TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia segunda instancia Radicado: 63001-3333-006-2018-00051-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: ALBA NELLY GARCIA ESTRADA Demandada: E.S.E. REDSALUD ARMENIA Tema: Contrato realidad – técnico auxiliar - subordinación – cumplimiento de horario – Armenia, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 247 - 2024 Corresponde a esta Corporación resolver, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 en contra de la Sentencia proferida el 26 de septiembre de 20232 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 1 Archivo SAMAI: 14_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 37 2 9_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_ACCEDEPAR(.pdf) NroActua 34 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA 1.
ANTECEDENTES ALBA NELLY GARCIA ESTRADA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la E.S.E REDSALUD ARMENIA, a efectos de que se resuelvan las siguientes pretensiones: i) Declarar que es nulo el acto administrativo proferido el 26 de septiembre de 2017, bajo el radicado 05425, por medio del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y pagos aportes a pensión, salud y demás causados a favor de la señora García Estrada; ii) Que se declare que entre Red Salud Armenia E.S.E. y la Alba Nelly García Estrada, existió una relación laboral denominada contrato realidad, por el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2014 y hasta el 31 de octubre de 2015; iii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende que se reconozca y pague a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales establecidas en la Ley 1071 de 2006, Decreto 1019 de 2002, y demás normas concordantes y aplicables; por el tiempo comprendido entre el 2 de enero de 2014 y hasta el 31 de octubre de 2015 y hasta el día en que efectivamente se le pague el monto de las mismas; iv) Red Salud Armenia E.S.E., deberá restablecerla en su derecho, reconociendo la indexación correspondiente;
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA v) La liquidación de las anteriores condenas, deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda en curso legal en Colombia, y ajustarán dichas condenas, tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011 vi) Que se dé cumplimiento al fallo, conforme lo ordena el artículo 192 del CPACA y vii) Que se condene en costas a la entidad demandada.3 Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el Juzgado de conocimiento, mediante la sentencia apelada, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda4.
La parte accionada, inconforme con la decisión, interpuso el recurso de apelación que es materia de estudio de la Sala5.
2. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia indicó que, respecto a la prestación personal del servicio, no hay duda en el proceso de que ello efectivamente sucedió, en tanto que la señora Alba Nelly García Estrada se desempeñó como técnico auxiliar en salud en las instalaciones del hospital, de acuerdo con las órdenes de servicios que suscribió directamente con la ESE demandada, con la declaración de la testigo y de la misma demandante.
La señora GARCÍA ESTRADA 3 EXPEDIENTES DIGITALES/ PROCESOS DIGITALIZADOS / Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia /Nulidad Restablecimiento Del Derecho / SA63001333300620180005101 / Archivo 01 4 9_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_ACCEDEPAR(.pdf) NroActua 34 5 14_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 37 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA laboró personalmente como técnico auxiliar en salud – promotora de salud - al servicio del hospital en los siguientes períodos: desde el dos (2) de enero hasta el treinta (30) de noviembre de 2014, y a partir del cuatro (4) de mayo al treinta y uno (31) de octubre de 2015.
En torno a la remuneración, se evidencia en el proceso que hay pruebas documentales que acreditan el pago, por parte de la ESE demandada, de los honorarios que se generaron con ocasión de las órdenes de servicios 204, 555, 1062 y 1383 de 2014, y 541 y 964 de 2015, con sus adiciones, conforme el cuadro citado en el acápite de pruebas relevantes allegadas.
En cuanto a la remuneración que debió recibir como contratista del hospital durante todo el tiempo contratado, en el expediente obra las órdenes de servicios ya mencionadas, suscritas entre las partes en los años 2014 y 2015, dentro del cual las partes contratantes pactaron el pago a favor de la acá demandante de una suma igual a $15.697.569,oo, con pagos mensuales en el año 2014 por la suma de $1.040.263 y en el año 2015 por la suma de $1.055.867.
Dentro de las pretensiones, la accionante pide el pago de las prestaciones sociales ordinarias, los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, debidamente indexados. En consecuencia, nótese que no pretende el reconocimiento y pago de sus honorarios, por lo que el despacho entendió que éstos efectivamente le fueron cancelados.
