Proceso No. 2015-00041-01 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76109-33-33-001-2015-00041-01 DEMANDANTE: MARIO LÓPEZ LLANOS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), dos (02) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Se decide mediante la presente Sentencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de primera instancia No. 0073 del 31 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor MARIO LÓPEZ LLANOS en nombre propio y en representación de sus hijas menores KAREN DAYANA y MICHEL ANDREA LÓPEZ VALVERDE y BLANCA MERY LLANOS, instauraron demanda en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, solicitando se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión al deterioro de salud padecido por señor Mario López Llanos y por la negativa a otorgarle el ascenso solicitado, como consecuencia, se condene a pagar perjuicios morales y materiales ocasionados.
Lo anterior, con fundamento en que el 2 de febrero de 1999 ingresó a la Armada Nacional a prestar servicio militar como infante de marina en perfectas condiciones, una vez obtenido varios ascensos, Proceso No. 2015-00041-01 el 9 de agosto de 2010 recibió comunicación para que se le practicaran exámenes psiquiátricos que arrojaron el diagnostico de estrés laboral por manejo de explosivos, trastorno mixto de ansiedad y depresión con formula de fluoxetina y alprazolam e incapacidad por 30 días, pero al llegar a la ciudad de Buenaventura el psicólogo de la unidad solo le otorgó 15 de los 30 días ordenados, pues era el único suboficial con capacidad de manejar explosivos, presentando los días 24 de abril y 10 de mayo de 2012, solicitudes de retiro, que no fueron atendidas, y al no obtener respuesta de la petición ni del retiro, presentó acción de tutela la cual fue resuelta a su favor el 25 de julio de 2012, finalmente retirado el 26 de septiembre de 2012, por solicitud propia.
Finalmente, el 31 de julio de 2013, realizaron junta médica en la dirección de sanidad de la Armada Nacional, con el fin de evaluar el estado de salud del señor Mario López Llanos a la cual se le dio carácter de provisional debido a la complejidad de los daños que padecía el evaluado y el 15 de septiembre de 2014, la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 37.41 % por la patologías de trastorno mixto de ansiedad y depresión, gonartrosis rodillas, gastritis, dolor de los testículos y síndrome doloroso de columna.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL1. Contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, tras considerar que la enfermedad padecida por el demandante se evidencia durante el servicio, pero no hay prueba que haya tenido origen en él o que sea por causa o razón del mismo y tampoco hay prueba de que la enfermedad fue causa de una acción u omisión de la entidad, pues las causas de la patología podrían ser hereditarias o puede obedecer al consumo de alcohol, tabaco o sustancias psicoactivas.
Señaló, que el examen que se les practica a los jóvenes que prestan servicio militar es psicológico y en este no es posible identificar la enfermedad padecida ni diagnosticar su desarrollo, a menos que el examinado este presentando un cuadro clínico psicótico, por lo que Mario López Llanos pudo haber ingresado con la enfermedad y desarrollarla en el servicio, pero por causas ajenas a la prestación de este. 1 Ver folios 143-156 del cuaderno principal-físico.
Proceso No. 2015-00041-01 Agregó que la parte demandante no probó en el plenario la ocurrencia de un hecho relevante capaz de producirle al señor Mario López Llanos la enfermedad de trastorno depresivo durante la prestación del servicio militar y solo se enfocó en indicar que el nexo causal de configuró al tener que realizar actividades físicas como cualquier otro conscripto y propias de las actividades militares, por lo que el nexo causal se rompe por las características de la enfermedad.
Por lo anterior solicitó que se nieguen las pretensiones de la presente acción, pues no basta con demostrar la ocurrencia del daño, sino que se debe demostrar que este es imputable a la entidad y esto no ocurrió en el presente asunto, máxime que el proceso adolece de material probatorio para probar los hechos que pretende hacer valer. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, profirió la sentencia2, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios morales en favor de los demandantes, tras considerar que de las pruebas aportadas al plenario se probó el daño padecido por el señor Mario López llanos y que a pesar de contar con una incapacidad de 30 días expedida por el médico tratante por su patología de trastorno mixto de ansiedad y depresión por estrés laboral la Dirección General de Sanidad Militar solo le otorgó 15 días de incapacidad.
Aunado a lo anterior, el aquí demandante, en atención a las ordenes impartidas por sus superiores y pese a estar incapacitado los días 29 de agosto y 04 y 05 de septiembre de 2010, tuvo que acudir a operaciones propias del servicio sin consideración a sus incapacidades médicas, aspectos que conllevaron al deterioro de su salud y a que persistiera su enfermedad sometiéndolo a un riesgo superior al que normalmente debía afrontar.
De otro lado, la Juez A quo, negó las pretensiones relativas al ascenso solicitado, pues se probó que la negativa obedeció a la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1790 de 2 Ver folios 230-264 del cuaderno principal del expediente fisico Proceso No. 2015-00041-01 2000 y no a una decisión caprichosa de la Armada Nacional.
LA APELACIÓN La parte demandada apeló3, tras considerar, que en el caso objeto de estudio no se probó que el daño padecido por el señor Mario López Llanos, fue consecuencia de una falencia de la entidad demandada, por lo que deben demostrase las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, de la conducta omisiva de la entidad en la enfermedad padecida por el demandante y si bien esta se evidencia durante el servicio no hay prueba de que tuviera su origen en él, pues el “trastorno depresivo moderado”, idiopática que puede ser hereditaria o producto del consumo de tabaco, alcohol o sustancias alucinógenas y no por la prestación del servicio militar.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Parte Demandada4: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso. Las demás partes guardaron silencio, de conformidad con lo establecido en la constancia secretarial obrante a folio 318 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Vistos los antecedentes del asunto, se dicta sentencia, conforme al siguiente, PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar si la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional es responsable por el deterioro de la salud causado al Cabo Segundo del cuerpo de Infantería de Marina Mario López Llanos, por haberse configurada una falla del servicio o un riesgo excepcional o por el contrario la misma constituye un riesgo propio del servicio.
TESIS DE LA SALA. 3 Ver folios 273-277 del cuaderno principal-fisico 4 Ver folios 309-317 del cuaderno principal-expediente fisico Proceso No. 2015-00041-01 La Sala revocará la sentencia, ya que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto, si bien se probó en el proceso que la pérdida de capacidad que se le determinó al señor Mario López Llanos fue consecuencia de la evaluación de varias las patologías ( trastorno mixto de ansiedad y depresión, gastritis, dolor en los testículos y síndrome doloroso de columna), que fueron causadas en el tiempo que prestó sus servicios, las misma son consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo, del ejercicio de sus funciones como miembros de la Armada Nacional el cual fue asumido de manera voluntaria por el demandante.
Aunado a lo anterior, no se acreditó que el daño padecido por el demandante sea producto de una falla del servicio, ni que el señor Mario López Llanos durante el desarrollo de sus actividades (manejo de armamento y de antiexplosivos), hubiera estado sometido a un riesgo excepcional o se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de los compañeros que desarrollan las mismas funciones y que por ese hecho, se deterioró su salud.
Para resolver el anterior planteamiento, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) La responsabilidad administrativa del Estado; (ii) La responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública y (iii) el caso concreto. (i) La responsabilidad administrativa del Estado. La responsabilidad patrimonial del Estado tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90, el cual le impone a aquel el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades.
Por ende, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño, una lesión de un derecho, de un bien o de un interés legítimo jurídicamente protegido, que el afectado no está en la obligación legal de padecerlo y que el mismo le sea imputable al Estado. Efectivamente, el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, establece el régimen general de responsabilidad del Estado, que reza: Proceso No. 2015-00041-01 "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
( )" (ii) La responsabilidad por daños a miembros de la fuerza pública. En materia de responsabilidad del Estado por daños a miembros de la fuerza pública es determinante la condición que ostenta, esto es, si la vinculación a la institución fue voluntaria; en principio, la jurisprudencia del Consejo de Estado reiteró su posición pacifica5 señalando que éstos asumen el riesgo propio que comporta dicha actividad profesional6 y que, en consecuencia, el Estado sólo responderá por el daño originado en la “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión”7 o le somete a un riesgo anormal, esto es, diferente al inherente al servicio8.
Así mismo, la alta corporación9 en pronunciamiento del 3 de diciembre de 2018, hizo la siguiente precisión frente al riesgo propio de las funciones de los integrantes de la Fuerza Pública cuya vinculación es voluntaria señalando: “(…) no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen los mismos riesgos y por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se vinculó (…)”10, por lo que la valoración del riesgo propio del servicio debe ser revisada en perspectiva a la actividad desarrollada11.
Adicionalmente, se ha ponderado la conducta desplegada por los agentes de la administración pues bien puede suceder que la actividad, pese a hacer parte del servicio y funciones castrenses, se hubiera desplegado vulnerando reglas de diligencia y cuidado12 o desconociendo los manuales de instrucción táctica o militar al respecto; así como cuando 5 Ver pronunciamientos CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación número: 15001-23-31-000-2003-00402-01(47524) - CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) - Radicación número: 05001-23-31-000-2001-04439-01(43669) 6 Sobre el particular, en la sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 15459, Mauricio Fajardo Gómez, se afirmó: “[l]a jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio del servicio que prestan, como es el caso de las lesiones o muerte que se causan, por ejemplo, en combate, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, es decir, en cumplimiento de operaciones o misiones militares.
De allí que, cuando ese riesgo se concreta, al Estado no se le puede atribuir responsabilidad alguna, a menos que se demuestre que la lesión o muerte deviene de una falla del servicio o de un riesgo excepcional que indique el sometimiento del afectado a un riesgo mayor que el de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada (ver sentencias del 15 de noviembre de 1995, expediente 10286; 12 de diciembre de 1996, expediente 10437; 3 de abril de 1997, expediente 11187; 3 de mayo de 2001, expediente 12338”. 7 Sentencias de 26 de febrero de 2009, expediente 31824, M.P. Enrique Gil Botero y de 19 de agosto de 2004, expediente 15971, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 8 Sentencias del 5 de diciembre de 2016, proferida dentro del expediente n.º 37 861 acumulado y del 26 de julio de 2012, expediente n.º 21205, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; del 26 de mayo de 2010, expediente 18950 M.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 25 de febrero de 2009, expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; del 3 de mayo de 2007, expediente 16200, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 7 de febrero de 1995, expediente S- 247, M.P. Carlos Orjuela Góngora, entre otras. 9 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN (E) - Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). - Radicación número: 15001-23-31-000-2005-02212-01(49781) 10 Sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 18.371.
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 11 En este sentido ver, por ejemplo las sentencias del 21 de febrero de 2002, expediente 11.335 y del 11 de mayo de 2006, expediente 14.694. 12 Sentencia del 19 de agosto de 2004, expediente 15791. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Proceso No. 2015-00041-01 la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio13.
Con todo, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. En el pronunciamiento en mención el Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, trajo a colación las reglas contempladas por la Jurisprudencia para determinar cuándo hay lugar a indemnizar un daño ocasionado a los integrantes de la Fuerza Pública, así: “Quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos.
Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos: a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente No. 10.807: “1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral.
La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional.
( ) “2. No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud ( ) “Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley.
El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público.
No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”14. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido recientes de: 22 de 2017, exp. 48.789, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 5 de diciembre de 2016, exp. 37.302, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 12 de mayo de 2016, exp. 36.819, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 24 de febrero de 2016, exp. 34.212, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 27 de marzo de 2014, exp. 30.314, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
En cambio, se ha concedido indemnización en operativos que se adelantan de manera negligente, sin consideración alguna de los canales de mando y de procedimiento previstos en la entidad, sin la planificación necesaria, con un personal que no estaba preparado para afrontar una misión con un nivel de alto riesgo, sin el número de agentes y armamento necesarios para ello; en los casos en los que, a pesar de pedirse el apoyo y poderse este prestar oportunamente, se omite la actuación y se generan los daños sentencia sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 30.036, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón; de 1º de octubre de 2014, exp. 28.571, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón, y de 27 de marzo de 2015, exp. 30.345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras. 14 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, Exp. 10.437; del 28 de agosto de 1997, Exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, Exp: 12.338.
Proceso No. 2015-00041-01 b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados.
Así, en providencia del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, se precisó: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.
Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. “Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado.
La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común” 15. (…) No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal.
Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía16. Concluyó el Consejo de Estado en la providencia en cita, que el daño causado a soldados y policías profesionales será imputable a la Nación, cuando se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio, en razón a: (i) la falta de observancia, por parte de los superiores, de medidas de prevención y seguridad exigidas para el cumplimiento de la misión o tarea asignada17, (ii) desatender o desestimar 15 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, Actor: Luz Dary Suaza Castrillón y otros. 16 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 31 de agosto de 2011; Exp. 19195 17 Sentencia de 26 de enero de 2011, expediente 18429, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez: “[e]n el sub lite y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, es dable sostener que la muerte del agente de la Policía Nacional Efrén Murillo Rodríguez pudo haberse evitado, si la demandada hubiera implementado las medidas de seguridad necesarias para protegerle la vida, pues no resulta explicable que la víctima hubiera tenido que desplazarse completamente desprotegida por un lugar considerado de alto riesgo, pero además porque, debido a la difícil situación de orden público en la zona, lo más prudente hubiera sido que se postergara la citada reunión de trabajo para la cual fue convocado el agente Murillo Rodríguez.
En todo caso, las condiciones adversas imperantes en la zona a las que se ha hecho alusión a lo largo del proceso, tornaban previsible un posible ataque contra miembros de la Fuerza Pública, particularmente si éstos se encontraban en total estado de indefensión, como era el caso del agente asesinado. || No puede desconocerse que existen zonas del país en las cuales el orden público permanece en constante alteración, circunstancia que entraña riesgos, particularmente para los miembros de la Fuerza Pública encargados de patrullar y vigilar a lo largo y ancho el territorio nacional, actividad que como tal resulta inherente al ejercicio de las funciones propias de su profesión; sin embargo, en el caso particular, el daño sufrido por los actores con ocasión de la muerte del agente Murillo Rodríguez no fue consecuencia del riesgo que voluntariamente éste asumió cuando ingresó a prestar servicio a la Policía Nacional, el cual estaba en la obligación de soportar en su condición de miembro de la Fuerza Pública, sino por la omisión de las medidas de prevención, protección y seguridad a cargo de los mandos superiores del agente asesinado, circunstancia que facilitó o allanó el camino para que los antisociales lo emboscaran y lo acribillaran. || En ese orden de ideas, no hay duda de que la entidad demandada debe responder por los perjuicios causados a los actores con ocasión de la muerte violenta del agente de la Policía Nacional Efrén Murillo Rodríguez, toda vez que se encuentra acreditado en el plenario que ésta fue consecuencia de una falla en la prestación del servicio”.
Proceso No. 2015-00041-01 informes sobre la inminencia de un ataque enemigo18, (iii) la indebida o ineficiente comunicación entre los organismos de la entidad y la ausencia de labores de inteligencia19, (iv) disponer de un inadecuado número de agentes para atender graves alteraciones del orden público, para patrullar zonas del país conocidas por la fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley, o no prestar a los uniformados de forma oportuna, la ayuda requerida para el desarrollo de la misión20; y finalmente, (v) por el mal estado de las armas de dotación oficial21.
Finalmente, en punto del nexo causal como elemento necesario para la configuración de la responsabilidad estatal, el Consejo de Estado22 en sentencia del 18 de octubre de 2018 destacó que “… la intervención de un tercero en la producción del daño no configura per se una causa extraña cuando fue precisamente la falta de diligencia de la organización castrense la que dio lugar a esa intervención23 y aun cuando el miembro de la fuerza pública se hubiere auto infligido el daño, la 18 Sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente 19195, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa: “[d]e la apreciación conjunta de los medios probatorios, y de la rigurosa valoración de la prueba testimonial, se llega a demostrar que existen por lo menos dos declaraciones en las que se advierte que la Estación de la Policía Nacional del municipio de Barbacoas, Nariño, fue objeto de hostigamiento por un grupo armado insurgente en el mes de abril de 1997, lo que aunado a las advertencias realizadas por el Comandante de la misma Estación, lleva a inferir que existía una amenaza inminente, irreversible e indudable de un ataque por uno de los grupos armados insurgentes que operaban en la jurisdicción. || La desatención de la información suministrada por el personal de la Estación de la Policía Nacional de Barbacoas, Nariño, es constitutivo de una falla del servicio, la que se agrava por las lamentables condiciones en las que se encontraban las instalaciones de la Estación para el 6 de junio de 1997, ya que no ofrecía, siquiera, condiciones aptas para alojar a los uniformados, menos ofrecía las garantías de seguridad, como se desprende de la apreciación conjunta de la prueba testimonial y de los demás medios probatorios, para afrontar y llevar a cabo defensa idónea alguna ante un ataque por un grupo armado insurgente, como el ocurrido en la fecha de los hechos”.
También se puede consultar la sentencia de 9 de abril de 2008, expediente 18769, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Sentencia de 5 de julio de 2012, expediente 21928, C.P. Enrique Gil Botero: “[e]n el caso sub examine, en primer orden, el daño resulta imputable o atribuible en términos jurídicos al DAS, porque desconoció el principio de planeación, ya que, se itera, resulta inadmisible que el Departamento Administrativo de Seguridad [hoy Dirección Nacional de Inteligencia], no hubiera precavido un inminente enfrentamiento armado con los paramilitares que se encontraban bajo el mando de Ramón Isaza, así como el haber adelantado labores de inteligencia previa para definir más o menos la fuerza en términos de número de hombres y armamento del enemigo, e igualmente resulta claro que no se dieron instrucciones o indicaciones estratégicas para cuando se arribara al lugar donde se desarrollaría el operativo. || La falla del servicio se encuentra probada porque las directivas a cargo del operativo judicial limitaron, en extremo, la información suministrada a los agentes que participaron de la misma, toda vez que sólo hasta que llegaron al caserío donde se encontraba el líder paramilitar informaron a los agentes sobre el posible intercambio de disparos y sobre la peligrosidad de la misión, amén de que el supuesto incremento del riesgo, como se viene de exponer también se dio”. 20 Sentencia de 20 de febrero de 2003, expediente 14117, C.P. Ricardo Hoyos Duque: “[c]onsidera la Sala que en el caso concreto se incurrió en una falla del servicio porque a pesar de que la presencia de grupos subversivos en la región era ampliamente conocida por las autoridades militares, no se tomaron las medidas que ellos mismos habían diseñado para enfrentarlos.
Pero la mayor omisión atribuible a la entidad demandada, es la de no haberle brindado apoyo a los agentes que se hallaban en el municipio de Pasca, a pesar de que en la estación de Fusagasugá se tuvo conocimiento de la incursión guerrillera desde antes de su inicio y a pesar de que estos dos municipios, así como otras bases militares y de policía del departamento, incluida la capital, quedan muy cerca del sitio del enfrentamiento.
Aunque, como lo ha reiterado la Sala, no es dable al juez evaluar las estrategias militares asumidas para establecer si fueron o no acertadas, lo cierto es que la omisión o retardo injustificado en prestar ayuda a seis hombres que se enfrentaban a más de cien no puede considerarse una estrategia militar sino un abandono”. 21 Sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 15459, Mauricio Fajardo Gómez: “está acreditado que las lesiones físicas que se causó el infante de marina fueron consecuencia del mal estado en que se encontraba su arma de dotación oficial, es decir, están acreditados los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera que el daño antijurídico irrogado a los actores devino de un hecho de la Administración, el cual es constitutivo de una falla en el servicio, de tal manera que correspondía a la entidad pública demandada demostrar que tal falla no se configuró, entre otros por razón de su proceder cuidadoso y diligente o invocar y acreditar la ocurrencia de una causa extraña que excluya o atenúe la responsabilidad que, inexorablemente, surge en su contra, como consecuencia de la situación fáctica descrita anteriormente”.
Sobre el particular, también se pueden consultar la sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 17194, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 22 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN (E) - Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 54001-23-31-000-2012-00277-01(57624) 23 Sentencias de mayo 3 de 2007, exp. 16.200.
M.P. Ramiro Saavedra Becerra y de febrero 25 de 2009, exp. 15793. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Proceso No. 2015-00041-01 exoneración no opera si en el caso concreto el Estado incumplió los deberes de atención, cuidado y protección que le fueren exigibles24”. Con base en los lineamientos expuestos, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado inicialmente CASO CONCRETO De la lectura de la demanda, la Sala observa que lo que pretende la parte actora es que se determine la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa-Armada Nacional, por los perjuicios originados a los demandantes con ocasión al deterioro de la salud causado al Cabo Segundo del cuerpo de Infantería de Marina Mario López Llanos, por no permitirle gozar en debida forma de sus incapacidades medicas ocasionadas durante su vinculación en la entidad demandada y que le deterioraron la salud.
La A quo, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues consideró, que de las pruebas aportadas al plenario se probó el daño padecido por el señor Mario López llanos y que además, en algunas oportunidades, en atención a ordenes impartidas por sus superiores le tocó acudir a operaciones propias del servicio, a pesar de estar incapacitado, aspectos que conllevaron al deterioro de su salud y a que persistiera su enfermedad sometiéndolo a un riesgo superior al que normalmente debía afrontar.
De otro lado negó las pretensiones relativas a los perjuicios solicitados por la falta de ascenso del demandante. La parte demandada, apeló la referida decisión, tras considerar, que en el caso objeto de estudio no se probó que el daño padecido por el señor Mario López Llanos, fue consecuencia de una omisión de la entidad demandada, por lo que no se prueba el nexo causal entre el daño y la actuación de la entidad demandada y tampoco que la enfermedad contraída por el demandante sea consecuencia directa de una omisión del Estado. 24 Sentencias de noviembre 30 de 2000, exp. 13.329, M.P. Ricardo Hoyos Duque; del 2 de septiembre de 2009, exp. 17521, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; del 25 de noviembre de 2009, exp. 17.401, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; y del 5 de diciembre de 2016, exp. 37.861 acumulado, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Proceso No. 2015-00041-01 Ahora bien, conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación de la parte demandada, la Sala verificará si en el sub lite, se configuran o no los elementos que establece el Consejo de Estado, para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios causados a los demandantes por la falla en el servicio que se alega.
Teniendo en cuenta que el estudio de la configuración del daño ya fue efectuado en primera instancia, el cual consiste en el trastorno mixto de ansiedad y depresión y el consecuencial dictamen de pérdida de capacidad laboral del 37.41% practicado al señor Mario López Llanos, el Tribunal da por acreditado este elemento, sin que las partes hubieran presentado objeción al respecto, y continúa analizando la falla del servicio propiamente dicha.
A juicio de la parte demandante, el daño alegado fue consecuencia de una falla en el servicio, por el deterioro a la salud padecido por el señor Mario López Llanos en atención a que la entidad no lo dejó gozar de sus incapacidades médicas y esto generó que su salud empeorara y terminara con una perdida de capacidad laboral. Del material probatorio obrante en el plenario está probado que el señor Mario López Llanos, ostentaba el cargo de suboficial de la Armada Nacional en el grado de Cabo Segundo, perteneciente a la Unidad BACAIM325, por lo que se prueba su calidad de profesional y su interés en vincularse voluntariamente a la Armada Nacional, asumiendo el riesgo propio del ejercicio de su profesión y aceptando el deber de confrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas, la posibilidad de manejar armamento y antiexplosivos; por lo tanto, el Estado, en principio, no está en el deber de resarcir el daño a ellos causado.
Sin embargo, el Consejo de Estado también ha sostenido que en el evento que se acredite que el daño fue producido por una falla del servicio o por el sometimiento del agente a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o mayor al que debían afrontar sus demás compañeros, la Administración debe responder por los perjuicios causados; por consiguiente, la Sala pasará a analizar si en el sub examine se produjo una falla determinante en la producción de los daños ya conocidos. 25 Ver folio 89 del cuaderno No. 1 Proceso No. 2015-00041-01 Así pues, en el plenario se encuentra acreditado que el señor Mario López Llanos, padece de trastorno mixto de ansiedad y depresión y en atención a este tema de salud ha sido tratado por el área de psicología26 y psiquiatría27 y su patología obedece a estrés laboral por el manejo de antiexplosivos y por permanecer alejado de su familia28.
El Dr. Otoniel Marmolejo López Psiquiatra de la Clínica San José, el 20 de agosto de 2010, le otorgó al señor Mario López Llanos una incapacidad de 30 días de incapacidad por su patología de “trastorno mixto de ansiedad y depresión”29: No obstante, la Dirección de anidad mediante certificado de incapacidad No., 0033162 le concedió únicamente 15 días de incapacidad, comprendidos del 25 de agosto al 10 de septiembre de 2010, como se observa a continuación: 26 ver folio 29 del cuaderno No. 1 27 ver folio 65 del cuaderno No. 1 28 ver folio 31 del cuaderno No. 2 29 ver folio 32 del cuaderno No. 1 fisico Proceso No. 2015-00041-01 De igual forma, se observa que por medio de ordenes fragmentarias Nos. 162 y 163 del 4 y 5 de septiembre respectivamente, se dio la directriz al señor Mario López Llanos de acudir a operaciones propias del servicio, a pesar de que en esas fechas se encontraba incapacitado; no obstante, si bien obra en el plenario minuta de servicio, estas no son legibles para determinar que en esos días se presentó a trabajar el demandante.
Ahora bien, el 27 de julio de 2012, se expidió incapacidad por 30 días, en favor del señor Mario López Llanos, en el que se indicó que tiene incapacidad parcial para el manejo de armamento y actividades propias del servicio30: 30 ver folio 73 del cuaderno No. 1-fisico Proceso No. 2015-00041-01 De igual forma, obra dictamen de pérdida de Capacidad laboral, realizado al señor Mario López Llanos, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el que se evaluaron varias patologías y se le determinó un porcentaje de pérdida de capacidad del 37:40 % en los siguientes términos31: Ahora bien, de la revisión del material probatorio obrante en el plenario, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y además se probó en el proceso que la pérdida de capacidad que se le determinó al señor Mario López Llanos fue consecuencia de la evaluación de varias las patologías ( trastorno mixto de ansiedad y depresión, gastritis, dolor en los testículos y síndrome doloroso de columna), que fueron causadas en el tiempo que prestó sus servicios y son consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continuo, del ejercicio de sus funciones como miembros de la Armada Nacional el cual fue asumido de manera voluntaria por el demandante.
Aunado a lo anterior, en el caso objeto de estudio no se acreditó que el daño padecido por el 31 ver folios 104-105 del cuaderno No. 1-fisico Proceso No. 2015-00041-01 demandante sea producto de una falla del servicio, ni que el señor Mario López Llanos durante el desarrollo de sus actividades (manejo de armamento y de antiexplosivos), hubiera estado sometido a un riesgo excepcional o se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de los compañeros que desarrollan las mismas funciones y que por ese hecho, se deterioró su salud.
Corolario de lo anterior, si bien, se acreditó que el demandante gozó de una incapacidad de 30 días y que solo se le otorgaron 15 a sabiendas de su situación de salud, este hecho no prueba en si como consecuencia de esta situación el demandante sufrió un deterioro a su salud, por lo que no se acreditó el nexo causal entre el daño y la presunta omisión por parte de la demandada.
Por lo anterior, la Sala considera que la decisión de la Juez, no fue acertada, ya que, omitió aplicar las pautas jurisprudenciales que se deben tener en cuenta cuando se analizan los daños causados a funcionarios vinculados a la fuerza pública con rango profesional y tampoco analizó que el daño que sufrió el demandante fue con ocasión a la relación laboral que tenía con la Armada Nacional, por lo que la indemnización por la pérdida de capacidad laboral ya fue cubierta con la indemnización a fort fait y el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que no hay lugar a indemnizaciones adicionales a las previstas en su régimen laboral o indemnización a forfait.
Por lo anterior y toda vez que en el plenario no se probó que el señor Mario López Llanos fue expuesto a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los compañeros que realizan las mismas actividades propias del cargo que desempeñaba, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar negará las pretensiones de la demanda.
COSTAS Consecuencialmente y siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará a la parte vencida al pago de costas de en ambas instancias cuando aparezcan causadas y en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que conoció del proceso en primera instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.
Proceso No. 2015-00041-01 Por ello, en aplicación del numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y atendiendo los criterios fijados en el artículo 6º numeral 3.1.3 del mencionado Acuerdo, se fijan agencias en derecho en la suma de un (1) SMLMV.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de primera instancia No. 0073 del 31 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
En su lugar, NIÉGANSE las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - CONDENAR a la parte vencida al pago de las costas en ambas instancias, las que deberán ser liquidadas de forma concentrada por el Juzgado que conoció el proceso en primera instancia cuando aparezcan causadas y en la medida de su comprobación, para lo cual se fijan agencias en derecho en la suma de un (1) SMLMV.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones por Secretaría en el sistema informático “SAMAI”.
OCTAVO. - Los correos de las partes para efectos de notificaciones judiciales son: sandopra62@hotmail.com notificaciones.buenaventura@mindefensa.gov.co remunoz@hotmail.com reinaldo.munoz@mindefensa.gov.co procesos@defensajuridica.gov.co soguzman@procuraduria.gov.co. Proceso No. 2015-00041-01 Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha.
Notifíquese y Cúmplase, FIRMADA ELECTRONICAMENTE JHON ERICK CHAVES BRAVO Magistrado FIRMADA ELECTRONICAMENTE FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Magistrado FIRMADA ELECTRONICAMENTE RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado Salvo voto Proceso No. 2015-00041-01 SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, salvo el voto en el sub lite, pues en mi sentir se debió confirmar la sentencia apelada.
En efecto, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado enseña que, quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como ocurre por ejemplo con los militares, asumen los riesgos inherentes a la misma actividad, no puede perderse de vista que la misma jurisprudencia también enseña que, habrá lugar a la reparación cuando el daño se haya producido por someter al militar respectivo a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.
En el caso sub examine, a mi modo de ver se encuentra acreditado dicho riesgo excepcional, pues como lo mencionó la juez de primera instancia, y lo reconoce la Sala en la providencia de la cual me aparto, a pesar de que el señor Mario López Llanos fue certificado con una incapacidad de 30 días, la entidad demandada a través de la dependencia competente sólo le concedió 15 días de incapacidad.
Si se tiene en cuenta el diagnóstico del señor Mario López Llanos (ansiedad y depresión), resulta a todas luces desproporcionado que la demandada haya desconocido en su integridad la incapacidad médica otorgada, máxime que, como bien lo analizó la sentencia impugnada, estando dentro del periodo de la incapacidad, el demandante tuvo que atender ordenes de operación y servicio.
Por último, debo advertir que en su escrito de apelación la demandada no controvierte esta situación ilustrada con suficiencia en el fallo de primera instancia, pues solo se limita a predicar la ausencia de prueba en la preexistencia de la enfermedad del actor, que no fue el argumento central con el cual se declaró la responsabilidad. Atentamente, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado