76001333302120220003002 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO. Santiago de Cali, ocho (08) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Se procede a revocar la Sentencia No. 127 del 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral de Cali, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en virtud de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico y EMCALI EICE ESP.

ANTECEDENTES El señor Gustavo Valbuena Quiñones presentó medio de control de acción popular por la presunta vulneración del derecho colectivo al acceso y prestación eficiente de los servicios públicos y los derechos al consumidor, con ocasión de la desconexión del suministro de energía que EMCALI realizó a las fuentes de energía de COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL, dentro del contrato de compartición No. 500-GE-CIE-0618 del 17 de mayo de 2016 con la empresa TELMEX COLOMBIA ACCIÓN: POPULAR EXPEDIENTE: 76001-33-33-021-2022-00030-02 DEMANDANTE: GUSTAVO VALBUENA QUIÑONES.

Correo: gvalbuena@valbuenaabogados.com; comunicaciones@valbuenaabogados.com DEMANDADO: EMCALI EICE E.SP; Correo: notificaciones@emcali.com.co caheredia@emcali.gov.co VINCULADA: COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A Correo: notificacionesclaro@claro.com jmoreno@riverosabogados.com ASUNTO SENTENCIA S.A. Se señaló que dicha actuación, generó que miles de usuarios de Cali y Yumbo de los servicios prestados por COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL se quedaran sin servicio público de telefonía fija, televisión e internet el día 18 de enero, 06 y 07 de febrero de 2022.

Como pretensiones solicitó que se ordene a la entidad demandada abstenerse de desconectar el suministro del servicio de energía por cuestiones directamente asociadas con la ejecución y el cumplimiento de los contratos celebrados con los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones mientras no se resuelva de manera definitiva el conflicto contractual que tiene con COMCEL S.A. CONTESTACIÓN  EMCALI EICE E.S.P1 Señaló que una vez adelantadas visitas técnicas al cable operador COMCEL S.A. en la red eléctrica de EMCALI EICE ESP se logró determinar la existencia de fuentes de poder conectadas a la red de la entidad de manera irregular sin facturación, en tanto habían sido instaladas de manera unilateral e inconsulta., situación que generó facturación pendiente por pagar la cual, a pesar de las mesas técnicas instaladas y actuaciones administrativas adelantadas para superar las diferencias, aún no han sido canceladas por COMCEL S.A, por ello, no se ha omitido el cumplimiento de su deber y responsabilidades legales como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, pues se suscribió contrato de compartición No. 500-GE-CIE-0618 del 17 de mayo de 2016 con la empresa TELMEX COLOMBIA S.A., con el propósito de permitir el uso remunerado, no exclusivo, de la infraestructura aérea subterránea del distribuidor de energía de EMCALI EICE ESP, para la prestación de servicios de comunicaciones y o televisión por parte de TELMEX COLOMBIA S.A, pudiendo en caso que se requiera consumos de energía para los equipos conectados directamente a las redes de energía de EMCALI EICE ESP, TELMEX debía demostrar periódicamente su pago.  COMUNICACIÓN CELULAR S.A-COMCEL S.A2 (VINCULADA) 1 Ver archivo 16 del expediente digital visible en el índice 54 del samai-primera instancia 2 Ver archivo 15 del expediente digital visible en el índice 54 de samai Coadyubó las pretensiones señalando que al desconectar el suministro de energía como una medida de retaliación ante la controversia contractual suscitada entre EMCALI y COMCEL, es una decisión arbitraria y que desatiende los procedimientos previstos para tal efecto en el contrato de compartición de infraestructura celebrado entre las partes, lo que afecta la prestación de los servicios de televisión, internet y telefonía fija por parte de COMCEL de los usuarios en Cali y Yumbo y lesiona los derechos colectivos invocados por el actor.

Por otra parte, informó que existe una disputa jurídico negocial entre las entidad demandada y COMCEL, lo que supone que las partes han previsto un mecanismo para resolver las diferencias contractuales y que aun cuando COMCEL ha actuado de buena fe, haciendo un pago adelantado que eventualmente se puede imputar a la deuda en caso de que esta sea efectivamente reconocida.

AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO La Audiencia de Pacto de Cumplimiento se llevó a cabo el día 25 de mayo de 20233, la cual se declaró fallida teniendo en cuenta que las partes no llegaron a ningún acuerdo. LA SENTENCIA APELADA4 El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali Valle profirió la sentencia de primera instancia, amparando el derecho colectivo al uso y goce de los bienes de uso público, al acceso y prestación eficiente de los servicios públicos, y los derechos de los consumidores de los usuarios del servicio de energía de COMCEL S.A y le ordenó a EMCALI EICE ESP que hasta que no se adopte una decisión de fondo dentro del proceso adelantado ante la justicia arbitral, deberá abstenerse de suspender el servicio de energía a las fuentes de poder que se sirven para la conexión de los servicios prestados por EMCALI EICE ESP.

Lo anterior, teniendo en cuenta que ante la justicia arbitral se debate el mismo asunto que se discute en el caso objeto de estudio y a juicio del A quo independientemente de las diferencias jurídico 3 Ver índice 38 de samai-primera instancia 4 Ver índice 43 de samai-primera instancia negociales existentes entre la accionada y la vinculada, es esencial el servicio público de internet y su afectación injustificada debe ser protegida por el Juez constitucional.

Agregó, que la medida tomada por EMCALI EICE ESP para satisfacer un interés económico en nombre de la protección al erario público fue irreflexiva, pues afectó directamente a un gran número de usuarios, no solo a través del servicio de energía, sino específicamente a través del servicio público de internet y si lo que pretendía era el cobro correspondiente a los presuntos valores dejados de cancelar por parte de COMCEL S.A., pudo adelantar la gestión del cobro coactivo, en el cual le es dable tomar medidas cautelares para la obtención de lo pretendido, con el fin de no afectar a la comunidad.

Sostuvo, que de la prestación efectiva del servicio de energía eléctrica deriva la garantía de otros servicios públicos esenciales como el internet, y ante dicha premisa no puede ser ajena la justicia a garantizar tales prerrogativas, máxime cuando afecta a un gran número de usuarios, razón por la cual en aras de evitar la amenaza y el daño de quienes se benefician del servicio de energía prestado por EMCALI EICE ESP, se configuran los presupuestos para amparar los derechos invocados por el actor.

LA APELACIÓN  MINISTERIO PUBLICO5. Solicitó que se revoque la sentencia proferida por el A quo, pues no desconoce que la existencia de las diferencias jurídico negociales entre la entidad accionada y la vinculada, deviene en la afectación directa de los usuarios de los servicios de internet que ofrece COMCEL S.A.; sin embargo, difiere de la atribución de responsabilidad impuesta a EMCALI EICE ESP, pues quien tiene la responsabilidad de asegurar la continuidad de los servicios de internet y telefonía para con sus usuarios es la entidad vinculada COMCEL S.A., en tal sentido, es la vinculada la que vulneró los derechos de los usuarios, 5 Ver índice 47 archivo 1 de samai-primera instancia pues la suspensión de los servicios obedeció al incumplimiento de las obligaciones impuestas a la vinculada.

Agregó, que la vulneración a los derechos colectivos invocados por el actor ya ha cesado por la actuación de la entidad vinculada, restableciéndose de tal manera los servicios de telefonía, televisión e internet a los suscriptores de COMCEL S.A, por lo que no existen motivos para realizar una nueva suspensión de los servicios de energía, por los hechos discutidos en el caso objeto de estudio, por lo que se configura la carencia de objeto actual por hecho superado..  EMCALI EICE E.S.P6.

La impugnante sostuvo, que el actor ventila una controversia contractual entre EMCALI EICE y COMCEL S.A., la cual no se puede resolver mediante una acción popular, pues la suspensión del servicio se realizó con fundamento en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, en virtud a un incumplimiento contractual y con ocasión a una defraudación de fluidos, razón por la cual la acción se torna improcedente.

Agregó, que es evidente la falta de motivación de la sentencia recurrida y la indebida ponderación de intereses, pues se ignora por completo la protección del patrimonio público de EMCALI EICE ESP y se le impone una carga injustificada de “garantizar” a toda costa un servicio por el cual la empresa privada COMCEL S.A. cobra a sus usuarios; pues es ésta como proveedora de servicios quien tiene la responsabilidad de garantizar su continuidad y no puede trasladarse esa carga a EMCALI EICE ESP, máxime cuando la entidad privada decide desatender los pagos generados a su costa y es tal circunstancia la que da origen a la suspensión, como lo ordena la norma.

Finalmente sostuvo, que el Juez ignoró que en el plenario se encuentra acreditado que COMCEL S.A, ya asumió los pagos endilgados en su contra, y en virtud a ello EMCALIEICE ESP pudo restablecerle el servicio de energía, por lo que se encuentra configurada la carencia actual del objeto por hecho superado y además no se configuran los elementos que demuestren la violación del derecho invocado por el actor. 6 Ver índice 48 del samai-primera instancia TRÁMITE DEL RECURSO EN LA INSTANCIA Mediante auto del 8 de marzo de 20247 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico y Emcali EICE E.S.P en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali Valle.

Conforme a lo anterior y sin encontrar causales de invalidación, se procede a analizar lo siguiente: I. CONSIDERACIONES DE LA SALA PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Sala determinar en el presente caso lo siguiente: Establecer en primer lugar si es procedente el mecanismo de acción popular para estudiar aspectos derivados en materia contractual.

Superado este escollo, determinar si EMCALI EICE E.S.P ha vulnerado los derechos colectivos al uso y goce de los bienes de uso público, al acceso y prestación eficiente de los servicios públicos al hacer efectiva la cláusula de incumplimiento dentro del contrato de compartición suscrito con COMCEL S.A. TESIS DE LA SALA La sala revocará la sentencia impugnada y rechazará las pretensiones de la demanda, ya que en el presente asunto el actor ventila una controversia económica relacionada con la ejecución de un contrato de derecho privado entre empresas, el cual se torna improcedente en principio y no comprobó vulneración alguna a los derechos colectivos invocados por el actor, para realizar un estudio excepcional, sino la ejecución de medidas legales de suspensión de servicio entre las empresas en virtud de una relacion contractual.

Para el efecto se desarrollan los siguientes aspectos: 7 Ver archivo índice 5 de samai  GENERALIDADES SOBRE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares fueron consagradas en el artículo 88 de la Constitución Política, siendo su finalidad la de proteger los derechos e intereses colectivos8, tales como los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza.

El citado artículo de la Carta Política fue desarrollado mediante la Ley 472 de 1998, el cual define las acciones populares como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos y establece como finalidad la de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

La jurisprudencia contencioso-administrativa ha determinado que para la procedencia de las acciones populares se requiere de la configuración de los siguientes presupuestos: 1) Debe tratarse de un derecho o interés colectivo, esto es, de aquellos que por su naturaleza su titularidad corresponde a la comunidad en general. Algunos de estos derechos son los que se establecen en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sin que esta referencia sea taxativa. 2) Los derechos o intereses colectivos deben haber sufrido lesión o estar amenazados, a consecuencia de una acción u omisión de las autoridades o de los particulares9 y es contra éstos que se debe dirigir la acción10.  LOS DERECHOS COLECTIVOS SEGÚN LA LEY 472 DE 1998. 8.- “ARTICULO 88.

La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. “También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.

“Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” 9.- ARTICULO 9º. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos 10.- ARTICULO

14. PERSONAS CONTRA QUIENES SE DIRIGE LA ACCION. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos.

El artículo 4° de la Ley 472 de 1998 dispone cuáles son los derechos e intereses colectivos, aunque dicha enunciación no es taxativa, al respecto dispone: “j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y usuarios”. Se resalta pues, que las acciones populares son acciones encaminadas a la protección de los derechos colectivos de la comunidad, razón por la cual pueden ser promovidos por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando se presente un daño o amenaza a un derecho o interés común. Dentro de las características de las acciones populares, se tiene que: 1.

Es de carácter público, lo cual supone la protección de un derecho colectivo o de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. 2. Es de naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser un requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta con que exista la amenaza o riesgo de que se produzca el mismo. 3.

Tiene carencia de contenido subjetivo, lo que implica en principio que no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve el reclamo del interés colectivo, pero el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurrió la persona que actúa en defensa del interés público. 4. Pueden ser ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones, y por las mismas causas, contra los particulares. 5.

Su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas, atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales. 6. Tienen un carácter restitutorio, por lo que buscan el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos.  DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA CONTRACTUAL. La Ley 1437 de 2011 en el inciso 2° del artículo 144 dispuso: “Art. 144.- Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

(…)” (Subrayado y negrillas del Despacho) Conforme a lo dispuesto en la norma citada anteriormente, se tiene que a través de la acción popular puede solicitarse la protección de los derechos e intereses colectivos cuando su posible vulneración provenga de una entidad pública, incluso de un contrato estatal, sin embargo la misma ley ha limitado la función del juez popular en estos casos, simplemente a adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración o amenaza de los mencionados derechos, pero no se le ha facultado para anular el contrato.

No obstante, el mandato dispuesto anteriormente por el legislador con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, las distintas salas que conforman el H. Consejo de Estado han adoptado diferentes posiciones respecto de la facultad de anular los actos o contratos derivados de un contrato estatal, a través de la acción popular. Por ejemplo, en Sentencia del 19 de mayo de 2020 de la Sección Tercera- Subsección A, con ponencia de la Dra. Martha Nubia Velásquez Rico11, sobre el tema se expuso: “(…)El artículo 88 de la Constitución Política consagró la acción popular para la protección de derechos e intereses colectivos, instrumento procesal que fue reglamentado a través de la Ley 472 de 1998.

Según lo dispuesto en el artículo 2 de la mencionada ley, en concordancia con el artículo 144 del CPACA, cualquier persona puede ejercer la acción popular para: (i) evitar el daño contingente; (ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o (iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que haya violado o amanece violar los derechos colectivos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 472 de 1998.

Claro está que la acción popular tiene por objeto la protección de intereses y derechos colectivos, que pertenecen a la comunidad en general, de manera que ese mecanismo procesal no fue instituido para defender un derecho subjetivo particular. De hecho, la Corte Constitucional ha señalado que la acción popular se caracteriza por carecer de contenido subjetivo y, por tal razón, a través de dicho medio no resulta posible, en principio, perseguir 11 H. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- Subsección A. Radicación No. 08001-23-33-000-2018-00561-01(AP) Actor: INNOVA CREATIVE LAW S.A.S. Accionado: Electricaribe S.A E.S.P un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo12.

Dicho de otra manera, como las acciones populares tienen un fin público, que es la protección de derechos colectivos, “no plantean en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos”, al punto de que se ha considerado que esta clase de procesos goza de una estructura especial que los diferencia de los demás procesos de contenido litigioso, “ya que no plantea una verdadera Litis, pues lo que persigue es la efectividad y eficacia de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a su estado anterior”13.

(…) Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado: “Repárese que en virtud de las acciones populares se persigue la protección de derechos e intereses colectivos, evitando el daño contingente, cesando el peligro o la amenaza, la vulneración o agravio, o restituyendo las cosas al estado anterior de ser posible, es decir, que tiene un objetivo bien definido, que se contrapone en la obtención en forma principal de solucionar problemas subjetivos entre dos entidades públicas, derechos involucrados en ese conflicto que no se demostró que transciendan de la esfera subjetiva de los mismos.

Entonces, la acción popular, por principio, no es el escenario procesal para ventilar controversias sobre derechos que no ostenten el carácter de colectivos, como es la obtención del pago de un crédito, tal y como ocurre en el presente asunto. “En este sentido, también resultan improcedentes las pretensiones planteadas por el actor en esta vía judicial, pues, como puede apreciarse, es claro que lo que se persigue en este proceso bajo la égida de la vulneración de unos derechos colectivos, es ventilar una controversia particular entre dos entidades públicas, respecto de unos derechos de crédito por concepto del porcentaje de una tasa retributiva, es decir, se busca la protección de un derecho particular y subjetivo, en tanto se traduce en demandar la solución respecto a quién radica la titularidad de unos derechos de crédito que, por regla general y dado su carácter, amén de no estar asociado a un derecho colectivo como se anotó, goza de otro tipo de garantías legales mediante procedimientos diversos al popular”14 (se destaca).

En ese sentido, ha de señalarse que el presente asunto no puede ser estudiado bajo la óptica de la acción popular, en razón de que con la demanda en cuestión, lejos de buscarse la protección efectiva de derechos e intereses colectivos como el patrimonio público y la moralidad administrativa, se pretende la satisfacción de un interés subjetivo o particular, que se refleja en la pretensión económica de obtener el pago de una suma de dinero en favor de Electrocesar por concepto del “pasivo a favor”, derivado del supuesto incumplimiento en el 12 Esto se consideró en la sentencia C - 215 de 1999: “Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.

No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés (…) La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo.

Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte” (M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano). 13 Sentencia SU 649 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2009, radicación No. 08001-23-23-31-000- 2003-00013-01 (AP), M.P., Ruth Stella Correa, actor: Ricardo Arquez Benavides, demandado: Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente. que habría incurrido Electricaribe respecto de una cláusula del contrato de trasferencia de activos celebrado entre esas partes.

Así las cosas, queda claro que el presente asunto gira en torno al incumplimiento de unas obligaciones estipuladas en el contrato de transferencia de activos suscrito entre Electrocesar y Electricaribe, que da cuenta de que se trata de una controversia eminentemente contractual de contenido subjetivo o particular, por tratarse de una disputa entre los mismos contratantes, y que nada tiene que ver con el fin que debe guiar las acciones populares, como lo es la protección de derechos colectivos.

Con lo anterior, bueno es precisarlo, no se está señalando que no puede pedirse la protección de derechos e intereses colectivos cuando la conducta vulnerante sea un contrato, pues ello contrariaría lo dispuesto en el artículo 144 del CPACA15. Lo que hasta aquí se ha expuesto, valga repetir, es que, con la demanda en estudio, más que buscar la protección de intereses o derechos colectivos, se persigue la satisfacción de un derecho particular, que se concreta en el pago de una suma de dinero por el supuesto incumplimiento contractual en el que incurrió uno de los contratantes.

(….)” El consejo de Estado, de forma posterior, señaló, que el juez de la acción popular debe intervenir en garantía de los derechos colectivos, sin que sea necesario establecer previamente la violación de una disposición legal o la intención de hacer prevalecer los intereses particulares de los servidores públicos, por lo siguiente16: “(….)25.- El artículo 144 del CPACA dispone que <<cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, puede el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.>> 26.- Incluso en aplicación del CCA, como corresponde en el presente caso y adelante se precisa, es claro que la función del juez de la acción popular no es la de determinar si la actuación de la administración se ha desarrollado conforme con las disposiciones legales, puesto que la revisión de la legalidad de la actuación de la administración en relación con sus actos y contratos debe hacerse a través de las acciones pertinentes que permiten anular o dejar sin efectos tales actos.

En el ámbito de la acción popular, por el contrario, el juez debe examinar si la 15 “ARTÍCULO 144. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

(se destaca). 16 Consejo de Estado. Sala plena de lo contencioso Administrativo-Sala Séptima Especial de decisión Sentencia de revisión eventual A.P del 25 de mayo de 2021. Exp. 05001-33-31-007-2009-00132-01(AP)REV. C.P. Martín Bermúdez Muñoz actuación de la administración respetó los derechos colectivos teniendo en cuenta si obró conforme con los principios que rigen la actuación administrativa y respondiendo a las expectativas de la comunidad.17 Debe adoptar las medidas necesarias para garantizarlos, las cuales, de una parte, deben ser distintas a las de anular los actos o contratos, y, de otra parte, no deben invadir la competencia de la administración. (Subraya la Sala) 27.- Respecto del elemento objetivo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se desconoce el derecho a la moralidad administrativa cuando i) se transgrede la legalidad buscando finalidades de carácter particular -en tal sentido se equipara entonces la afectación de la moralidad administrativa con escenarios de desviación de poder18-, ii) se desconocen <<los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes>> 19 y/o iii) <<se interpretan y aplican normas legales o decisiones judiciales en un sentido que se aparta de forma protuberante u ostensible del debido entendimiento de las mismas.>>20 28.- Este entendimiento reconoce que la moralidad administrativa no se define exclusivamente con referencia a la ley, sino que también puede determinarse a partir de <<los principios del derecho y los valores jurídicos integrantes del sistema jurídico>> y que <<el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez determinará si la afectación a los mismos vulnera este derecho.>>21 29.- En el contexto de la acción popular, el examen de los hechos no comporta necesariamente un juicio de legalidad sobre los actos o contratos vinculados con las alegadas afectaciones de derecho colectivo, ni se refiere siempre a eventos en los cuales los agentes estatales en vez de perseguir intereses generales persiguen sus propios intereses o incurren en actos de corrupción. 30.- La vulneración de la moralidad administrativa puede también concluirse cuando <<al margen de que no se obre de manera dolosa o mal intencionada, sí se constate que la actuación pública atenta contra los postulados contenidos en los principios, valores y derechos constitucionales, e inclusive contra la ética objetiva que reflejan esos preceptos axiológicos o mandatos de optimización.>>22 La vulneración de la moralidad administrativa no solo se concreta en actuaciones positivas por extralimitación o desviación de funciones, sino también por conductas pasivas -omisiones- que reflejen el completo desinterés en el cumplimiento de las funciones administrativas, en especial, de la satisfacción del interés general.(…)”(resalta la Sala)  DERECHOS COLECTIVOS PRESUNTAMENTE VULNERADOS. 17 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 21 de febrero de 2007.

No. 52001-23-31-000- 2000-1059-01 (AP-518), Mp: Ricardo Hoyos Duque. 19 Cfr Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, Rad. No. 25000-23-27-000-2003 AP-00720) M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2007, rad.

No. 68001-23-15-000- 2003-022801-(AP-0228) M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2007, Rad. No. 35501 M.P. Enrique Gil Botero. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 25 de abril de 2012. Exp. 25000-23-24-000-2010-00757-01(AP).

C.P. Enrique Gil Botero. En relación con el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente23: “(…) El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos.

Esta sola condición, sin embargo, no basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos.

La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna(..)”. Sobre el derecho a los consumidores el H Consejo de Estado ha afirmado que se trata de un derecho poliédrico, constitucional y colectivo que tiene por fin proteger la desigualdad entre los prestadores de servicios y bienes y los consumidores y usuarios y en esa medida proteger la adecuada información sobre los mismos, así como la prestación eficaz y de calidad.24 FACULTADES DE LAS EMPRESAS CONFORME A LA LEY 142 DE 1994.

En virtud del artículo 143 de la ley 142 de 1994 las empresas como los suscriptores o usuarios podrán exigir la adopción de medidas que faciliten razonablemente verificar la ejecución y cumplimiento del contrato de condiciones uniformes. Conforme al articulo 140 de la misma normativa el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de mayo de 2013, Rad.

No. 15001-23-31-000-2010- 01166-01(AP). C.P.: Guillermo Vargas Ayala. (…) Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión. Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.

Asi mismo conforme al artículo 141 de la misma ley el incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio. La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas.

Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto. Estas ultimas normas fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C 924 DE 2007 Mag ponente Humberto Sierra Porto.

CASO CONCRETO. En el sub examine, el actor alega la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores, por parte de EMCALI EICE ESP, con ocasión de la desconexión del suministro de energía que EMCALI realizó a las fuentes de energía de COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL el 18 de enero, 06 y 07 de febrero de 2022, lo cual generó que miles de usuarios de los servicios prestados por esta última se quedaran sin servicio público de telefonía fija, televisión e internet.

El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Cali, amparó el derecho colectivo al uso y goce de los bienes de uso público, al acceso y prestación eficiente de los servicios públicos, y los derechos de los consumidores de los usuarios del servicio de energía de COMCEL S.A y le ordenó a EMCALI EICE ESP que hasta que no se adopte una decisión de fondo dentro del proceso adelantado ante la justicia arbitral, deberá abstenerse de suspender el servicio de energía a las fuentes de poder que se sirven para la conexión de los servicios prestados por EMCALI EICE ESP, tras considerar que el internet es un servicio público esencial y su afectación injustificada debe ser protegida por el Juez constitucional.

Descendiendo al caso concreto y del análisis probatorio efectuado, la Sala observa que entre Emcali EICE ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL, se suscribió un contrato de compartición25 No. 500-GE-CIE-0618 del 17 de mayo de 2016 con la empresa TELMEX COLOMBIA S.A., con el propósito de permitir el uso remunerado, no exclusivo, de la infraestructura aérea subterránea del distribuidor de energía de EMCALI EICE ESP, para la prestación de servicios de comunicaciones y o televisión por parte de TELMEX COLOMBIA S.A. No obstante, una vez adelantadas visitas técnicas al cable operador COMCEL S.A. en la red eléctrica de EMCALI EICE ESP se logró determinar la existencia de fuentes de poder conectadas a la red de la entidad de manera irregular sin facturación, en tanto habían sido instaladas de manera unilateral e inconsulta., situación que generó facturación pendiente por pagar la cual, a pesar de las mesas técnicas instaladas y actuaciones administrativas adelantadas para superar las diferencias, aún no han sido canceladas por COMCEL S.A, por ello, no se ha omitido el cumplimiento de su deber y responsabilidades legales como empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, pues se suscribió contrato de compartición A lo largo del proceso, EMCALI señaló que, para tener esos servicios de energía, se debía demostrar el pago de las facturas periódicas, prohibiéndole hacer intervención sobre la infraestructura sin autorización de Emcali.

En el plenario obra Resolución No. 46414130-1 del 29 de julio de 202026 “Por medio de la cual se ordena el cobro de consumos no facturados dentro de la actuación administrativa expediente por parte de EMCALI a COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL. 25 Ver numeral 5 del archivo No. 15 del índice 54 de samai-primera instancio 26 Ver numeral 7 del archivo 14 visible en el índice 54 de samai De igual forma, obra oficio del 6 de febrero de 2022 suscrito por la representante legal de COMCEL S.A. dirigido al Gerente General de EMCALI EICE ESP, a través del cual notificó el pago de la factura No. 269417560 y solicitó la reconexión de los servicios esenciales de telecomunicaciones de los usuarios de CLARO en la ciudad de Santiago de Cali y en el referido oficio se anexó lo siguiente27: Así pues, a juicio de esta Sala, lo que pretende el actor, conforme estructuró la demanda es que se realice un juicio de legalidad en una controversia que surge de la ejecución de un contrato de compartición entre Comcel y Emcali, medidas surgidas dentro de una investigación administrativa de la empresa Emcali y que en la actualidad fueron sometidos a un tribunal de arbitramiento, aspectos en principio ajenos a la acción popular, toda vez que en esta no se deben discutir controversias contractuales; no obstante como las normas y la jurisprudencia señaladas en precedencia permiten que el juez popular pueda tomar medidas a efecto de proteger los derechos colectivos, siempre y cuando se demuestre que no se respetaron los derechos colectivos y que no se obró conforme con los principios que rigen la actuación administrativa y respondiendo a las expectativas de la comunidad28 se debe entrar a analizar el caso a la luz del derecho colectivo señalado como vulnerado, pues de lo contrario, es un asunto que le atañe al Juez natural. 27 Ver numeral 9 del archivo 14 visible en el índice 54 de samai https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/adm21cali_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?e=5%3A378ac72663be4a33a87b2b0d01 d30125&sharingv2=true&fromShare=true&at=9&CT=1712611952381&OR=OWA%2DNT%2DMail&CID=e2ce667f%2Da58e%2D8604%2De4dd%2D23 b4ec540553&WSL=1&FolderCTID=0x012000317A1E007757CE45B525F06A98FF662C&id=%2Fpersonal%2Fadm21cali%5Fcendoj%5Framajudicial% 5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FEXPEDIENTES%20ELECTRONICOS%20DIGITALIZADOS%20%20JUZGADO%2021%20ADMINISTRATIVO%20CA LI%2FEXPEDIENTES%20%20DE%20NUEVAS%20ACCIONES%20CONSTITUCIONALES%20%20DESPUES%20DE%20PANDEMIA%2FPOPULAR %202022%2D00030%2D00%2F0015%2E%20%20RTA%20COMCEL%20%20S%2EA 28 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 21 de febrero de 2007.

Rad. 76001-23-31-000-2005-00549 (AP) C.P Aliler Hernández Enríquez <<Consecuentemente, puede decirse que el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa es la expectativa de la comunidad, susceptible de ser alegada por cualquiera de sus miembros, a que la función administrativa se desarrolle conforme a ella entendida como principio (…).>> Pues bien, de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 10 de la Ley 1341 de 2009 el internet es un servicio público esencial y la televisión es un servicio público y al realizar un ejercicio de confrontación del literal j del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, la Ley 142 de 1994, ley 2108 de 2011, la Sala observa, en primer lugar que no existe relación contractual entre el accionante y Emcali, pues la relación jurídica sustancial que tiene el actor es con COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL, quien debe garantizarle el acceso a los servicios y proteger sus derechos como consumidor.

Por lo anterior, en el evento que el accionante se llegara a ver afectado en la prestación de su servicio de telefonía, televisión o internet, esto obedecería a un presunto incumplimiento por parte de COMCEL, y no de EMCALI. Por otra parte, no existe un vínculo contractual ente el actor y Emcali y esta última de conformidad con los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, está autorizada legalmente para realizar la suspensión del servicio, que afectaría en principio una relación ajena al actor.

En ese sentido, la Sala considera que el presente asunto no puede ser estudiado bajo la óptica de la acción popular, en razón de que con la demanda en cuestión, lejos de buscarse la protección efectiva de derechos e intereses colectivos invocados por el actor, lo que pretende es discutir las condiciones y controversias establecidas en un contrato de compartición suscrito entre Emcali EICE ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL, por lo que estamos ante una controversia eminentemente contractual y que nada tiene que ver con el fin que debe guiar las acciones populares, como lo es la protección de derechos colectivos.

Aunado a lo anterior, en el plenario se aportó oficio del 6 de febrero de 2022 suscrito por la representante legal de COMCEL S.A. dirigido al Gerente General de EMCALI EICE ESP, a través del cual se notificó el pago de la factura No. 269417560 y solicitó la reconexión de los servicios esenciales de telecomunicaciones de los usuarios de CLARO en la ciudad de Santiago de Cali, razón por la cual para la Sala es claro que en la actualidad los servicios no se encuentran suspendidos en tanto la vinculada realizó un pago a EMCALI para que reactivaran los mismos y por ende no se vislumbra vulneración a ningún derecho colectivo, sino una controversia económica contractual que está siendo resuelta en un Tribunal de arbitramiento.

Finalmente, encuentra la Sala que al no haberse acreditado vulneración alguna del derecho o interés colectivo, en las actuaciones desplegadas en el proceso de suscripción y ejecución de un contrato estatal que incluye la obligación del cobro del servicio al usuario, no queda otra actuación que revocar la sentencia y en su lugar rechazar las pretensiones de la demanda por improcedente, pues la problemática que aquí se planteó es del resorte del juez natural o del Tribunal de arbitramiento y a este le corresponde evidenciar que en esta materia contractual se hayan vulnerado las normas legales que justifiquen la celebración y ejecución del contrato, resultando que debe darse razón a los impugnantes.

Por último, y en lo relativo a la condena en costas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no habrá condena ya que se ventila un interés público En consecuencia, la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia No. 127 del 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali- Valle y en su lugar RECHAZAR por improcedente las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- NO CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida dentro de la presente acción, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 3.-

NOTIFIQUESE a las partes a los siguientes correos electrónicos señalados al inicio de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADA ELECTRONICAMENTE FIRMADA ELECTRONICAMENTE JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ FIRMADA ELECTRONICAMENTE RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado