existía desde algo más de 7 años atrás del fallecimiento del causante.

De acuerdo con ello, aduce, que la señora Alba Lucia Morales Navarro, en los términos del numeral 5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, perdió la RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 18 condición de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro de la que gozaba en vida el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d., habida cuenta que transcurrieron más de 5 años de la separación de hecho, razón suficiente para estimar cumplido el supuesto de hecho que excluye la condición de beneficiaria de la prestación periódica.

Considera, que la teleología de las normas que prevén la sustitución pensional o pensión de sobreviviente no es otra que proteger a los familiares más cercanos que dependían de los recursos económicos que el pensionado proveía a la economía familiar, ante la abrupta interrupción de estos dineros por su muerte, buscando resguardar las relaciones con vocación de estabilidad y permanencia, la cual no es predicable de la sostenida por los cónyuges señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. y la señora Alba Lucia Morales Navarro, quienes, permanecieron más de 7 años desvinculados sentimentalmente.

Afirma, que se ha indicado jurisprudencialmente que la protección de la cónyuge inocente frente a la separación causada por el cónyuge pensionado culpable, al interpretar que no se alineaba a estándares de justicia que la cónyuge inocente, quien estaba presta para continuar con la relación, se viese afectada y desprotegida por una causa no imputable a ella, pues el supuesto que la unión matrimonial terminara por causa ajena a su voluntad no podía tirar al traste su derecho en seguridad social, mas si se tiene en cuenta la generalizada indefensión de los cónyuges inocentes al tratarse, la mayoría de veces, de personas en condiciones de debilidad manifiesta.

Señala, que se probó en el proceso, la señora Alba Lucia Morales Navarro fue la causante de la separación al iniciar una nueva relación sentimental con el señor Luis Eduardo de la Hoz, esta sí, con vocación de permanencia y estabilidad, pues hasta el día de hoy continúa y de esta relación derivaron dos hijos que fueron concebidos, incluso, cuando el causante aún vivía. Refiere, que el despacho no puede desatender las acciones emprendidas por el señor Sargento Primero en Retiro Aymer Camacho Mora encaminadas a lograr la separación legal con la señora Alba Lucia Morales Navarro, como lo fue la presentación de una petición el 20 de agosto de 2013 a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en donde solicitaba que la demandante fuera removida como beneficiaria suya al manifestar que la señora Alba Lucia Morales Navarro le había sido infiel con el señor Luis Eduardo de la Hoz, hecho que se tiene por cierto por parte de la misma accionante, como también el otorgamiento de un poder a un profesional del derecho dirigido a los jueces de familia para adelantar proceso de divorcio en contra de la señora Alba Lucia Morales Navarro, demostrando que la real intención del causante era terminar con el vínculo formal que los unía. RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 19 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, argumentando que contrario a los argumentos esbozados por la primera instancia, el cónyuge supérstite si cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes demandada.

Asegura, que el despacho pasa por alto principios como el de favorabilidad y condición más beneficiosa, teniendo en cuenta que la providencia que hoy se ataca en apelación, resolvió el conflicto con las normas especiales de que gozan los miembros de la fuerza pública, sin detenerse a examinar si a la demandante le son más favorables las normas generales de pensiones, normatividad que en nuestro concepto exige requisitos más flexibles para acceder al beneficio pensional solicitado.

Indica, que teniendo en cuenta que el fallecimiento del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), se produjo el día 26 de noviembre de 2013, es decir, en vigencia de Ley 100 de 1993, se puede llegar a concluir que los artículos 46 y 47 de dicha normatividad pueden resultar más favorables a la demandante, para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.

Afirma, que la demandante contrajo matrimonio con el causante el día 07 de diciembre de 1998, según registro civil, allegado como prueba, vinculo que continuo vigente hasta el día del fallecimiento de su cónyuge el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), no sin antes mencionar que desde el año 1990, convivía en calidad de compañera permanente con el causante, es decir, por más de 23 años, de igual forma, la sociedad conyugal permaneció vigente y no fue liquidada.