Con relación a la subordinación de la señora GARCÍA ESTRADA hacia el hospital, las pruebas documentales, testimoniales e interrogatorio de parte de la demandante, que obran en el proceso son insuficientes para acreditarla; razón por la cual, el Despacho, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA para probar tal hecho, debió acudir a la prueba testimonial, al interrogatorio y a las órdenes de servicios que reposan en el plenario, hallando que tanto los testimonios como las órdenes de servicios convergen en asegurar que Alba Nelly García Estrada estaba subordinada a las órdenes de las enfermeras jefes Luz Stella Menjura Ortiz y Yolanda Rivera Marín. Aunado a lo anterior, de acuerdo con el objeto contractual y las obligaciones de la parte demandante en la ejecución de las pluri mencionadas órdenes de servicios, es evidente que las funciones desempeñadas por la actora corresponden a las actividades misionales de la ESE RED SALUD ARMENIA, es evidente que no se trata del ejercicio de actividades esporádicas, antes por el contrario, corresponden a la actividad misional de la entidad demandada y por tanto debe ser cubierta con personal vinculado laboralmente a la empresa.
Si bien la demandante no fue sujeta de llamados de atención o investigaciones disciplinarias en contra suya, lo anterior no desvirtúa la subordinación, como quiera que es posible que no haya dado lugar a que ello sucediera. El 13 de septiembre de 2017, solicitó a la demandada el pago de prestaciones adeudadas y las sanciones a que haya lugar por el no pago oportuno de las prestaciones a que tiene derecho, lo cual se denegó mediante un acto administrativo 5424 del 26 de septiembre de 2017.
A propósito de lo anterior, acota que el hecho es cierto; pero, al mismo tiempo, echa de menos en el escrito que contiene la petición, que la demandante elevó ante la Administración que no deprecó, en sede administrativa, el reconocimiento y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, y Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA en la demanda, no solicita la sanción a que haya lugar por el no pago oportuno de las prestaciones sociales reclamadas, a las que cree tiene derecho, pero sí las solicitó en el derecho de petición elevado a la parte demandada.
En resumen, existieron relaciones laborales subordinadas, que dieron lugar a un contrato de trabajo y por tanto desnaturalizaron los contratos de trabajo celebrados entre la ESE demandada y la parte accionante. Razón por la cual, concluyó que había lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por los tiempos laborados en el año 2014 y 2015.
En lo que respecta al llamado en garantía que se hizo a la empresa de servicios temporales, ésta no está obligada a reembolsarle a la ESE el valor de la condena, por cuanto no se discute en este caso la relación laboral entre la accionante y la llamada en garantía.
3. LA IMPUGNACIÓN Como fundamentos de reproche, sostuvo la demandada que, tal como se expuso en la contestación de la demanda, la entidad se encontraba facultada por el contenido de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios, por lo tanto podía desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos como los que celebró con la demandante para que apoyará a la entidad.
Pero el hecho de servir de apoyo, no implica per sé que el contrato de prestación de servicios mutara a contrato de trabajo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA ALBA NELLY GARCIA ESTRADA nunca fue disciplinada, jamás le fue realizado llamado de atención alguno, jamás se le envió memorando, nunca se le suministro ningún tipo de uniforme, dotación u otro (ver respuesta de la demandante al interrogatorio de parte que le fuera formulado y declaración de la testigo Shirley Ramírez).
Las anteriores circunstancias prueban que la demandante no fue tratada como una trabajadora subordinada de la ESE demandada situación suficiente para derrumbar la sentencia apelada. Por otro lado, respecto de las empresas temporales, desconoció la relación contractual y las obligaciones adquiridas por dicha empresa de servicios temporales.
Es un error considerar que no existe obligación alguna según los contratos que sirvieron de fundamento para llamar en garantía a TEMPORALMENTE S.A.S. que imponga la responsabilidad a las llamadas en garantía para cubrir una eventual condena en contra de mi representada en este asunto. Al respecto debe considerarse la cláusula NOVENA del contrato de prestación de servicios 014/2015, suscrito entre RED SALUD ARMENIA E.S.E. y TEMPORALMENTE S.A.S. obrante en el expediente digital PDF 03. en cual y al respecto indica que la suscrición del contrato “no comporta la existencia de vinculación laboral entre los prestadores de los servicios y RED SALUD ARMENIA E.S.E”.
Así las cosas, TEMPORALMENTE S.A.S. tiene la obligación de mantener indemne a la RED SALUD ARMENIA E.S.E de cualquier reclamación que por cuenta de su relación comercial-estatal, enmarcada en los contratos de prestación de servicios antes citados, en el sentido que deberá reembolsar a cualquier suma que por concepto de esa desnaturalización se fulmine.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA En ese orden de ideas, en el evento que se declare la relación laboral deprecada, la figura de la solidaridad operaria por ministerio de la ley. Así las cosas, le asiste a la accionada el derecho de reembolso a favor suyo de parte de TEMPORALMENTE S.A.S. de cualquier suma que deba cancelar a la demandante.
RED SALUD ARMENIA E.S.E., ostenta la calidad de asegurado, es decir, quien tiene el interés asegurable, y en tal sentido en el evento de que salgan avantes las pretensiones de la demanda y se concluya que se adeuda el pago de salarios prestaciones e indemnizaciones a favor de la demandante, se activara entonces la garantía constituida en las pólizas que sirvieron de fundamento al llamamiento formulado.
Las aseguradoras llamadas en garantía son las responsables de salvaguardar el patrimonio de la ESE en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales amparado en las pólizas de cumplimiento que sirvieron de base para los llamamientos formulados contra LIBERTY SEGUROS S.A.
4. PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA No hubo pronunciamiento
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal, el señor agente del Ministerio Público, guardó silencio. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 6.1. La competencia Al tenor del Art. 153 del CPACA6 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del CGP7, aplicable a esta Jurisdicción por expresa remisión del artículo 306 del CPACA8.
Así las razones aducidas por el recurrente al sustentar la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 6.2. Problema Jurídico Incumbe al Tribunal dilucidar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda 6 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 7 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 8 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA consistente en la declaración de una relación laboral entre la señora ALBA NELLY GARCIA ESTRADA y la ESE REDSALUD ARMENIA y el consecuente reconocimiento y pago de una serie de prestaciones sociales dejadas de pagar? En caso afirmativo, se deberá determinar si recae alguna obligación del pago de dichos emolumentos a las llamadas en garantía. La tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia apelada se ajustó derecho, por tanto amerita ser confirmada, aclarando y adicionando unos aspectos.
Los argumentos que permiten arribar a estas conclusiones, se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) El contrato de prestación de servicios; ii) El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; iii) El elemento de subordinación; iv) La carga de la prueba; v) Las cooperativas de trabajo; y vi) El caso concreto. 6.3.
El contrato de prestación de servicios Debe precisarse, en primer término, que el contrato de prestación de servicios es una modalidad contractual que puede la administración válidamente celebrar en los términos del artículo 329 9 Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.(…) /3o.
Contrato de prestación de servicios. / Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados./En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA de la Ley 80 de 1993, pero bajo ciertos límites y presupuestos que se exponen a continuación: - En cuanto al objeto de tales contratos: se puede, a través de ellos, desarrollar actividades relacionadas con la “administración o funcionamiento de la entidad” por lo tanto, es susceptible de ser contratada la ejecución de actividades propias de la finalidad para la cual fue creada la entidad, además de las que excepcionalmente pueda ejecutar la entidad como en principio se consideraba, ello se desprende del texto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que el concepto indicado, comprende todas las actividades que para satisfacer las finalidades de interés público deba desarrollar la entidad entre ellas las habituales y las que resulten excepcionales.
Al respecto, debe indicarse que el Decreto 2400 de 1968, en su artículo 2, concordante con el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente, exigiendo para tales eventos la obligación de creación de los empleos; por lo tanto, se infiere que tales disposiciones fueron modificadas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que como se expuso, permitió la posibilidad de celebración de contratos de prestación de servicios para atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la entidad.
Por su parte, el Decreto 1950 de 1973 artículo 7, contempla la prohibición de celebrar los contratos de prestación de servicios para el “ejercicio de la autoridad administrativa”. En esta hipótesis, se prohíbe celebrar contratos para “realizar” la facultad de mando o decisoria que conlleva el ejercicio de la autoridad administrativa, pues es elemento de la relación laboral, no solamente la subordinación sino también la potestad de subordinar, entendida Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA como la posibilidad de exigir resultados y supervisar la ejecución de tareas. -En cuanto a la persona contratada: Deben celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.
Así, siendo exclusivamente estas dos hipótesis las que permiten la celebración del contrato de prestación de servicios, se concluye que no es dable utilizar esta modalidad de contratación para trasladar funciones de un cargo de planta o de personal a un contratista, a menos que se haya suprimido dicho cargo y no puedan paralizarse las actividades que puedan afectar la prestación del servicio, caso en el cual existe reasignación o redistribución de funciones.
En todo caso, la ejecución de los contratos de prestación de servicios, debe contener elementos propios de un acuerdo de voluntades con miras a cumplir un objeto especial que no puede ser desarrollado en las mismas condiciones que se destinan para quienes realizan la misma actividad, pero en condición de servidores públicos incluidos en la planta de personal.
Así las cosas, el contrato de prestación de servicios es válido y admisible para la realización de ciertas actividades de la administración; sin embargo, esta modalidad se desnaturaliza cuando se acredita la existencia de los elementos de una relación laboral, los cuales el Consejo de Estado ha definido así: “La subordinación: Materializada en el cumplimiento de órdenes, la sujeción a un horario de trabajo, el sometimiento a metas objetivos y directrices.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA La habitualidad: En la ejecución de la labor, que se asemeja a la constancia o cotidianidad y que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo, que no necesariamente debe comprender todos los días de la semana sino algunos, siempre y cuando la labor se realice frecuentemente en los días acordados.
La prestación personal del servicio: Que se predica de actividades que requieren poner directamente el esfuerzo personal en el cumplimiento de una labor. La facultad de subordinar: que se predica de quienes ejercen la autoridad administrativa o facultad para decidir” 10 De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia nacional que en caso de encontrarse la existencia de tales elementos, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se vulneran los derechos laborales de los trabajadores, lo cual se constituye en conducta censurable y reprochable por parte de la administración. La Corte Constitucional, indicó las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios en los siguientes términos: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 10 C.E. Sección Segunda, Sentencia 31 de octubre de 2002, expediente 1999- 00756- 01, C.P. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” 11 (Negrillas fuera de texto).
De lo expuesto se puede afirmar, sin lugar a dudas, que existen elementos diferenciadores y claros entre el Contrato de Prestación de Servicios y el Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta además que el elemento denominado “subordinación” debe estar demostrado de forma incontrovertible en el expediente, de manera que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones que cualquier otro servidor, pues sin la demostración de este elemento no es posible el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria. 11 C.C. Sentencia C- 154 de 19 de marzo de 1997 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA 6.4.
Principio de Primacía de la realidad sobre las Formalidades - “Contrato Realidad”. Este principio tiene como fundamento el Artículo 5312 Constitucional y hace alusión a que ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.
No importa como sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así deberá ser considerado. La evolución jurisprudencial del Consejo de Estado frente del reconocimiento del “Contrato Realidad”, ha transitado desde la negación - bajo la consideración relativa a que la relación entre contratista y administración no es de subordinación sino de coordinación -, a su reconocimiento.
Los pronunciamientos respecto al reconocimiento del “Contrato Realidad” emitidos por el Consejo de Estado son claros, cuando 12 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA señala que habrá lugar al reconocimiento de una relación o vínculo laboral cuando se configuren ciertos elementos. Así se ha expresado: “El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Y en sentencia de 15 de junio de 2006, esta Subsección precisó que "cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional".
"En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios". Recientemente, esta Sección acogió la tesis que reconoce al contratista que logra demostrar los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales dejadas de percibir a título de "indemnización reparatoria", sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público: "El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, PERO SÍ EL PAGO DE LA Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA TOTALIDAD DE LAS PRESTACIONES SOCIALES QUE NUNCA FUERON SUFRAGADAS”: ( ) "Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia” 13 (Negrillas y mayúsculas fuera de texto).
Este último criterio es el que actualmente se aplica, toda vez que materializa los principios constitucionales de primacía de la realidad e igualdad de las personas, protege los derechos laborales, teniendo en cuenta obviamente las condiciones particulares que reviste cada caso concreto. Para el reconocimiento del contrato realidad, además de ser indispensable acreditar la existencia de un horario de trabajo, una prestación personal del servicio y una remuneración, se debe demostrar que, en lugar de una relación de coordinación propia de los contratos de prestación de servicios, existió una relación de subordinación y dependencia. 6.5.
El elemento de la subordinación El órgano de cierre de esta jurisdicción sobre el tema ha señalado: “2.3.3.2. Subordinación continuada 13 C.E. Sección Segunda, Subsección "B” C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, (2) de diciembre de dos mil diez (2010). Ref.: 15001233100020020348001, Interno 0569- 2010 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. ». 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 14 (Negrillas de la Sala). 6.6.
Carga de la prueba Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16715 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba. En tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los tres elementos propios de la relación laboral, no otros que la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. En tal sentido corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los tres elementos mencionados, para la prosperidad de sus pretensiones, de no ser posible el aporte de las mismas, podrá solicitar dentro de las oportunidades procesales, su decreto y práctica. 14 CE.
Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, providencia del 31 de octubre de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2014-00482-01(4123-15) 15 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.(…). Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA 6.7.
Las Cooperativas de trabajo De conformidad con el artículo 4 de la Ley 79 de 1988 "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa", una cooperativa es una empresa asociativa sin ánimo de lucro, creada con el propósito de producir o distribuir conjunta y eficientemente, bienes y/o servicios, tendientes a satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general16.
Por su parte, el Decreto 4588 DE 2006, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”, al establecer la naturaleza de las cooperativas y precooperativas, señaló en su art. 317 que eran organizaciones sin ánimo de lucro que asocian a personas naturales para aportan su capacidad de trabajo.
El Consejo de Estado al analizar la referida figura, sostuvo: “De las Cooperativas de Trabajo Asociado. 16 Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos:1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real 17 Artículo 3°.
Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA Según lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 y en el Decreto 4588 de 2006, son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
El objeto social de estas Cooperativas como organizaciones solidarias, es el de generar y mantener trabajo para sus asociados de forma autogestionaria, desarrollada con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En cuanto a estas organizaciones, la Corte Constitucional en la Sentencia C-211 de 2000 consideró que sus características principales son: “…(i) asociación voluntaria y libre, (ii) igualdad de los cooperados, (iii) ausencia de ánimo de lucro, (iv) organización democrática, (v) trabajo de los asociados como base fundamental, (vi) desarrollo de actividades económico sociales, (vii) solidaridad en la compensación o retribución, y (viii) autonomía empresarial”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación por el trabajo aportado, en estas Cooperativas, es el establecido en los estatutos y reglamentos dado que dichas materias se originan en el acuerdo cooperativo y por lo tanto no están sujetos a la legislación laboral.
En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica.18 En esta línea la Corte Constitucional en Sentencia C-855 de 2009 consideró: “…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T- 873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).
De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte 18 Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).
Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T-900/04).”19 (Negrillas de la Sala). 6.8.
El caso concreto Siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales expuestas, el Tribunal encuentra: 1. Al expediente se allegó, como prueba documental, la siguiente documentación: CONTRATO OBJETO VALOR PLAZO DE EJECUCIÓN FOLIO 204 del 0201/ 2014 Prestación de servicios de técnico como AUXILIAR EN SALUD (PROMOTORA DE SALUD) para desarrollo de los programas $ 3.120.789 3 meses. 0201/ al 3103/ 2014. 37a 40 19 C.E. Sección Segunda Subsección “A”, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, providencia del 27 de abril de 2016, Rad. 66001-23-31-000-2012-00241-01(2525-14) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA institucionales que se ofertan en el hospital del Sur y las trece sedes que conforman la red prestadora; según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados.
Adición 204 de 2014 $1.040.263 1 mes. Del 0104 al 3004/2014 41 y 42 555 del 0205/2014 Prestación de servicios de técnico como AUXILIAR EN'SALUD (PROMOTORA DE SALUD) para desarrollo de los programas institucionales que se ofertan en el hospital del Sur y las trece sedes que conforman |a red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los $3.120.789 3 meses.
Del 0205 al 3107/2014. 43 y 47 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA servicios habilitados. Adición 555 de 2014 $1.040.263 1 mes. Del 0108 al 3108/2014 48 1062 del 0110/2014 Prestación de Servicios de técnico en AUXILIAR DE ENFERMERIA como parte del desarrollo de los Programas Institucionales que se ofertan en El Hospital del Sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados. $1.040.263 1 mes.
Del 0110 al 3110/2014. 49 y 53 1383 del 0411/2014 Prestación de Servicios de técnico en AUXILIAR DE ENFERMERIA como parte del desarrollo de los Programas Institucionales que se ofertan en $1.040.263 1 mes. Del 0411 al 3011/2014 54 y 59 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA El Hospital del Sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados.
Interrupción 5 meses 541 del 3004/2015 Prestación de Servicios de técnico en AUXILIAR DE ENFERMERIA como parte del desarrollo de los Programas Institucionales que se ofertan en El Hospital del Sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados. $4.223.468 4 meses.
Del 0405 al 3108/ 2015 60 y 64 Adición 541 de 2015 $1.055.867 1 mes. Del 0109 al 3009/2015 65 954 del 0110/2015 Prestación de Servicios de técnico en $1.055.867 1 mes. Del 0110 al 3110/2015 69 y 74 Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA PROMOTORA EN SALUD como parte del desarrollo de los Programas Institucionales que se ofertan en El Hospital del Sur y las trece sedes que conforman la red prestadora, según la normatividad vigente y conforme a los servicios habilitados.
2. ALBA NELLY GARCIA ESTRADA, mediante apoderado y en ejercicio del derecho de petición, el 14 de septiembre de 2017, solicitó a la E.S.E REDSALUD ARMENIA, el reconocimiento de una relación laboral y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de conceptos laborales, desde el 2 de enero de 2014 al 31 de octubre de 2015. 3.
Dicha petición fue resuelta por la entidad demandada, a través de oficio del 25 de septiembre de 2017, en la cual se lee: “De acuerdo con su solicitud con radicado No. 04680 del 14 de septiembre de 2017, me permito con respeto dar respuesta a su Derecho de Petición así: Una vez revisada la base de empleo de la entidad, se pudo constatar que la señora ALBA NELLY GARCIA ESTRADA con cédula de ciudadanía No. 24.580.821, no tuvo un vínculo Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA laboral con RED SALUD ARMENIA E.S.E., ella presto sus servicios a la entidad a través de Cooperativas de trabajo y además tuvo una relación contractual bajo la modalidad de Orden de Servicio que no genera Prestaciones Laborales, ni Prestaciones Sociales.
La señora ALBA NELLY GARCIA ESTRADA, efectuó sus aportes al sistema de seguridad social como trabajadora independiente, por lo tanto, no tuvo relación laboral sino una relación contractual con la entidad.” 4. Lo anterior llevó a la parte demandante a presentar la demanda que ahora ocupa la atención de la Sala, a efectos de obtener la nulidad del acto administrativo indicado y el pago de las acreencias laborales que devienen de la mencionada relación 5.
Como ya se advirtió, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probaron la totalidad de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Ante ello, la parte accionada inconforme con la decisión adoptada, presentó recurso de apelación mediante el cual pretende que se revoque la sentencia de primera instancia, bajo el argumento principal, según el cual: i) Se dio equivocadamente connotación de relación laboral a unas actividades que estaban legalmente amparadas por la Ley 80 de 1993; ii) Adicionalmente si se accede a las pretensiones debe ordenarse a las llamadas en garantía a reembolsar lo pagado por la accionada. 6.
Respecto al primer reparo – i)Ausencia de subordinación – es pertinente señalar: 6.1 La primera instancia dio por acreditados los dos restantes elementos que permiten preciar una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio y la remuneración, Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA sin que sobre ello exista reparo alguno por la parte demandante. 6.2 Siguiendo las voces del Consejo de Estado- atrás relacionadas -, la ausencia de llamados de atención o de entrega de dotación, por si solas no desvirtúan la existencia de subordinación, pues es menester analizar de manera integral el material probatorio obrante, con miras a determinar si hubo una influencia decisiva por parte de la entidad de control o imposición en el desarrollo de las actividades realizadas por la contratista. 6.3 De las pruebas recaudadas, puntualmente los testimonios recepcionados, se encuentra que efectivamente la accionante cumplía una tarea misional, contaba con un jefe o superior que determinaba la forma en que debía ejercer su labor, quien impartía órdenes y estaba sometida al cumplimiento de uno horario de trabajo en la sede de la accionada. 6.4 SHIRLEY JOHANNA RAMIREZ adujo: “Yo empecé a trabajar en el Hospital desde el 2007 hasta el 2014, solo trabaje en esas fechas, nosotros teníamos un horario de 7 de la mañana a 4 de la tarde, pues muchas veces ese horario se extendía, ya sea porque la jefe decía que había alguna reunión, o porque había que quedarse más tiempo por otras cosas, teníamos contratos a veces directamente con la empresa, otras veces por cooperativas, ( ) nosotras trabajábamos en algo que se llamaba puerta a puerta haciendo procesos de vacunación, o demanda inducida, ninguna queja, ni siquiera la jefe, siempre respondía por las actividades que nos correspondía, a nosotros nos tocaba vacunar, hacer demanda inducida, ese eran como nuestras funciones, siempre teníamos unas obligaciones, supongamos que yo en el mes más o menos decir que 50 niños me tiene que hacer higiene oral, pero eso no quería decir que si no tenía esos 50 niños no me pagaban, siempre nos Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA pagaban.
( ) se presentaba mucho el acoso laboral, si teníamos jefes que no respetaban como los tiempos, entonces digamos yo trabajaba hasta las 4 de la tarde, pero la jefe se levantó con ganas de decir que solo saliera hasta las 5, entonces no había respeto por los horarios ( ) PREGUNTADO: Para las actividades que iban a realizar, quien se las asignaba y como se las asignaba;
CONTESTO: Esas tareas nos las asignaba la enfermera jefe, ella nos pasaba un listado, y nos decía a usted le toca estos niños en este sector e íbamos varias compañeras, ya sean 5 o 6, pero siempre por sectores, entonces también había otras compañeras que tenían que hacer demanda, que era tocar puerta a puerta y preguntar si habían niños que no tenían vacunas, si habían mamitas que no tenían planificación, todo eso que tenía que ver con la parte de salud, pero la encargada de todo ese proceso era la enfermera jefe” (Negrillas de la Sala). 6.5 En interrogatorio de parte, ALBA NELLY GARCIA ESTRADA señaló: “PREGUNTADO: Cuéntele si usted estuvo vinculada con TEMPORAMENTE S.A.S.;
CONTESTO: TEMPORALMENTE, correcto sí. PREGUNTADO: Esta empresa le pagaba algún tipo de seguridad social; CONTESTO: a mí me descontaban de sueldo, si doctor. ( ) PREGUNTADO: Fue usted objeto de algún llamado de atención, sanción o amonestación por parte de REDSALUD el tiempo que estuvo vinculada a esta entidad; CONTESTO: No doctor. El apoderado de la aseguradora pregunto: “PREGUNTADO: Nos ha hablado que su jefe era la señora LUZ STELLA MENJURA, díganos con que empresa laboraba la señora MENJURA;
CONTESTO: Ella era de planta en el Hospital del Sur.” (Negrillas de la Sala). 6.6 Se recalca, el objeto contractual que debía cumplir la accionante en cada uno de los contratos sucesivos que suscribió, estaba relacionado con las labores propias de los servidores públicos de la entidad, esto es, actividades Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA misionales de la ESE demandada.
Aquellas no eran ocasionales, accidentales o transitorias, sino todo lo contrario inherente a una actividad de salud preventiva, como lo es la aplicación de vacunas. 6.7 En el proceso no se acreditó la existencia de cargos dentro de la planta de personal de la entidad para el desarrollo de las actividades contratadas, luego su desarrollo por estar relacionado directamente con la salud, era permanente y por consiguiente no susceptible de cumplirse con contratos de prestación de servicios. 6.8 Para ese efecto lo procedente era crear los empleos requeridos, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución, según lo advierte el Consejo de Estado20, y que tiene por finalidad la protección del derecho al trabajo, la garantía de los derechos de los trabajadores y de los servidores públicos, y el impedir que los nominadores desconozcan los principios que rigen la función pública. 6.9 En esas condiciones, el cargo formulado no prospera. 7.
En torno al segundo reparo – ii) la obligación de las llamadas en garantía, TEMPORALMENTE S.A.S. y LIBERTY SEGUROS – es preciso destacar: 7.1 Revisados los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionada ESE REDSALUD ARMENIA y 20 C.E. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE, providencia del 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316- 14) Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA TEMPORALMENTE S.A.S. aportados con el llamamiento en garantía de esta última se encuentra: el Contrato 2/2015 tuvo vigencia entre el 1 y el 31 de enero de 2015; el Contrato 14/2015 tuvo vigencia entre el 1 de febrero y 30 de abril de 2015; y el Contrato 15/2015 tuvo vigencia entre el 1 de febrero y 30 de abril de 2015; periodos durante los cuales no hubo vínculo alguno entre la accionante y la entidad accionada, por lo cual dichas vinculaciones no están cobijadas por esa tercerización realizada por TEMPORALMENTE S.A.S. 7.2 De los contratos aportados por la demandante, no se vislumbra participación de la llamada en garantía, lo cual consecuencialmente imposibilita la aplicación de las pólizas emitidas por LIBERTY, las cuales también tuvieron vigencia por los mismos periodos, pues las vinculaciones contractuales de la accionante, tuvieron una interrupción entre el 30 de noviembre de 2014 y el 4 de mayo de 2015. 7.3 El reclamo de las prestaciones dejadas de percibir, lo ha recalcado el Consejo de Estado, se puede hacer directamente a la empresa para la cual se prestaron los servicios, sin considerar la tercerización que hubiere cumplido la respectiva cooperativa de trabajo asociado. 7.4 En este caso, no se puede predicar lo anterior, pues por lo aportado al proceso, durante el término que se cumplió la contratación a través de la cooperativa no aparece vinculación de la accionante. 7.5 El cargo, entonces, tampoco prospera.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA 8. Cabe agregar que, pese a que la parte demandante no apeló, no existía prescripción porque la reclamación se elevó en septiembre de 2017, y la interrupción por cinco meses y la cual se tuvo en cuenta para aplicar la prescripción se empezó a dar en noviembre de 2014, es decir en fecha posterior.
La precisión es necesaria para que se evite continuar efectuando mal los cómputos. Por efectos de la no reformatio in pejus (art. 31 Superior21) no es posible, de todas maneras, modificar tal aspecto. Además, la decisión de instancia no precisó lo relativo con los aportes a pensión, los cuales deben ser sufragados por empleador y trabajador por todo el tiempo laborado bajo el disfraz de una relación contractual, en razón a ser derechos irrenunciables e imprescriptibles.
Para tal efecto, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador. La accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 21 ARTICULO 31.
Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. /El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA 9.
Finalmente, como resultado de la apelación debe ordenarse que de la suma a deber por parte de la entidad demandada, deberán descontarse las sumas que se hayan reconocido y pagado a la demandante por parte de TEMPORALMENTE SAS por concepto de derechos prestacionales en los mismos periodos en los cuales se ordena el restablecimiento. 10.
Es del caso pronunciarse sobre la condena en costas y agencias en derecho: 10.1 Sobre el tema el Consejo de Estado efectuó un cambio jurisprudencial. En providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que ciertamente se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”22 10.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 1 de noviembre de 201823, dispuso adoptar dicha postura, tendiente a valorar la causación de las costas y agencias en derecho en cada caso específicamente. 10.3 En el presente caso hay carencia de prueba dentro del expediente de que se hayan causado costas a favor de la parte accionante, tanto en primera como en segunda instancia, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia de no condenar en costas a la parte demandante, y no se impondrán en esta, en consideración a la falta de demostración de su causación de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 22 C.E. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001- 23-33-000-2014-00580-01.
Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 23 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 26 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, aclarando y adicionando lo siguiente: 1) En lo relativo con los aportes a pensión, deben ser sufragados por empleador y trabajador por todo el tiempo laborado bajo el disfraz de una relación contractual, en razón a ser derechos irrenunciables e imprescriptibles.
Para tal efecto, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador. La accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 2)Ordenar que de la suma a deber por parte de la entidad demandada, deberán descontarse las sumas que se hayan reconocido y pagado a la demandante por parte de TEMPORALMENTE SAS, por concepto de derechos prestacionales, en los mismos periodos en los cuales se ordena el restablecimiento.
Sentencia segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 63001-3333-006-2018-00051-01 ALBA NELLY GARCIA ESTRADA vs ESE REDSALUD ARMENIA SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión Virtual 39 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Ausente con permiso JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co