REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia No. _______ Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024). MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de junio 27 de 2023, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Cali accedió a las pretensiones.
II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA. 2.1. PRETENSIONES La señora Martha Gertrudis Toro Ordoñez, mediante apoderada judicial demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) pidiendo: i) Que se declare la nulidad del acto presunto o ficto emanado de la demandada, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria, petición presentada en 31 de julio de 2020; ii) igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada reconocer y pagar en favor de la actora la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso. iii) El pago de los intereses moratorios, de las sumas adeudadas debidamente indexadas, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA, y se condene en costas.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. REFERENCIA: 76001-33-33-004-2021-00057-01 DEMANDANTE: Martha Gertrudis Toro Ordoñez. Correo: notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com, abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co TEMA: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías definitivas / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 y 1955 de 2019. DECISIÓN: Confirma la sentencia apelada. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG 2.2.
HECHOS La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: La accionante, en su condición de docente pidió al ente demandado el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 1.210- 68 02737 del 27 de agosto de 2019, reconociéndole la prestación, siendo estas pagadas solo hasta el 9 de julio de 2020.
Dijo también, que agotó el trámite de reclamación administrativa, ante la demandada, mediante petición del 31 de julio de 2020, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda, se le haya dado respuesta de fondo, configurándose así un silencio administrativo negativo. Señaló que el 09 de marzo de 2021, la entidad hizo un pago parcial de la sanción mora por valor de $ 3.097.726, sin embargo, requiere el pago de la diferencia por valor de $35.795.947.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS La demandante estimó que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: 1. Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. 2. artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. 3. artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de violación explicó que la Ley 1071 de 2006, establece los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías.
Para ello hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.4.1. Nación – MINEDUCACIÓN – FOMAG. La entidad contestó1 la demanda señalando que la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable en el caso del pago tardío de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG. Propuso como excepciones las que denominó: “…falta de integración de litisconsorte necesario, improcedencia de la indexación, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, caducidad, excepción genérica y buena fe e improcedencia de costas procesales”. 1 Archivo 12.
Contestación FOMAG. Expediente digital. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Cali, mediante sentencia de junio 27 de 20232, accedió a las pretensiones con fundamento lo siguiente: Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, y a fin de dar respuesta al problema planteado, el Despacho destaca las siguientes fechas, relevantes para determinar la mora alegada por la demandante.
De lo anteriormente expuesto, es claro que la Entidad demandada no resolvió la solicitud de cesantías parciales en el tiempo establecido y mucho menos las canceló en el plazo determinado por la ley para ello, por ende, la actora tiene derecho al reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entre el 06 de agosto de 2019 y el 8 de julio de 2020, día anterior a aquel en que se verificó el pago, es decir 336 días de sanción, por lo que para efectos de la liquidación de los días de mora se tomará la asignación básica vigente al momento de la acusación. Cabe resaltar, que el apoderado de la señora Toro Ordoñez señaló en los hechos de la demanda que la Entidad efectuó un pago parcial de la sanción mora por valor de $ 3.097.726, sin que al plenario se allegara prueba alguna, no obstante, y dado su reconocimiento la Entidad podrá descontar las sumas que por este concepto haya cancelado a la actora.
Por otra parte, dadas las manifestaciones esbozadas por el FOMAG tanto en la contestación como en los alegatos de conclusión, es conveniente señalar que es esa Entidad la encargada del cumplimiento de la condena impuesta, toda vez que es quien paga las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, y es el ente que reconoce y cancela las cesantías de los docentes afiliados; lo anterior teniendo en cuenta que la solicitud de cesantías parciales fue presentada por la actora antes de la expedición14 de la Ley 1955 de 2019, la cual modificó el trámite relacionado a dicho auxilio.
Con fundamento en lo anterior, resolvió: “PRIMERO. – DECLÁRESE la existencia del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el 31 de julio de 2020, en cuanto negó el reconocimiento de la sanción por mora de la docente Martha Gertrudis Toro Ordoñez y en consecuencia ordénese su nulidad. 2 Archivo 20. Sentencia. Expediente digital.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pagar a favor de la señora Martha Gertrudis Toro Ordoñez una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo, entre el 06 de agosto de 2019 y el 8 de julio de 2020, día anterior a aquel en que se verificó el pago, correspondiente a 336 días de sanción. Para la liquidación de los días de mora se tomará la asignación básica vigente al momento de la causación. La Entidad podrá descontar las sumas que por este concepto haya cancelado a la actora.
TERCERO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. – ABSTENERSE de condenar en costas, por las razones antes expuestas”. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandada inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Dijo que es indiscutible que a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le son aplicables los presupuestos normativos enmarcados en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006, en el sentido que sus cesantías deben ceñirse a lo dispuesto en esa normatividad y en caso que no se respeten las disposiciones allí señaladas, el FOMAG deberá pagar una sanción moratoria por cada día de retardo en que incurra hasta la fecha en que ponga a disposición los recursos.
Lo anterior, pues se introdujo la Ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de Desarrollo, así como el Decreto 942 de junio 1º de 2022, reglamentario sobre el pago de la sanción por el pago tardío de las cesantías, con lo cual se evidencia que no es posible para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.
Pidió que se tenga en cuenta el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde se bifurca la responsabilidad del pago de la sanción mora a las entidades responsables de la demora en lo de su competencia según los términos establecidos en el artículo 5 de la Ley 1071. Para el caso concreto sostuvo que la parte actora solicitó el pago de las cesantías el 23/04/2019 y se tiene como fecha de pago de la cesantía el 09/07/2020.
Y de acuerdo a la sentencia de unificación del Consejo de Estado se debe contar 65 o 70 días, desde la fecha de la solicitud hasta la fecha de pago, con el fin de establecer si existe o no retardo en el pago de las cesantías para la docente. Reprocho que el juez no tuvo en cuenta lo señalado por la ley 1955 en su artículo 57, según el cual el FOMAG no debe asumir el incumplimiento de las demás entidades que intervienen en el trámite administrativo de la mora, pues solo se hace responsable de la mora hasta el 31 de diciembre de 2019 por expreso mandato legal.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG Por lo anterior, sostuvo que el número de días que debe asumir la entidad demandada es de 147 días de mora y no de 336 días como lo determinó el juez. En consecuencia, pide modificar la sentencia apelada en tal sentido.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto del 10 de abril de 2024, lo admitió y notificó de la respectiva providencia a las partes para que se pronuncien en relación con el recurso y al Ministerio Público para que emita su concepto si a bien tiene. 5.1.
ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA 5.1.1. Partes demandante y demandada. La parte actora se pronunció pidiendo que se confirme la sentencia apelada (índice 0011 SAMAI). La parte demandada guardó silencio. 5.1.2. El Ministerio Público. El Ministerio Publico no rindió concepto (índice 0013 SAMAI). VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA3 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede esta Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta: - ¿Se pagaron extemporáneamente las cesantías parciales pedidas por la señora Martha Gertrudis Toro Ordoñez el día 23 de abril de 2019 por parte de la entidad demandada, y por ello, se causó en su favor la sanción por mora establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006? 3 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG De ser afirmativa la respuesta anterior, corresponde además resolver lo siguiente: - ¿Compete a la entidad demandada el pago de la sanción moratoria solo hasta el 31 de diciembre de 2019 en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme lo alega el recurrente?
6.3. TESIS DE LA SALA La respuesta al primer problema jurídico es positiva, la del segundo negativo. Por tanto, la Sala confirmará la decisión del a quo, ya que la accionante acreditó los requisitos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 20064, en razón a que la entidad accionada omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley para el pago oportuno de las cesantías del docente, sin que haya lugar a aplicar el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pues la solicitud de cesantías se radico antes de la vigencia de esa norma, conforme se explicará más adelante.
6.4. EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007.
Por su parte, la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo.
En cuanto a la fecha en que se debe empezar a contabilizar el tiempo para establecer la mora en el pago del auxilio de cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló5: “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización.”. 4 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 5 C. de E. Sala Plena.
Sentencia de marzo 27 de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, CP: Jesús María Lemos Bustamante. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.
Así pues, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación. Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales. Acerca del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, dicho procedimiento se contempló en sus artículos 4 y 5. 6.4.1.
Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales. El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
El artículo 4 de la precitada ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías.
Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.
Ahora bien, acerca del trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas de los docentes a cargo del FOMAG, lo cual incluye también el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través de los artículos 2°, 3º, 4º y 5° del Decreto No. 2831 de agosto 16 de 2005, estableció el procedimiento especial. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG Es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señaló el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, indica el trámite para reconocer las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, como es precisamente el auxilio de cesantías. 6.4.2.
Aplicación de la Ley 1071 de 2006 sobre el régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG. En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló en forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación. Lo anterior conlleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al FOMAG, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
En consecuencia, el Consejo de Estado resolvió los siguientes problemas jurídicos6: “- ¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? - ¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? - ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?” Frente al primer problema jurídico, dijo que el FOMAG es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.
Con respecto al segundo problema jurídico señaló que para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada ley, esto es, 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías.
Por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo. 6 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de noviembre 17 de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del consejero Dr. William Hernández Gómez.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG Frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que la indemnización por mora es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.
Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia SU-336 de mayo 18 de 20177, unificó su postura señalando que quienes se desempeñen como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías, que fijó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Luego, la Corporación de cierre unificó su jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial (es decir, los afiliados al FOMAG) para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías. Al respecto dictó las siguientes reglas jurisprudenciales8: “Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 7 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 8 C. de E. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 9 Artículos 68 y 69 CPACA. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. 6.4.3. Naturaleza del empleo docente en el sector oficial. Sobre la naturaleza del empleo docente del sector oficial señaló el Consejo de Estado10, que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Carta, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales11, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, se unificó la jurisprudencia en cuanto a que a los docentes les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 200612, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
De otro lado, explicó que, para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, el Decreto Reglamentario 2831 de 200513, previó unos términos TRÁMITE ENTIDAD ENCARGADA TÉRMINO 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente. 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria Secretaría de educación territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto acto 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a FIDUPREVISORA copia de los actos de reconocimiento, junto a la constancia de ejecutoria Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo 10 C. de E. Sección Segunda, Sentencia ibidem. 11 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 12 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 13 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG En ese orden, el Decreto 2831 de 2005 estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones sociales, que difiere del fijado por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero solo en cuanto a los términos previstos para el efecto.
Por tanto, la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibidem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de preferencia frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. Por consiguiente, como la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso, que en su función constitucional le corresponde hacer las leyes14 y el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades reglamentarias, quien ejerce funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa15, la ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse la disposición legal en lo concerniente a los términos para reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Así las cosas, la Sección Segunda del alto tribunal considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.
En consecuencia, estima la Sección Segunda, que el Decreto 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley al imponer trámites y términos diferentes a los previstos en ella, para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial y, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, procedía a inaplicar para los efectos de la unificación jurisprudencial, la mencionada norma reglamentaria e instar al Gobierno, a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por retardos en el pago de las cesantías. 6.4.5.
A partir de cuándo se hace exigible la sanción por mora. La Sección Segunda16 fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas– o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente.
De manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 Ley 1071/200617), 10 que corresponden al término de ejecutoria de la decisión 14 Artículo 150 de la Constitución Política. 15 Artículo 189 ibidem. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de julio 18 de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 17 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201118) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5119], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200620.
Explicó el conteo del término en cada uno de los eventos: i) el acto administrativo se profirió y notificó en tiempo, ii) se notificó por fuera del término; iii) se renuncia al término de ejecutoria; o iv) los recursos interpuestos contra el mismo no se resolvieron. Así pues, cuando la solicitud de reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, el término para establecer el momento en que se hace exigible la sanción fue delimitado por el Consejo de Estado conforme a las siguientes hipótesis: 18 «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Artículo 87.
Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 19 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 20 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 21 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (más de 15 días) Aplica, pero no para contar el término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días después de la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 21 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG 6.4.6.
Salario base para liquidar la sanción mora por pago tardío de cesantías definitivas y parciales, según las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales22 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199023, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199624.
A diferencia de lo anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial 22 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» 23 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 24 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al retiro del servicio es cuando surge la obligación de pagarlas. 6.4.7.
De la aplicación de la Ley 1955 de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG plantea en su recurso que no se puede imputar la totalidad de la sanción moratoria a dicha entidad, pues en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, le compete asumir la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, por expreso mandato legal.
El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos (sic).
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” Es menester precisar, que esta normativa tiene efectos a partir de su publicación –25 de mayo de 2019–, tal como quedó descrito en el artículo 336 ibidem –La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias–.
De acuerdo con la disposición transcrita, las cesantías definitivas y parciales de docentes serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaría de educación al fondo, siendo este último el responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por tanto, al resolver el caso concreto y encontrar configurada la mora reclamada, la Sala determinará la entidad responsable del pago, de acuerdo con lo enunciado.
6.5. DEL CASO CONCRETO Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG La accionante Martha Gertrudis Toro Ordoñez pretende la nulidad del acto ficto emanado de la demandada, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria.
La juez de instancia resolvió acceder a tal pretensión. Decisión que fuera apelada por la entidad demandada, argumentando que en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el FOMAG solo se hace responsable de la mora hasta el 31 de diciembre de 2019 por expreso mandato legal. Así las cosas, corresponde analizar las pruebas obrantes en el plenario, para determinar si el ente territorial incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la Ley 1955 de 2019, conforme lo alega el recurrente.
La Sala, precisa que, se demostró que la señora Martha Gertrudis Toro Ordoñez radicó en abril 27 de 2019, solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales como se puede corroborar en el acto de reconocimiento de la prestación: Ahora bien, la referida Secretaría de Educación en representación del FOMAG, mediante Resolución No. 1.210-68-02737 de agosto 27 de 2019, procedió a reconocer a favor de la actora la suma de $27.483.099, por concepto de cesantías parciales, pago que se le puso a disposición en julio 9 de 2020, el según comprobante de pago del BBVA.
Por tanto, la fecha de pago corresponde a julio 9 de 2020, conforme lo determinó el a quo. Ahora bien, es del caso precisar que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de julio 18 de 2018, estudió que en virtud de la Ley 1071 de 2006, la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o la expedición del acto fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días25 se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el término para determinar si se configuró o no la sanción moratoria inicia el 23 de abril de 2019, siendo esta la fecha en que la demandante radicó su solicitud de reconocimiento de cesantías. De esta manera encuentra la Sala que como la demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 23 de abril de 2019, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, el término de 15 días para resolver la petición vencía el 15 de mayo de 2019, y la administración profirió el respectivo acto administrativo el día 27 de agosto de 2019, es decir fuera del término legal.
De acuerdo con lo anterior, es claro que la entidad territorial resolvió la solicitud de 25 Este término de 65 o 70 días depende de si la reclamación se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, donde el término de ejecutoria era de 5 días, o si estaba en rigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que dicho término es de 10 días.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG cesantías parciales por fuera del tiempo previsto en la normativa aplicable, en la medida, que debía resolverse sobre la prestación a más tardar el 15 de mayo de 2019 (ocurrió el 27 de agosto de 2019).
Por tanto, los 45 días a que se refiere el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, se deben contar a partir de los quince (15) días hábiles desde la presentación de la solicitud, más diez (10) días de ejecutoria del acto administrativo, es decir, desde mayo 15 de 2019 inclusive, empieza a correr el término de 55 días producto de la suma de ambos términos. Así pues, como quiera que el término de los referidos 45 días vencía el 5 de agosto de 2019 y el pago efectivo de la cesantía fue el 9 de julio de 2020, es claro que se causó una mora en el pago de las cesantías, entre el 6 de agosto de 2019 y el 8 de julio de 2020, tiempo durante el cual es exigible el pago de un día de salario por cada día de retardo: “…sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que debía utilizarse los días calendario”26.
Periodo que coincide con el reconocido por el juez a quo. Ahora bien, se plantea en la apelación que al FOMAG solo le compete el pago de la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019 en virtud del artículo 57 de la Ley 1955 de 201927, por lo cual debe modificarse la sentencia apelada, no obstante, lo primero que advierte la Sala es que la petición de cesantías se radicó antes de la vigencia de la mencionada ley (23 de abril de 2019) y por tal, para el pago de la sanción se debe tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU041 de 202028 de la Corte Constitucional, donde se determinó: “Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[271], en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero, (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii) no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías.
Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento. Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales [272], lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, 26 C. de E. Sentencia de noviembre 22 de 2012, Rad. 25000-23-26-000-2000-01407-01 (24872) C.P. Danilo Rojas Betancourth. 27 25 de mayo de 2019. 28 Corte Constitucional.
Sentencia SU041 del 6 de febrero de 2020. M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG[273].
Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.
En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación. Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora.
No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones.
(…) Luego, como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU-336 de 2017[278] de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado[279], sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver.
Lo cual significa que, en este evento, no es aplicable el contenido del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en cuanto a la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria a las entidades que hayan sido responsables de la demora en lo de su competencia según los términos de que trata el artículo 5 de la ley 1071, como quiera que la petición de las cesantías parciales fue elevada por la actora antes de la vigencia de la Ley 1955.
Por tal, la responsabilidad en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 6 de agosto de 2019 y el 8 de julio de 2020, recae en el FOMAG, contrario a lo planteado en la apelación. En consecuencia, deberá confirmarse la sentencia apelada. 6.5.1. Del fenómeno jurídico de la prescripción. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG Ha dicho el Consejo de Estado29, Sección Segunda30 que la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 199531, se encuentra afectada por el término de prescripción, contemplado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social32, el cual establece que las acciones laborales prescriben en tres (3) años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, veamos: “Artículo 151. - Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. Sobre la prescripción en este asunto, debe decirse que, el derecho a la sanción moratoria se hizo exigible desde el 6 de agosto de 2019 y el 8 de julio de 2020 y la solicitud de pago de la mencionada sanción se radicó el 31 de julio de 202033, lo que indica que con tal petición se interrumpió la prescripción por un lapso de tres años34, término dentro del cual debía la demandante reclamar el derecho en sede judicial, valga decir, hasta julio 31 de 2023, siendo la demanda presentada a tiempo el 26 de marzo de 2021 y en tal sentido, al no haber operado el fenómeno de la prescripción del derecho, debe pagarse la sanción moratoria por la totalidad del tiempo en que se causó, conforme lo determinó el juez. 6.6.
COSTAS La Sala, con respecto a la condena en costas, acoge lo dicho por Consejo de Estado35: “(…) En lo que respecta a la condena en costas, precisa la Sala que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado, efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Providencia del 23 de octubre de 2020. Rad. No 73001-23-33-000-2014- 00293-01(0061-15). C.P. César Palomino Cortes. 30 Expediente 08001-23-33-000-2013-00295-01 (4160-2014); CP Gabriel Valbuena Hernández. 31 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 32 Decreto Ley 2158 de 1948 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 33 Archivo 001.
Demanda. Expediente digital. 34 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, cuya aplicación tiene lugar en virtud de la sentencia CE-SUJ2 No. 004 de 2016 de agosto 25 de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del magistrado Luis Rafael Vergara Quintero. 35 C. de E. Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia de diciembre 12 de 2017. Rad. No 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518- 14). CP. Dr. César Palomino Cortés. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG Posición reiterada por la misma Sección Segunda en la sentencia de enero 25 de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-00330-01(4922-15).
CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, al señalar: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201636, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
(…)” El aparte citado expone lo que se ha denominado como criterio objetivo valorativo, es decir que en cada caso al juez le corresponde examinar y valorar la actuación procesal objetiva de las partes para establecer la condena en costas a la parte vencida. En este caso como a la parte demandada le fue desfavorable el recurso de apelación y dado que la apoderada de la demandante intervino en esta instancia, hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia. Por ello, aplicando el numeral 4º del artículo 366 ibidem, concordante con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y bajo los criterios señalados en el artículo 5º numeral 1. del mencionado acuerdo, se fijarán las agencias en derecho de esta instancia, en la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
VII. CONCLUSIÓN La Sala, en consecuencia, confirmará la sentencia apelada, pues la actora acreditó todos los requisitos suficientes para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho en su calidad de docente, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006. VIII. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión del Sistema Oral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “A”. Providencia de abril 7 de 2016. Radicación número 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76001-33-33-004-2021-00057-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Martha Gertrudis Toro Ordoñez Vs FOMAG RESUELVE PRIMERO CONFIRMAR la sentencia de junio 27 de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali.
SEGUNDO. CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada. Para efectos de la condena en costas, FIJAR como agencias en derecho en esta instancia, la suma dineraria equivalente al valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, para el trámite pertinente, previo la cancelación de la radicación en SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. ____ Los magistrados, OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Firmas electrónicas SAMAI)