Considera, que es equivocada la apreciación de la primera instancia al definir que la relación conyugal terminó en el año 2006, iniciando el actor un nuevo vinculo, situación que no se ajusta a la realidad, teniendo en cuenta que el vínculo matrimonial nunca fue disuelto, ni la sociedad conyugal liquidada, y menospreciando que el causante convivio con la demandante por más de 23 años, inclusive hasta el día de su muerte, quien fuera la persona que lo auxilio aun incluso en sus momentos de enfermedad grave.

Manifiesta, que tan alejado de la realidad es el argumento de la primera instancia, al afirmar que la relación culminó en el año 2006, si se tiene en cuenta que en el interrogatorio de parte la demandante manifestó que en el año 2007 volvieron convivir, al igual que en documentos posteriores con fecha 03 de octubre de 2011, allegados como prueba documental, con firma autenticada ante notaria del propio causante, manifiesta autorización a su RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 20 señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO para que gestione tramites en su nombre en caso de fallecimiento.

Sostiene, que la demandante siempre dependió económicamente de su cónyuge y estuvo en calidad de beneficiaria del causante en el sistema de salud, inclusive hasta el día de su muerte. Aduce, que situación distinta pueden ser temas de infidelidad de la pareja, que son de la órbita privada, y que se resuelven en pareja, a veces como en el presente asunto, perdonándose, y aceptando el continuar vivir en familia, pero sin la posibilidad que terceros juzguen dichas situaciones, con consideraciones morales.

Afirma, que fue la hermana del causante, la señora GLADYS CAMACHO, quien fue vinculada al proceso en calidad de testigo, con intenciones oscuras, sacó al señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), del seno de su hogar en el año 2012, con excusas de paseos y cambios de ambiente que le harían bien al causante, y lo llevó a la ciudad de Palmira - Valle del Cauca, para montar una supuesta relación de compañeros permanentes con la señora ELSA VILLAMIL PORTILLO, y redactar documentos sin firma, en que supuestamente el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), solicitaba a su entidad pensional desconocer a su cónyuge.

A su juicio, para negar las pretensiones de la demanda, considera el despacho que a la luz del numeral 5, articulo 12 del Decreto 4433 de 2004, la demandante perdió la condición de beneficiaria del causante, en virtud, a que trascurrieron más de 5 años de una separación de hecho con el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), por lo que precisa el recurrente que la normatividad aplicable para resolver el caso, por parte del operador judicial de primera instancia, refiriéndose al Decreto 4433 de 2004, estableció en su artículo 12, numeral 5, una causal de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes o asignación de retiro, que va más allá de las previsiones de la ley general.

Por ello, refiere que es aquí en donde entra a jugar un papel preponderante el principio de favorabilidad, pudiendo en situaciones como la que presenciamos, aplicar la norma que sea más favorable al beneficiario de la prestación, encontrándose en este punto el error principal y más grave de la providencia que se impugna, en tanto la primera instancia no aplicó la favorabilidad al resolver el caso, simplemente aplicó la norma más restrictiva a la demandante, sin detenerse a observar que la Ley 100 de 1993, tiene unos requisitos más flexibles en éste punto.

RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 21 Reseña, que el despacho, ni nadie, puede inmiscuirse en la órbita de la privacidad de la familia CAMACHO MORALES, al señalar incorrectamente que la demandante fue la culpable o causante de la separación al iniciar una nueva relación, la cual dio frutos, simplemente, porque no sabemos el punto de vista del causante frente a esos temas, pero lo que sí se sabe en el proceso, es que el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), continuo viviendo junto a su cónyuge, la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, y que esta dependía económicamente de él. Arguye, que no puede el despacho tomar como prueba elementos de carácter subjetivo para resolver el caso, como que ella le fue infiel, y que el causante alcanzó a otorgar un poder sin firma a un profesional del derecho para adelantar trámites de divorcio, y el de remitir memoriales también sin firma, dirigidos a la entidad pensional, solicitando remover a la demandante como beneficiaría, intenciones todas que no se encuentran probadas que fueran de la autoría y la voluntad del causante, y por el contrario dejan ver la manipulación al causante por parte de la hermana y su supuesta compañera permanente, para asegurarse como beneficiarias de la asignación de retiro, en perjuicio de la demandante, y que finalmente no surtieron ningún efecto.

Manifiesta que las pruebas documentales allegadas demuestran que la accionante cumple también con los requisitos establecidos en el Numeral 1 del artículo 46, y articulo 47, literal a), de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que a la fecha del fallecimiento del señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), la señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, tenía más de treinta (30) años de edad, se encontraba en calidad de cónyuge desde el año de 1998, según registro civil de matrimonio No. 3143579, allegado como prueba al proceso, y haciendo vida marital con el causante por más de veinte años con anterioridad a su muerte.

En este orden de ideas, la controversia jurídica en esta instancia, se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del Juez de primera instancia, al haber negado el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, al considerar que la cónyuge sobreviviente, señora ALBA LUCIA MORALES NAVARRO, no probó la convivencia por cinco años con anterioridad al fallecimiento del causante al tener un nuevo vínculo sentimental acorde con el Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, debe accederse a las pretensiones acudiendo al régimen general como lo alega la parte recurrente pese al nuevo vínculo sentimental.

Dentro del expediente, se encuentra demostrado que el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. hizo parte del Ejército Nacional de Colombia, habiéndose retirado en calidad de sargento primero RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 22 Mediante Resolución No. 1305 del 10 de julio de 1975, la cual fue modificada y adicionada por la Resolución No. 1593 del 21 de agosto de 1975, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares procedió al reconocimiento de su asignación de retiro a partir del 2 de julio de 1975.

El señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. sostuvo una relación sentimental con la señora Alba Lucia Morales Navarro desde el año 1990 en unión libre y posteriormente, contrajeron matrimonio el 7 de diciembre de 1998 de conformidad con registro civil de matrimonio obrante a folio 30 del expediente digital cuaderno principal del Juzgado: Cuando iniciaron la relación, ella tenía 15 años y el causante tenía 45 años de edad, explica que en ese momento tenían muchos problemas de dinero con la mamá de ella y al ser la mayor de edad debía responder por sus dos hermanos y el señor Camacho les ofreció que se fueran a vivir a la casa de él que quedaba en El Salado y aceptaron.

Vivieron con la familia entre 1990 y 1992 y luego se fueron en arriendo ellos solos. Aduce que el causante tenía 5 hijos y como en el 2005 apareció otra hija ya adulta. Manifiesta que conoció a una de las hijas del señor Morales. Señala que tuvieron un hijo, que se llama Daniel Fabian Camacho, indica que es hijo de una hermana de ella y del señor Camacho.

Explica, que cuando estaba estudiando, la hermana fue a donde ellos y era menor y resultó embarazada y luego se dieron cuenta que era de él Asegura, que en ese momento estaba muy joven y por eso decidió quedarse con el niño y en la actualidad no habría tomado esa decisión. La hermana cedió la maternidad y la señora Alba Lucía lo reconoció como de ella.

En este momento sabe que no es legal pero en ese momento no lo sabía, aclarando que para esa época no sabía que no lo debía hacer, en especial porque la hermana era muy pequeña. Igualmente, a folio 32 del expediente digital cuaderno principal del Juzgado, reposa registro civil de nacimiento de Daniel Fabian Camacho Morales, en el que se indica que sus padres son la señora Alba Lucía Morales Navarro y el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 23 De conformidad con las pruebas testimoniales recaudadas y del interrogatorio de parte, se logró establecer que inicialmente, estuvieron juntos hasta el año 2006, época para la cual, al señor Aymer Camacho Mora ya le habían amputado ambas piernas en el 2001 debido a la diabetes que padecía. La única prueba en la que se indican los motivos de su separación es la declaración de parte de la señora Alba Lucía Morales de la que se aprecia que existió maltrato físico y sicológico por parte del causante al agredirla con una pistola y con un cuchillo, razón por la que decide separarse de hecho.

“PREGUNTADO: Usted basa su reclamación en que lo cuidó durante muchos años entre el 2007 y el 2012? CONTESTÓ: Entre el 1990 y el 2012 PREGUNTADO: No, él estaba incapacitado y enfermo, inmovilizado desde 1990? CONTESTÓ: No, desde 2001 empezó su enfermedad, su estado de cuidarlo porque empezaron sus amputaciones PREGUNTADO: O sea cuando usted lo deja él ya estaba enfermo en el 2006? CONTESTÓ: Si señora PREGUNTADO: Ya había perdido partes de su cuerpo? CONTESTÓ: Si, si señora PREGUNTADO: Y por qué decide abandonarlo? CONTESTÓ: Doctora porque yo creo que yo había dado mucho, fui una persona que estuve muy entregada a él y yo a pesar de su enfermedad, de como él estaba en esa silla de ruedas, me perseguía, él obligaba a mi hijo que tenía en ese entonces 12 años, a Daniel a que lo llevara para dispararme, me sacaba corriendo de la casa, tocaba volarme con el niño de la casa para que no nos disparara porque siempre tenía un arma de fuego entonces yo lo que hacía es que como él estaba en esa silla de ruedas pues yo obviamente no me iba a enfrentar a pelear con él, simplemente cerraba la puerta que quedara protegido y me escaba por la terraza con mi hijo para que no nos hiciera daño. PREGUNTADO: Con el hijo del señor Camacho, no su hijo! CONTESTÓ: Si señora, bueno, con Daniel Camacho PREGUNTADO: Una pregunta, entonces usted se fue por maltrato que le hizo el señor Camacho? CONTESTÓ: Si señora, porque a pesar que él tenía esa discapacidad, él en su silla de ruedas guardaba un RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 24 cuchillo grandísimo con el que a cada nadita, él nos tiraba a mi y a mi hijo, o a Daniel o a mi.

PREGUNTADO: Hábleme usted con la verdad, porque hace un momento dijo que me disparaba y ahora que con un cuchillo? CONTESTÓ: Es que eran ambas cosas, él debajo de su pierna, de su muñon, tenía un cuchillo grande y también tenía un arma de fuego, tenía ambas, el arma de fuego pues no la mantenía todo el tiempo ahí a mano, el arma de fuego la tomaba cuando se embriagaba porque él tomaba mucho licor entonces ya él se embriagaba PREGUNTADO: Y usted nunca escondió esa arma de los ojos de él? CONTESTÓ: Si señora, yo la escondía pero él tenía un poder, él llamaba al niño y le decía vaya me busca eso donde esté y si no a usted también le doy, entonces el niño pues él lo hacía de llevarle el arma entonces pues qué hacíamos le bloqueábamos el acceso para tener el tiempo de volarnos, de escaparnos. La misma declarante, acepta que 6 meses después de haber dejado al causante, conoció al señor Luis Eduardo de la Hoz, se fueron a vivir juntos y en la actualidad es su pareja, con el que tienen dos hijos, de los que no se aporta documento alguno pero los testigos y la accionante afirman que nacieron después de la separación de hecho con el causante: PREGUNTADO: Señora Alba Lucía usted estudiaba en la universidad en esa época? CONTESTÓ: No, no señora PREGUNTADO: Usted empezó a estudiar cuándo? CONTESTÓ: Yo empecé a estudiar mucho después, mucho mas tarde PREGUNTADO: Dónde conoció al señor Luis Eduardo? CONTESTÓ: Yo lo conocí en una fila, para colaborarle a una hermana para un proyecto de casa PREGUNTADO: Y él estaba haciendo fila ahí también? CONTESTÓ: Si señora PREGUNTADO: En qué año lo conoció? CONTESTÓ: En el 2007, en el 2006 mas o menos en la época en que yo me vine, por ahí al finalizar, habían pasado unos 5 meses de yo estar sola PREGUNTADO: Usted sin haberse separado tuvo relaciones marítimas con el señor Luis Eduardo? CONTESTÓ: No señora RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 25 Ahora bien, estando viviendo con el señor Luis Eduardo de la Hoz, ante la solicitud de ayuda que le hizo el señor Aymer Camacho por su estado de salud, la accionante junto con su nueva pareja deciden acogerlo nuevamente y vivir todos juntos, recibiendo dinero del causante para pagar el arriendo: PREGUNTADO: Entonces si él era tan malo por qué volvió con él? Por qué se lo acogió en su hogar? CONTESTÓ: Lo que pasa es que cuando él regresa, ya regresa en otro… cuando él me dice que lo ayude porque ya ha pasado un año y medio sufriendo porque él decía que con su pensión y con su plata, él hacía lo que quería entonces la gente empieza a llamarme por qué no le ayuda al señor, yo bajo averiguar por qué no le venden el almuerzo, por qué no le venden la comida, entonces la gente me dice no es que ese señor, solamente usted es la única que se lo aguanta, ese señor es muy humillativo, él quiere que la gente le sirva porque si, si le llevan el almuerzo dice que está feo, ese señor, solamente usted entonces él empieza a llamarme, efectivamente colabóreme mija que usted es la única que me ayuda, por eso es que yo bajo en varias ocasiones, él se varaba entonces yo bajaba ayudarlo, a buscar cómo colaborarle, entonces por ese motivo, igual cuando ya él me dice que ayudarlo, que lo acoja en mi casa, yo le digo pero es que usted esa actitud que tiene siempre, dijo no yo no voy a volverlo hacer, yo quiero es que usted me apoye y me colabore, todo lo que está hecho, todo lo sigo dejando tal cual como está, yo solo necesito que me colabore.

PREGUNTADO: Entonces usted lo hizo fue por interés? CONTESTÓ: No, no señora, porque él inclusive tenía una casa, que habíamos comprado allá donde vivíamos en Alvarado y cuando yo me fui a venir, él me dijo usted tiene que entregarme esa casa porque él siempre hacía los documentos a nombre mío, usted me tiene que entregar esa casa si no usted no se va, yo le dije si yo se la firmo, yo le entregué esa casa, le firmé todo lo que tenía que firmar.

PREGUNTADO: Qué pasó con esa casa? CONTESTÓ: Pues la verdad eso fue el espacio que no estuve, lo que me sentía desesperada es que yo daba mucho porque yo no me fui de la casa porque tuviera otra persona, simplemente me fui porque ya no podía vivir mas eso, entonces yo llamé un hermano me dijo usted qué está esperando, que ese señor le pegue un tiro porque usted piensa que no puede vivir sin él, porque usted piensa siempre seguir subyugada, porque usted piensa que solamente… porque él me decía que yo no servía sino para sirvienta RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 26 En relación con el pago del arriendo, se aprecia el testimonio de la señora Francelina Castellanos, propietaria del lugar a donde vivieron la accionante, su nueva pareja y el causante, en el que aduce que la señora Alba Lucía Morales acudió a solicitar un apartamento para ellos y “su tio” que estaba en silla de ruedas y que le servía para que tuviera mas libertad a pesar de que tenía muchas escaleras.

Indicó, que el señor Camacho y la señora Alba fueron los que tomaron el arriendo, ambos firmaron las letras y vivieron de manera ininterrumpida y ahí también vivía un joven Luis Eduardo que era el que lo bañaba, lo subía y lo bajaba son como 95 escalas y ellos son marido y mujer. Agregó, que el señor Camacho vivía en su habitación y Luis Eduardo era el que lo bañaba y lo bajaba las escaleras y Alba era la que se iba para el hospital a cuidarlo y llegaba en la noche extenuada.

Aclara que el señor Camacho no era compañera marital de la señora Alba. En respaldo a la anterior declaración, reposan los testimonios de los señores Jorge Sandoval y Cielo Constanza Morales, el primero de ellos señaló que la demandante fue quien “se jodió” todo el tiempo alzándolo, moviéndolo de un lado a otro porque él no podía hacer ni del cuerpo por lo que cree que se merece la pensión del señor Camacho.

En el mismo sentido, la segunda testigo, indicó que el causante decía que la señora Alba era muy buena mujer, ella era la que compraba el mercado, le retiraba dinero del cajero y que pagara el arriendo. El único testimonio, que se encuentra en contraposición con el cuidado y apoyo que brindó la accionante al causante, es el de la señora Gladys Camacho Mora, hermana del señor Aymer Camacho Mora, quien pese a indicar que mientras estuvieron separados de hecho, la señora Alba iba a visitarlo y lo llevaba al médico y al batallón a cobrar entonces parecía como la esposa pero no vivían bajo el mismo techo.

Aduce, que ella fue en el año 2012, un año antes del fallecimiento del señor Aymer Camacho Mora – 25 de noviembre de 2013 de conformidad con registro civil de defunción -, que no lo pudo recoger antes porque ella estaba en Ecuador y se dio cuenta que se fueron a vivir con la nueva pareja de ella y los hijos y el hermano vivía como un pordiosero siendo que él era el que pagaba el arriendo y la comida.

Refirió, que había otro hermano en Ibagué y que la llamó apenas llegó de Ecuador a contarle que el causante estaba en condiciones terribles, no hablaba sino de comida porque tenía hambre todo lo que le llevó se lo comió, lo tenían viviendo en una casa con escalas y él en silla de ruedas para esconderse que tenía dos maridos. RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 27 Señala, que ella le llevó un pocillito de café y él decía que solo quería comida y estaba contento porque yo había aparecido porque a él lo tenían sufriendo sicológicamente y era muy duro verla acostándose con otro y él pagando el arriendo.

Aseguró, que incluso, tuvo que conseguir dinero, llamar a la casa, en una silla de ruedas y eso incluía gastos y eso duró 4 días y ahí se dio cuenta que el nuevo esposo de ella no trabajó en ninguno de esos días y el día anterior ellos habían cobrado la pensión el día anterior y no le dio nada para viajar. Manifiesta que el hermano estaba trastornado, que veía animales, nunca le contó por qué vivían con el nuevo esposo pero luego se fue aliviando poco a poco pero no del todo En este punto, considera el despacho que se contradice la testigo, en tanto, por un lado afirma que al señor Aymer Camacho lo tenían aguantando hambre por la forma en la que le pedía comida y lo trataban como pordiosero, pero simultáneamente indica que él estaba trastornado, que veía animales, que llegó muy mal a Palmira donde ella se lo llevó por lo que ella tuvo que ser su representante para firmar y cobrar la pensión, además de afirmar, que la accionante lo acompañaba al dispensario médico mientras estuvieron juntos, incluso cuando se separaron.

Ahora bien, reposa documento en el que reposa solo una huella, aparentemente del causante de fecha 20 de agosto de 2013 (3 meses antes de su fallecimiento), dirigida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en donde solicitaba que la demandante fuera removida como beneficiaria suya al manifestar que la señora Alba Lucia Morales Navarro, que no le brindaba auxilio, le había sido infiel con el señor Luis Eduardo de la Hoz, y en su presencia conformó un nuevo hogar, tendiendo dos hijos con él Frente a este documento, la Sala resalta la fecha de su creación, en tanto, en repetidas ocasiones la misma hermana del causante junto con la testigo Elsa Villamil afirmaron que el causante se encontraba muy mal, muy trastornado, incluso, era la señora Gladys Camacho, quien debía firmar a ruego por él, reclamar sus mesadas pensionales y atenderlo.

De igual forma, reposa un poder a un profesional del derecho para adelantar proceso de divorcio en contra de la señora Alba Lucia Morales Navarro, otorgado el mismo año de su fallecimiento con firma a ruego a su hermana. No obstante, no se aprecia gestión alguna realizada conforme al mismo. La señora Alba Lucia Morales Navarro presentó petición el 4 de diciembre de 2013 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 28 buscaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente como cónyuge sobreviviente del Sargento Primero de retiro, siendo esta decidida por medio de la Resolución No. 9009 del 20 de diciembre de 2013 de forma negativa, trayendo a colación el oficio en el que solicitó el retiro de la seguridad social de la accionante y en que conforme el literal a) del parágrafo 2o del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no habían convivido 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución No. 3912 del 30 de abril de 2014, reconoció el derecho de pensión de sobreviviente al señor Daniel Fabian Camacho Morales, en su condición de hijo menor de 25 años incapacitado para trabajar por motivo de estudio o enseñanza, hasta el 15 de abril de 2018. La señora Alba Lucia Morales Navarro realizó una nueva solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente como cónyuge supérstite del señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. el 3 de diciembre de 2014, la cual fue resuelta a través del Oficio No. 211 del 17 de diciembre de 2014 por el cual se le informa que la solicitud pensional ya había sido resuelta con anterioridad en la Resolución No. 9009 del 20 de diciembre de 2013, por lo que debía estarse a lo dispuesto en dicho acto administrativo.

Pues bien, no es objeto de controversia en el sub lite la convivencia entre la señora Alba Lucía Morales y el señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d. desde el año 1990 (contrajeron matrimonio en 1998) hasta el año 2006, al existir una separación de hecho, que vivieron en la misma casa desde el año 2007 hasta el año 2012, y que en el año en que falleció, 2013, vivió con su hermana en Palmira.

De acuerdo con ello, se encuentra acreditado que la cónyuge supérsite no convivió con el causante en los 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento como lo exige el Decreto 4433 de 2004, punto recurrido por la accionante, solicitando se aplique el régimen general, pudiendo probar los 5 años de convivencia en cualquier tiempo. Tal como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación 30 de mayo de 2019, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016), demandante: Flor Myriam Acosta Castañeda, se tiene que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad y la igualdad.

Se concluye entonces que, conforme el marco legal y jurisprudencial anotado en el acápite precedente, la norma favorable y aplicable al caso son los RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 29 artículos 46 y 47 del régimen general o Ley 100 de 1993, que se encontraba vigente al momento del deceso del causante, debiendo probarse la convivencia con Alba Lucía Morales Navarro durante al menos cinco años en cualquier tiempo, situación que se encuentra acreditada.

De igual forma, puede concluirse que la separación de hecho tuvo lugar cuando la demandante se vio abocada, a abandonar el hogar, por el maltrato físico y psicológico que recibió del causante. Por consiguiente, el análisis de la Sala debe centrarse en determinar si la separación de los cónyuges estaba o no justificada y si, bajo tal realidad, la demandante tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro deprecada.

Al respecto, las pruebas aportadas con la demanda ponen en evidencia que el rompimiento conyugal no se dio por culpa de la demandante, sino que fue su esposo, con sus malos tratos, de orden físico y psicológico, quien la constriñó a abandonar el hogar y no se trató entonces de infidelidad, ni de falta de cuidados durante la enfermedad.

No se trató, entonces, de una decisión potestativa de romper la unidad familiar ni abandonar de forma deliberada el hogar, como lo sostuvo el causante en el oficio suscrito en el año 2013 para solicitar el retiro de la afiliación a seguridad social de la demandante. Así las cosas, no resulta razonable que la demandante, víctima de maltrato, pierda su condición de beneficiaria de su cónyuge habiendo ejercido el derecho a la vida e integridad personal.

El requisito de la convivencia En este sentido, no es posible que esta decisión sea ajena al propósito de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,49 aprobada por la Ley 248 de 1996, cuya finalidad es prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia contra la mujer, objetivo que tiene relaciones con otros instrumentos internacionales adoptados por Colombia, como la «Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer», adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada por Colombia por la Ley 51 de 1981 y ratificada el 19 de enero de 1982, la cual exige a los Estados tomar medidas con el fin de erradicar todas las formas de discriminación de la mujer.

Corolario de todo lo expuesto, en el presente caso la Sala da por cumplido el requisito de convivencia exigido legalmente y, en tal virtud, sería del caso RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 30 reconocer inmediatamente el derecho a la sustitución de la asignación de retiro deprecada.

No obstante, deberá analizarse que la accionante posterior a la separación de hecho con el causante inició una nueva relación, fruto de la cual existen dos hijos, persona con la que vive actualmente. Frente a este tópico, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de julio de 2019, Exp. 2535-2014, expuso que esta situación cobra relevancia, pues, nuestro ordenamiento jurídico le ha dado prioridad al factor de la convivencia para efectos de la sustitución del derecho pensional, lo que guarda coherencia con los planteamientos jurisprudenciales que siempre han propendido por otorgar mayor peso a los principios que involucra la seguridad social, como son la solidaridad, la equidad y la justicia, en favor de la protección de la familia y de esa ayuda mutua que implica la manutención; y la afectación que envuelve la carencia de quien era el sostén económico del hogar o una parte fundamental de este.

Ahora bien, es conocido que el propósito principal de la sustitución pensional es mantener la protección de la o las familias ante el desamparo por el fallecimiento de quien fuera un soporte fundamental de este núcleo; y si fuete el caso, incluso llegar a realizar una distribución proporcional de la prestación sustituida siempre con base en el tiempo de la convivencia. En tal sentido, precisó nuestro Órgano de Cierre en la sentencia antes mencionada, que el hecho de conformar una nueva familia implica que a partir de allí se genere un nuevo vínculo, con todo lo que ello envuelve, como es la satisfacción de las necesidades afectivas, económicas y de solidaridad, que en algún momento estuvieron desprovistas por la ruptura de la relación que hubo inicialmente.

Preciso el Consejo de Estado: “Así las cosas, ante la conformación de una nueva relación desaparecen los presupuestos que pretende solventar la sustitución pensional, puesto que la solidaridad, el auxilio y la protección se restaura con la nueva pareja, a menos que se acredite que el causante mantenía cualquier tipo de apoyo económico a quien, en alguna oportunidad y durante algún tiempo, fuera su pareja o cónyuge.” Es precisamente sobre este último punto, que procede la Sala abordar su estudio, en tanto, en el sub-judice, la accionante Alba Lucía Morales Navarro, pese a tener una nueva pareja, no dejó en ningún momento de cumplir con la solidaridad, el auxilio y la protección al señor Aymer Camacho Mora q.e.p.d., al punto que lo tuvo en su nueva casa, lo siguió acompañando al RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 31 hospital, lo bañaba, lo alimentaba hasta incluso un año antes de su fallecimiento.

Incluso, el causante mantuvo su apoyo económico al aportar para el arriendo y la alimentación, como lo indicaron los testigos e incluso la hermana del causante. No sobra indicar, que frente a la unión conyugal vigente, los cinco (05) años de convivencia pueden ser en cualquier tiempo, así lo ha sostenido el Consejo de Estado, quien en sentencia del 23 de septiembre de 2015, proferida dentro del proceso con radicación NI. 3789-13, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E), indicó: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, la Sala comparte las conclusiones a las que arribó el Tribunal. Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 20 de junio de 2012, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exige que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Conforme a lo esbozado, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro establecida en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, a favor de la señora ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO el 50% de la pensión que en vida disfrutaba el señor Aymer Camacho Mora (q.e.p.d.), desde el 26 de noviembre de 2013, día siguiente a su fallecimiento, atendiendo que se le había reconocido el otro 50% al hijo DANIEL FABIAN CAMACHO MORALES hasta el 15 de abril de 2015, 2016, 2017 o 2018 en los términos de la resolución de su reconocimiento.

A partir de dicha fecha, la demandante tendrá derecho al 100% de la pensión. Sobre las sumas que resulten de la condena, la entidad deberá reconocer y pagar los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, dando aplicación a la siguiente fórmula: RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 32 R= R.h. índice final índice inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de la sustitución pensional, desde la fecha de la causación del derecho hasta la de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente por cada suma correspondiente a la sustitución de la asignación de retiro que dejó de devengar desde el 26 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. PRESCRIPCIÓN El Decreto 4433 de 2004 en su artículo 43 estableció la regla general de los tres (3) años de prescripción frente a la asignación de retiro y las pensiones a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

En el presente asunto encontramos, que el señor AYMER CAMACHO MORA (q.e.p.d.), falleció el 25 de noviembre de 2013; la accionante solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional el 3 de diciembre de 2014 y la demanda fue presentada el 17 de agosto de 2018 De acuerdo con lo anterior, se declarará la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 17 de agosto de 2015, en tanto, habían transcurrido más de tres años posteriores entre la presentación de la solicitud y la radicación de la demanda.

CONDENA EN COSTAS. Atendiendo que, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante prosperó, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, condénese en costas de ambas instancias a la parte demandada. RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 33 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada una de las instancias.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - REVOCAR el fallo de fecha 13 de diciembre de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda; de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Resolución No. 9009 de 20 de diciembre de 2013 Oficio No. 211, así como de la Resolución No. RDP042439 del 09 de noviembre de 2016, por medio del cual se reiteró que se negaba una sustitución pensional niega una pensión de sobreviviente a la señora ALBA LUCÍA MORALES NARRO expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, conforme lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar a la señora Alba Lucía Morales Navarro la sustitución de la asignación de retiro del extinto militar Aymer Camacho Mora, establecida en el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 26 de noviembre de 2013, fecha siguiente al fallecimiento del causante.

Sobre las sumas que resulten de la condena, la entidad deberá reconocer y pagar los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.

RADICACION: 73001-33-33-001-2018-00236-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALBA LUCÍA MORALES NAVARRO DEMANDADO(S): CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 34 CUARTO: DECLARAR prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 17 de agosto de 2015 QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada, por las razones expuestas con antelación, reconociéndose como agencias en derecho en favor de la parte demandante, un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Por Secretaría, liquídense. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado - Ausente con permiso - CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado