ACCIÓN DE TUTELA – Procedimiento quirúrgico / DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD – Cirugías plásticas estéticas, cosméticas o de embellecimiento y cirugías plásticas reparadoras o funcionales – Síntesis del caso: El problema que debe resolver la Sala consiste en determinar si se debe revocar, modificar o confirmar la decisión del A-quo, mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela presentada por la señora S.T.L.V, ya que se consideró que el Juzgado no contó con los elementos suficientes para acceder a la pretensión de ordenar el procedimiento quirúrgico (mastopexia con implantes bilaterales) ordenado por un médico especialista, teniendo en cuenta que no existe un diagnóstico médico que acredite que la accionante requiere funcionalmente el procedimiento mencionado.
Extracto: ( ) En consecuencia, esta acción constituye un mecanismo preferente, al ser un instrumento de protección inmediata de los derechos fundamentales y subsidiario, por cuanto debe entenderse como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera tal que, existiendo otros medios judiciales para la protección de los derechos fundamentales invocados, sólo procederá cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; este principio de subsidiariedad se encuentra expresado normativamente en el tercer inciso del artículo 86 constitucional.
(…) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.
(…) A lo dicho, se suma que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes, a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
(…) Teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional, es evidente la importancia de la valoración médica del especialista, para que, con fundamento en su conocimiento científico, justifique de manera precisa la intervención quirúrgica a realizarse, dando claridad sobre del carácter funcional o reparador de esta. (…) Teniendo en cuenta lo anterior, y al evidenciar que el diagnóstico emitido por el médico especialista no permite inferir de manera necesaria que la cirugía plástica ordenada sea de carácter funcional y que el riesgo de consumación del daño a la salud de la accionante sea inminente, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2024 por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. (…) En este sentido y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es importante dejar en claro que los recursos públicos asignados a la salud «no pueden destinarse a financiar procedimientos, servicios y tecnologías en los que la finalidad principal tenga un propósito estético el cual no se relaciona con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas».
Pues de la información que se desprende de las pruebas obrantes en el expediente digital, la Sala logra determinar que la cirugía de “mastopexia con implantes bilaterales” ordenada por el médico tratante no tiene una justificación que permita realizar un análisis de fondo para establecer si esta puede ser considerada de carácter funcional.
Por lo que, bajo este contexto y conforme a las consideraciones anteriores, esta Magistratura encuentra acertada la decisión del A-quo, razón por la cual se confirmará el fallo. Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal QR Expediente en SAMAI Medellín, quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
Referencia: Acción: Tutela Asunto: Impugnación Radicado: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Accionante: Sandra Tatiana Lozano Viveros. C.C. 1.036.659.548 Accionado: Nueva EPS Instancia: Segunda Providencia: n.° 199 Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante, señora Sandra Tatiana Lozano Viveros, en contra de la sentencia de tutela n.º 115 del 12 de septiembre de 2024[1], proferida por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, que negó por improcedente la acción de tutela presentada.
I.
ANTECEDENTES: La señora Sandra Tatiana Lozano Viveros interpuso una acción de tutela en contra de la Nueva EPS, al considerar que esta se encuentra vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana y la vida, al no haber autorizado la realización de una cirugía plástica ordenada por un médico especialista. 1.1.
Hechos [2]: 1 Obra en el archivo –PDF– 004Sentencia_2024275SentenciadeTu del expediente digital. 2 Obra en el archivo –PDF– 001ED_01TUTELAYANEXOSpdf del expediente digital. Tema: Derecho fundamental a la salud / Cirugías plásticas estéticas, cosméticas o de embellecimiento y cirugías plásticas reparadoras o funcionales / Confirma sentencia de primera instancia. Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros.
JAMR 2 Indica la accionante que el día 4 de septiembre de 2021 le realizaron una cirugía de Sleeve Gástrico, la cual fue ordenada por la Nueva EPS. Señala que, a raíz de esta cirugía, perdió 48 kilos, resultando en una significativa flacidez de la piel y los senos caídos, lo cual afecta su estabilidad emocional. Informa que la orden médica de cirugía plástica fue expedida el 30 de octubre de 2023 por el médico Andrés Felipe Gómez, quien, evaluando su condición, ordenó una cirugía plástica (mastopexia con implantes bilaterales) debido a “otros signos y síntomas relativos a las mamas” (Código N645).
Advierte que el mismo día fue radicada la orden en la sede principal de la Nueva EPS, la cual en el mes de noviembre, negó la solicitud alegando problemas de pertinencia sin fundamentos médicos sólidos. Sostiene que reiteró la solicitud ante la Nueva EPS en tres ocasiones: los días 30 de octubre de 2023, 11 de diciembre de 2023 y 24 de febrero de 2024, y todas fueron rechazadas bajo el argumento de que se trataba de una cirugía estética y no está incluida en el Plan de Beneficios de Salud.
Manifiesta que dicha omisión por parte de la EPS ha retrasado su recuperación física y emocional, ya que ha pasado más de ocho meses desde la primera orden médica, y la entidad continúa negando la autorización. Expresa, además, que el 8 de mayo de 2024 radicó una queja virtual ante la Superintendencia de Salud, la cual fue remitida a la EPS, pero la respuesta fue negativa, indicando lo siguiente: “No se evidencia autorización posterior a la atención del 24 de febrero de 2024, solicitando la autorización, por tal motivo no es posible gestionar la programación de la cita”.
Ante esta respuesta, la accionante afirma que siempre ha llevado las órdenes que le ha dado el médico cirujano de la Clínica de Las Vegas para que la cirugía sea autorizada por la Nueva EPS, lo que no ha sucedido. Termina solicitando: «(…) 1. Garantizar mi derecho fundamental a la salud, integridad personal y vida en condiciones dignas.
Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 3 2. Ordenar a la NUEVA EPS, que autorice y programe la cirugía plástica solicitada por el médico especialista. 3. Ordenar a la entidad prestadora de salud, para que autorice oportunamente todas ordenes medicas necesarias para la realización de la cirugía plástica, incluyendo prequirúrgicos, exámenes de laboratorio clínico y cualquier otro procedimiento o medicamento necesario para garantizar una recuperación integral. 4.
Que la NUEVA EPS cubra todos los gastos relacionados con la cirugía plástica y el tratamiento postquirúrgico, de acuerdo con las indicaciones del médico especialista. 5. Solicitar a la NUEVA EPS un informe detallado sobre las razones específicas de la negativa inicial, incluyendo los conceptos médicos y administrativos utilizados, para garantizar transparencia y evitar futuras omisiones similares. 6.
Solicitar a la Superintendencia de Salud que realice un seguimiento estricto del cumplimiento de la presente orden, asegurando que la NUEVA EPS acate lo dispuesto por el juez y que se respeten mis derechos fundamentales. 7. Solicito al juez que, en caso de incumplimiento por parte de la NUEVA EPS, imponga las sanciones correspondientes según la ley, garantizando así el respeto a los derechos Fundamentales, la Constitución Política y la efectividad de la tutela.
(…)» 1.2. Posición de la entidad accionada, la Nueva EPS: Indica el Juzgado que, a pesar de haber sido notificada [3] en debida forma, la entidad accionada no dio respuesta en el término dispuesto para ello. 1.3. La sentencia impugnada [4]: El Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, mediante sentencia de tutela n.º 115 del 12 de septiembre de 2024, resolvió negar por improcedente la acción de tutela presentada, manifestando que: «(…) En la Resolución 2273 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social “por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud” señala que están excluidos del PBS algunos procedimientos quirúrgicos que tengan finalidades estéticas, dentro de los cuales, en el numeral 53 del ANEXO TÉCNICO, se encuentra la pexia mamaria (mamopexia) bilateral con fines estéticos.
Sin embargo, este despacho analizará, conforme las pruebas allegadas al expediente, la procedencia o no de la realización de la cirugía requerida por la accionante, a cargo de la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada. 3 Obra en el archivo –PDF– 003Soporte notificación Auto que admite la a del expediente digital. 4 Obra en el archivo –PDF– 004Sentencia_2024275SentenciadeTu del expediente digital.
Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 4 Conforme la jurisprudencia de la cual se hizo alusión en párrafos anteriores, existen unas reglas específicas que permiten abordar un análisis integral sobre la necesidad de un procedimiento. Estas reglas son: 1- Que el caso no tenga una pretensión exclusivamente estética o con fines de embellecimiento, esto es, que debe tener una patología de base que haya producido el efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento médico. 2- Que haya orden del médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para morigerar o controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la patología 3- Que la persona carezca de medios económicos para poder costear el procedimiento que solicita. 4- Que la intervención quirúrgica sea necesaria para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal y a los derechos sexuales.
En el caso particular, en cuanto a la primera regla, se tiene claro que la señora Sandra Tatiana Lozano Viveros fue sometida a una cirugía de sleeve gástrico. De aquí deviene su patología base para la realización del procedimiento. En cuanto a la segunda regla, fue anexada orden del médico tratante para la realización de la cirugía. Sin embargo, al dar lectura de la historia clínica aportada, el médico tratante Dr. Andrés Felipe Gómez Corrales no justificó claramente la necesidad de la práctica de la cirugía de pexia mamaria (mamopexia bilateral).
(…) Aunque si bien es cierto que en esta justificación se señala que es de carácter funcional, no existe una valoración médica que acredite las afectaciones psíquicas, emocionales y sociales que está sufriendo la accionante o en qué se beneficiaría la paciente con la práctica de la cirugía. En este punto, se hablaría igualmente de que no se cumple con la regla número cuatro, por los mismos argumentos expresados anteriormente.
Conforme lo anterior, este Despacho no cuenta con elementos suficientes para acceder a la pretensión de ordenar directamente los procedimientos quirúrgicos reclamados en el escrito de tutela. Los servicios médicos reclamados no cuentan de momento con un diagnóstico médico integral que acredite que la accionante requiere funcionalmente estos procedimientos.
En estos eventos, la Corte ha indicado que el juez constitucional no es competente para ordenar el reconocimiento de servicios médicos a favor de los pacientes, ya que carece de conocimiento técnico para tal efecto. (…)» Por lo anterior, el A-quo tomó la siguiente decisión: Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros.
JAMR 5 «(…)
PRIMERO: NEGAR por improcedente la acción de tutela presentada por SANDRA TATIANA LOZANO VIVEROS, identificada con CC 1.036.659.548, contra la NUEVA EPS porque no se está vulnerando derecho fundamental alguno. (…)» 1.4. Impugnación [5]: Por su parte, la accionante, la señora Sandra Tatiana Lozano Viveros, manifestó su inconformidad con el fallo de tutela de primera instancia. Considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana y a la vida.
A su juicio, la decisión del juez fue incorrecta, ya que el cirujano recomendó una cirugía necesaria para la reconstrucción del tejido mamario destruido y fláccido tras haberse sometido a la cirugía de sleeve gástrico. El médico que la examinó ordenó la cirugía después de observar y palpar que sus senos eran muy grandes, pesados y descolgados, lo que le ha causado problemas de espalda, cervicales y dificultad para respirar, especialmente al dormir.
La señora Lozano debe utilizar microporo para darle forma a sus senos, ya que no la tienen, lo que le provoca dolor de espalda, y las tiras del brasier le generan tensión en los hombros debido al peso de los senos. Esta situación le causa un estrés constante. Se trata de una cirugía funcional cuyo propósito es reducir el tamaño de las mamas y mejorar su forma y posición, con el fin de eliminar los dolores derivados del peso y tamaño de los senos. Nada le resulta cómodo, y siempre se siente diferente de las demás mujeres debido a la protuberancia de sus senos. Afirma que esta condición es difícil de llevar y que ha vivido con ella durante años, tal como se puede evidenciar en las fotos que adjunta.
La señora Lozano Viveros sostiene que no se debe considerar esta cirugía como meramente estética, sino como reconstructiva y funcional, ya que su negativa afecta su salud integral. Expresa que su autoestima está gravemente afectada. Asimismo, considera que el juez no valoró adecuadamente la naturaleza funcional y 5 Obra en el archivo –PDF– 006RecibodeMemor_apelacionpdf del expediente digital.
Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 6 reconstructiva de la cirugía plástica solicitada por su médico especialista, el doctor Andrés Felipe Gómez. Aclara que la intervención no es simplemente estética, sino que es necesaria para su salud física y emocional, como consecuencia de la cirugía bariátrica a la que fue sometida en 2021.
En relación con la jurisprudencia, cita la sentencia T-055 de 2023, la cual señala: «La cirugía plástica, por regla general, es uno de los servicios excluidos del PBS en virtud de los criterios establecidos en el inciso 2 del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, por considerar que en la mayoría de los casos tiene propósitos estéticos. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha matizado esta afirmación y ha establecido que la naturaleza de las cirugías plásticas no siempre es la misma.
Por lo tanto, las entidades prestadoras de servicios de salud no pueden calificar, en principio, una cirugía plástica reconstructiva como 'estética' o 'cosmética' sin antes hacer un análisis del caso particular y de las condiciones físicas, psicológicas y funcionales del paciente que la solicita». Por todo lo anterior, la señora Sandra Tatiana Lozano Viveros solicita respetuosamente que se revoque el fallo proferido en su contra y que, en su lugar, se ordene a la Nueva EPS autorizar y realizar la cirugía recomendada, garantizando así su derecho fundamental a la salud, la integridad personal y una vida digna. 2.
CONSIDERACIONES: 2.1. Jurisdicción y competencia: Esta Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la decisión adoptada por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. El problema jurídico: El problema que debe resolver la Sala consiste en determinar si se debe revocar, modificar o confirmar la decisión del A-quo, mediante la cual se negó por Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros.
JAMR 7 improcedente la acción de tutela presentada por la señora Sandra Tatiana Lozano Viveros, ya que se consideró que el Juzgado no contó con los elementos suficientes para acceder a la pretensión de ordenar el procedimiento quirúrgico (mastopexia con implantes bilaterales) ordenado por un médico especialista, teniendo en cuenta que no existe un diagnóstico médico que acredite que la accionante requiere funcionalmente el procedimiento mencionado. 2.3.
Subsidiariedad de la acción de tutela: Con respecto al requisito de la subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar que «no es la finalidad de esta acción ser un mecanismo alternativo a los otros medios jurisdiccionales existentes, de modo que pueda utilizarse uno u otro sin ninguna distinción, ni fue diseñada para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias» [6].
Textualmente ha explicado la Corte: “En efecto, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.” [7] En consecuencia, esta acción constituye un mecanismo preferente, al ser un instrumento de protección inmediata de los derechos fundamentales y subsidiario, por cuanto debe entenderse como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera tal que, existiendo otros medios judiciales para la protección de los derechos fundamentales invocados, sólo procederá cuando éstos resultan insuficientes o ineficaces para otorgar un amparo integral o para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; este principio de subsidiariedad se encuentra expresado normativamente en el tercer inciso del artículo 86 constitucional.
Sobre el carácter residual del mecanismo, la Corte Constitucional, en la sentencia T- 187 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio), indicó: 6 Ver: op.cit. Corte Constitucional. Sentencia T-544 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 7 Sentencia T-301 de 2009, T-061 de 2013. Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros.
JAMR 8 «En repetidas ocasiones esta corporación ha sostenido que la acción de tutela sólo es procedente en aquellos eventos en los cuales una persona que ve amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales no dispone de otro medio de defensa judicial; o cuando teniendo acceso a otro recurso resulte ineficaz o no sea lo suficientemente expedito para garantizar la protección solicitada, caso en el cual la tutela opera como mecanismo definitivo.
De igual manera puede suceder que la acción de tutela se instaure con el único propósito de evitar un perjuicio irremediable; en este caso la acción de amparo se concederá como mecanismo transitorio[8]. Al respecto la Corte ha precisado: “Aunque en principio la existencia de otros medios de defensa judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada” [9].
En realidad, para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, “las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, evento en el cual el juez puede otorgar el amparo.”» (Resalta la Sala) 2.4.
Del derecho a la Salud como derecho fundamental. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.
El derecho a la salud [10], consagrado en nuestra Carta Política en el artículo 46, es regulado como un servicio público que se presta a toda persona, garantizando el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y, como deber primordial del Estado, dirigir y reglamentar la prestación de dichos servicios a 8 Ver artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 9 Sentencia T-433 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 Ley 1751 de 2015 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD” reconoció el carácter fundamental que comporta este derecho, tal como lo venía señalando la jurisprudencia constitucional.
Dicha garantía, consiste en una serie de medidas y prestación de servicios, en procura de su materialización, en el más alto nivel de calidad e integralidad posible (Declarada EXEQUIBLE por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2015) constitucional. Dicha garantía, consiste en Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros.
JAMR 9 los habitantes de todo el territorio colombiano, de conformidad con los postulados y principios constitucionales. La Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia T-325 de 2008, entendió que el derecho a la salud, al estar consagrado constitucionalmente como un servicio público y un derecho asistencial, era uno de aquellos que, para ser objeto de protección a través del mecanismo de tutela, era necesario que su desconocimiento conllevara, a su vez, a la amenaza o violación de un derecho fundamental directo, para así ser protegido o amparado en uso de la figura de la conexidad, posición ésta que, a su vez, ha evolucionado y que en la actualidad, a la luz de las sentencias T-760 de 2008 y T-671 de 2013 de la misma Corporación, hacen que la salud sea, en ciertas condiciones, un derecho fundamental de forma directa, aplicando para ello el principio de progresividad de los derechos sociales y los propios principios del sistema general de seguridad social en salud, como lo es la integralidad de la atención. A lo dicho, se suma que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes, a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Cirugías plásticas estéticas, cosméticas o de embellecimiento y cirugías plásticas reparadoras o funcionales [11] Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado frente a la diferencia entre las Cirugías plásticas estéticas y funcionales, y sobre los criterios para que un procedimiento sea considerado funcional, caso en el cual este deberá ser cubierto por el sistema de salud, al respecto la Corte ha expresado lo siguiente: «(…) 11 Sentencia T-365 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido.
Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 10 Cobertura de procedimientos quirúrgicos de carácter estético y/o funcional a la luz del principio de integralidad del servicio de salud. De acuerdo con la Resolución 5857 de 2018, por medio de la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Sistema General de Seguridad Social en Salud, existen dos tipos de cirugías plásticas: (i) estéticas, cosméticas o de embellecimiento, y (ii) reparadoras o funcionales.
Las primeras se realizan “con el fin de mejorar o modificar la apariencia o el aspecto del paciente, sin efectos funcionales u orgánicos”. La segunda, “se practica sobre órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la función de los mismos, o para evitar alteraciones orgánicas o funcionales. Incluye reconstrucciones, reparación de ciertas estructuras de cobertura y soporte, manejo de malformaciones congénitas y secuelas de procesos adquiridos por traumatismos y tumoraciones de cualquier parte del cuerpo” Esta distinción es fundamental.
Mientras que las cirugías plásticas estéticas, cosméticas o de embellecimiento están excluidas del Plan de Beneficios de Salud (PBS), las cirugías plásticas reparadoras o funcionales están cubiertas por este y tienen cargo a la unidad de pago por capitación (UPC), siempre y cuando el médico tratante hubiere catalogado el procedimiento como tal.
Corolario de esto es que los recursos públicos asignados a la salud no pueden destinarse a financiar servicios o tecnologías en las que se advierta que la finalidad principal sea meramente cosmética o suntuaria, no relacionada con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte ha reiterado, en profusa jurisprudencia, que ciertas cirugías plásticas, aun cuando no son reparadoras, de forma tal que tengan un carácter estético, deben ser cubiertas por el sistema de salud, cuando la finalidad principal no es el embellecimiento superfluo sino la recuperación de la dignidad de las personas.
De esta manera, ha enfatizado en que “el derecho a la salud y a la vida digna no se limita únicamente al carácter funcional y físico sino que abarca el aspecto psíquico, emocional y social de la persona”. (…) Ahora bien, para ese propósito, es requisito sine qua non el concepto del médico tratante. Así lo ha previsto la Corte al afirmar que ante la negativa de aprobar un determinado procedimiento quirúrgico, la Entidad Promotora de Salud, “[…] deb[e] exponer de forma detallada y con fundamento científico las razones que lo llev[an] a tomar su decisión, pues de lo contrario podría estar vulnerado el derecho a la salud del solicitante, quien cuenta con una orden proferida por su médico tratante donde prescribe la necesidad de autorización del procedimiento en referencia para el restablecimiento de su estado de salud” En los términos del artículo 17 de la Ley Estatuaria de Salud, los profesionales de la salud son autónomos para adoptar las decisiones que estimen convenientes sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes a su cargo, dado que este es el agente más importante del sistema.
Por tanto, no es posible garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud sin el diagnóstico del médico tratante. En este contexto, la Corte Constitucional ha conceptualizado el diagnóstico médico como una faceta del derecho fundamental a la salud consistente en la garantía que tiene el paciente de, “…exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros.
JAMR 11 patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado” (…) …aun cuando el profesional de la salud es autónomo en sus decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento que debe recibir el paciente, el Estado conserva la facultad para establecer los servicios que pueden ser financiados con los recursos públicos destinados a la salud.
(…) …los recursos públicos asignados a la salud no pueden destinarse a financiar servicios en los que se advierta que la finalidad principal obedezca a un propósito cosmético o suntuario, a menos que el procedimiento ordenado esté relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas. En estos casos, el sistema de salud debe propender por la atención integral de la enfermedad o accidente en los términos prescritos por el médico tratante.
(…)» Teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional, es evidente la importancia de la valoración médica del especialista, para que, con fundamento en su conocimiento científico, justifique de manera precisa la intervención quirúrgica a realizarse, dando claridad sobre del carácter funcional o reparador de esta. 2.5.
Caso concreto: En el caso que nos ocupa, la señora Sandra Tatiana Lozano Viveros, actuando en nombre propio, interpuso la presente acción constitucional solicitando que se protejan los derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana y la vida, pues considera que la Nueva EPS, al no autorizar la realización de una cirugía plástica (mastopexia con implantes bilaterales) ordenada por un médico especialista, bajo el argumento de que no se evidencia efecto funcional y por lo tanto se trata de una cirugía estética no incluida en el plan de beneficios de salud, amenaza y transgrede los derechos fundamentales invocados.
Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 12 Por su parte, la entidad accionada, la Nueva EPS, no emitió pronunciamiento alguno a pesar de que la acción constitucional les fue notificada en debida forma mediante correo electrónico el 30 de agosto de 2024[12].
Por otro lado, el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, luego de realizar el estudio de la presente acción constitucional, decidió negarla por improcedente, ya que no evidenció vulneración a derecho fundamental alguno, pues “[l]os servicios médicos reclamados no cuentan de momento con un diagnóstico médico integral que acredite que la accionante requiere funcionalmente estos procedimientos.” Por su parte, en la impugnación, la señora Sandra Tatiana Lozano Viveros, entre otros argumentos, expone que: «(…) El juez, no valoró adecuadamente la naturaleza funcional y reconstructiva de la cirugía plástica solicitada por el médico especialista el Doctor Andrés Felipe Gómez, La intervención médica no es meramente estética, sino necesaria para mi salud física y emocional, como consecuencia de la cirugía bariátrica a la que fui sometida en el año 2021.
(…)» A su vez, indica que el médico que la examinó ordenó la cirugía teniendo en cuenta que el tamaño de sus senos le genera problemas de espalda y cervicales, además de dificultad para respirar, por lo que se puede considerar que dicha cirugía es funcional, ya que con la realización de esta dejaría de sentir los dolores que padece.
Seguidamente, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se ordene a la Nueva EPS autorizar y realizar la cirugía recomendada, garantizando así sus derechos fundamentales. Ahora bien, la Sala, al analizar los elementos probatorios aportados al expediente, logra evidenciar que el médico especialista ordenó la cirugía “pexia mamaria (mamopexia) bilateral”.
La justificación y/o observaciones consignadas en dicha 12 Obra en el archivo –PDF– 003Soporte notificación Auto que admite la a del expediente digital. Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 13 orden son las siguientes: «(…) Examen físico: Tórax Parrilla costal: ptosis mamaria graddo (sic) III, distancias de la apófisis(sic) xifoides al pezon (sic) derecha 37 cm al izquierd (sic) 37 cm distancias al surco mamario 14 cm diametro (sic) areola 5 cm. / cirugía funcional requiere implantes mamarios (sic) [13] (…)» Si bien en la mencionada orden médica se indica que el procedimiento a realizar es una cirugía funcional, la Sala no logra visualizar una justificación clara por parte del médico tratante en donde acredite las dolencias que la accionante indica padecer.
Además, no determina cuáles son los efectos físicos y psicológicos generados por la patología mencionada con fundamento en su conocimiento científico. Teniendo en cuenta lo anterior, y al evidenciar que el diagnóstico emitido por el médico especialista no permite inferir de manera necesaria que la cirugía plástica ordenada sea de carácter funcional y que el riesgo de consumación del daño a la salud de la accionante sea inminente, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2024 por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín. Esto en razón a que las pruebas aportadas no permiten inferir si la ausencia del procedimiento quirúrgico en cuestión amenaza o vulnera los derechos fundamentales de la accionante, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro a su estado de salud, de tal forma que le impida llevar una vida en condiciones dignas.
En este sentido y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es importante dejar en claro que los recursos públicos asignados a la salud «no pueden destinarse a financiar procedimientos, servicios y tecnologías en los que la finalidad principal tenga un propósito estético el cual no se relaciona con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas».
Pues de la 13 Obra en el archivo –PDF– 001ED_01TUTELAYANEXOSpdf (en el folio 15) del expediente digital. Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 14 información que se desprende de las pruebas obrantes en el expediente digital, la Sala logra determinar que la cirugía de “mastopexia con implantes bilaterales” ordenada por el médico tratante no tiene una justificación que permita realizar un análisis de fondo para establecer si esta puede ser considerada de carácter funcional.
Por lo que, bajo este contexto y conforme a las consideraciones anteriores, esta Magistratura encuentra acertada la decisión del A-quo, razón por la cual se confirmará el fallo. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela n.º 115 del 12 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Comuníquese esta decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 099 LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Radicado: Acción: Accionante: 05001-33-33-010-2024-00275-01 Tutela - Impugnación Sandra Tatiana Lozano Viveros. JAMR 15 Firmado electrónicamente HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samai.azurewebsites.net/Vistas/documentos/evalidador.aspx