TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Referencia: Sentencia de única instancia Acción: Observación legal y constitucional de Acuerdo Demandante: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Acto acusado: Acuerdo 12 de 6 de septiembre de 2024 Concejo Municipal de Montenegro Radicado: 63001-2333-000-2024-00107-00 Armenia, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 237 - 2024 Cumplidas todas las etapas previstas en la acción de revisión de validez de Acuerdo y sin causales que vicien lo actuado; una vez cumplidos los presupuestos procesales, esta Corporación dictará en única instancia la sentencia de fondo que en derecho corresponda.
1. SOLICITUD DE REVISIÓN Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO El Gobernador del Departamento del Quindío, a través de apoderado judicial, presentó escrito1 solicitando la revisión del Acuerdo 12 del 6 de septiembre de 2024 "POR MEDIO DEL CUAL SE FACULTA AL ALCALDE DE MONTENEGRO PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES SOBRE EL ASUNTO", expedido por el Concejo Municipal de Montenegro, Quindío, con el fin de que se declare su invalidez. 1.1 Fundamentos Fácticos En síntesis, los hechos sobre los cuales funda su pretensión se pueden resumir así: El Concejo Municipal de Montenegro, Quindío, expidió el Acuerdo 12 del 6 de septiembre de 2024.
Copia del acto administrativo fue recibido en el área de gestión documental del Departamento del Quindío el 16 de septiembre de 2024, para su revisión de constitucionalidad y legalidad por parte de la Gobernación. Efectuada la revisión respectiva por parte de la Dirección de Asuntos Jurídicos, conceptos y revisiones de la Secretaría Jurídica y de Contratación del DEPARTAMENTO, se evidenció la existencia de elementos que conllevan a señalar su posible inconstitucionalidad e ilegalidad, ello en lo que respecta al otorgamiento de facultades de manera general y no de manera precisa y pro tempore, entre otras circunstancias. 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=6300123330002024000 88006300123 Expediente digital SAMAI/ índice 03 Archivo Demanda(.pdf) NroActua 3 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO Advertidas las mencionadas inconsistencias, se remitió el proceso a este Tribunal para su revisión. 1.2 Fundamentos de Derecho Se citó la siguiente normativa: • De la Constitución Política, el artículo 305, numeral 10. • La Ley 2200 de 2022 Adujo el DEPARTAMENTO que, analizadas las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia que trata el acto objeto de revisión, se encuentra: a) Falta de precisión y temporalidad en el otorgamiento de facultades extraordinarias.
Se transgrede así los artículos 313, num. 3 y 150, num.10; De igual manera se menciona la violación del num. 3 del art. 32 de la Ley 136 de 1994 modificada por el art. 12 de la Ley 1551 de 2012, en consonancia con la sentencia C- 1028/02 de la Corte Constitucional. Reiteró que las facultades concedidas a un mandatario local, deben ser temporales y precisas, sin embargo en el acuerdo bajo estudio, se otorgan facultades de manera general al alcalde municipal para crear una empresa de servicios públicos domiciliarios sin especificar cuáles de los servicios consagrados en el artículo 1° de la Ley 142 de 1994 serán los autorizados, no fue claro tampoco en determinar si se iba a tratar de una empresa de servicios públicos oficial o mixta, ni determina de forma precisa el objeto social de la empresa, si no que se limita a decir que será una empresa de servicios públicos domiciliarios, y en relación a la temporalidad Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO se observa que según lo establecido la autorización otorgada para la creación de una empresa de servicios públicos se dio por un término de 24 meses, contrariando lo establecido en num. 3 del art. 313 y el art. 150, num.10 de la Carta Política, donde se establece que el término debió de haber sido por 6 meses. b) Falta de competencia en la autorización que otorgó el Concejo al alcalde de Montenegro para adelantar acciones contractuales generales.
Dicha corporación edilicia autorizó de manera general al alcalde municipal, para realizar acciones contractuales, lo que va en contravía de diversos postulados normativos, ya que, al no determinarse el tipo de contratos, el tiempo para celebrarlos, su finalidad, se determina que tales facultades no son precisas, incumpliendo con ello la orden constitucional establecida en el num. 3 del art. 313 de la CP, además de la violación del num. 3 del art. 32 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, igualmente incumpliendo los numerales 1 y 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993.
Con la amplia facultad otorgada por el Concejo de Montenegro, para realizar acciones contractuales, se ha trasladado masivamente al ejecutivo una facultad que debe ser precisa y temporal, al tenor de las normas antes mencionadas. c) Desconocimiento por parte del Concejo de Montenegro de la reglamentación a las autorizaciones otorgadas al alcalde para contratar, en los casos específicos estipulados en la norma.
Los concejos municipales tienen la responsabilidad de reglamentar y autorizar ciertos contratos que requieren aprobación, como la venta de bienes inmuebles. En el caso mencionado, la autorización para aportar bienes municipales a una empresa de servicios públicos debe estar debidamente reglamentada, ya que la disposición de Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO estos bienes se realizó sin cumplir con las normativas establecidas.
Por lo tanto, cuando el ejecutivo municipal quiera celebrar un contrato conforme a la Ley 1551 de 2012, deberá presentar un proyecto de acuerdo a la corporación, junto con una exposición de motivos y toda la documentación necesaria para que los concejales puedan evaluar la viabilidad de la autorización. d) El Acuerdo no se encuentra fundado en criterios de eficiencia, eficacia y sostenibilidad.
Se hace especial mención al artículo 69 de la Ley 489 de 1998, dicha ley regula la creación y funcionamiento de entidades descentralizadas, como las empresas de servicios públicos, estableciendo que cualquier decisión al respecto debe basarse en criterios de eficiencia, eficacia y sostenibilidad. Esto implica la realización de estudios técnicos, económicos y financieros que respalden la necesidad de crear la entidad.
El concejo municipal debe asegurarse de que el alcalde presente estos estudios, que deben incluir la necesidad del servicio, viabilidad económica, impacto ambiental, evaluación de costos y tarifas, y alineación con el plan de desarrollo municipal y el Plan de Ordenamiento Territorial. En el caso en cuestión, el acuerdo no incluye estos estudios, lo que impide determinar la necesidad de la nueva empresa de servicios públicos. 2.
INTERVENCIONES 2.1 Concejo Municipal de Montenegro Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO Señaló2 que el Acuerdo mencionado es legítimo y conforme al marco constitucional y legal colombiano. Cumple con los requisitos de precisión y temporalidad en la delegación de facultades al alcalde, ajustándose al artículo 313 de la Constitución, que permite a los concejos municipales otorgar autorizaciones específicas y temporales.
Así, el plazo de 24 meses otorgado para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios es razonable, dado el complejo proceso de planificación y estructura legal que requiere. Enfatiza su competencia para autorizar al alcalde para establecer empresas de servicios públicos, amparándose en los principios de eficiencia y sostenibilidad señalados en la Ley 142 de 1994 y la Ley 489 de 1998.
El Acuerdo se limita a autorizar las gestiones preliminares, mientras que la creación de la empresa estará condicionada a estudios técnicos y financieros que garanticen su viabilidad, asegurando transparencia y control, para gestionar la creación, no se requiere presentar los estudios en esta etapa, la normativa aplicable, especialmente el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, exige estudios demostrativos únicamente cuando se propone la creación efectiva de la entidad descentralizada.
Solicitó negar las pretensiones de la demanda y declare la validez del Acuerdo, argumentando que responde a una necesidad pública esencial y respeta los principios constitucionales, de modo que su anulación iría en contra del interés general de la comunidad de Montenegro. 2 Expediente digital SAMAI/ índice 14 026Pronunciamiento Concejo Municipal de Montenegro(.pdf) NroActua 14 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 2.2 MUNICIPIO DE MONTENEGRO Se pronunció3 confirmando varios hechos, proponiendo excepciones de fondo y mencionado excepciones previas, aunque no se encuentran en el escrito de la contestación. El acto se ajusta a las normas establecidas en la Ley 142 de 1994 respaldada por los artículos 365 y 367 de la Constitución, que establece un régimen especial para los servicios públicos domiciliarios.
Según esta normativa, los servicios públicos tienen una regulación particular que permite a las entidades territoriales, como los municipios, la creación de empresas públicas o mixtas para la prestación de servicios esenciales como agua potable, aseo y generación de energía. La Ley 142 se considera una norma de carácter especial que prevalece sobre otras disposiciones de la administración pública, permitiendo que los municipios participen en estas empresas con mayor flexibilidad y sin las restricciones que aplican a otras entidades descentralizadas.
Así, el municipio enfatiza que el acuerdo está en plena concordancia con las competencias asignadas para administrar y disponer de los servicios públicos dentro de su jurisdicción. La autorización otorgada al alcalde cumple con el principio de facultades pro tempore, que establece un límite temporal para el ejercicio de funciones delegadas.
En el Acuerdo se establece un 3 Expediente digital SAMAI/ índice 15 30_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda CONTESTACIONDEDEMA(.pdf) NroActua 15 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO plazo de 24 meses para que el alcalde complete los trámites necesarios para constituir la empresa, lo cual respeta el criterio de temporalidad establecido en la Constitución aclarando que las facultades pro tempore consignadas en el artículo 150 y 313 de la Constitución establecen el límite de 6 meses enmarcado en la facultad para expedir leyes (delegación legislativa) y no para la autorización de contratar o ejercer funciones.
Dicho límite de 6 meses no está contemplado en la norma para funciones administrativas específicas. Este argumento se apoya en pronunciamiento previo del Consejo de Estado (Sección Primera Sentencia del 26 de febrero de 2004. Proceso 05001 2331 000 1998 02116 01. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), que ha validado el otorgamiento de facultades con límites de tiempo ajustados al proceso y no estrictamente a seis meses.
En cuanto a la disposición de bienes públicos, el Acuerdo autoriza el uso de los bienes como aportes para la empresa, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. La norma permite que los bienes destinados a la prestación de servicios públicos sean aportados por las entidades territoriales a las empresas de servicios públicos, siempre que el valor de estos bienes no se incluya en el cálculo de tarifas a los usuarios.
El municipio señala que este tipo de disposición no constituye una enajenación, sino una contribución que permite mantener el control municipal sobre los bienes y participar en la empresa como accionista, salvaguardando el patrimonio público. Se han realizado los estudios técnicos y financieros necesarios para respaldar la creación de la empresa.
Estos estudios, desarrollados por la Secretaría de Infraestructura de Montenegro, incluyen análisis Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO de viabilidad económica, impacto ambiental y proyecciones financieras, así como una evaluación del marco regulatorio.
Estos documentos forman parte integral del Acuerdo y abordan detalladamente la capacidad de la nueva empresa para asumir la prestación de servicios públicos de manera eficiente y sostenible. Según el municipio, estos estudios responden a los requisitos técnicos y económicos necesarios para justificar la creación de la empresa. Solicitó así, que se declare la legalidad del Acuerdo, materia de observación. 2.3 Personería Municipal de Montenegro Expresó4, que el plazo de 24 meses otorgado al alcalde para la creación de una empresa de servicios públicos en el municipio es ajustado a derecho.
Basándose en jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, señala que el artículo 313, num.3 de la Constitución permite otorgar facultades pro tempore sin una interpretación restrictiva de seis meses, como ocurre en el ámbito nacional con el artículo 150 num.10. No obstante, la Personería advierte varias ambigüedades en el Acuerdo: Primero, menciona la necesidad de precisar la naturaleza jurídica de la empresa, ya que solo se define como "empresa por acciones", sin especificar si será pública, privada o mixta, y sin indicar el tipo de sociedad que se adoptará, como anónima o por acciones simplificadas.
Además, recalca la falta de definición del 4 Expediente digital SAMAI/ índice 16 037Escrito Personería Montenegro(.pdf) NroActua 16 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO "objeto social", que debería detallar claramente los servicios públicos a prestar, considerando las necesidades específicas de la comunidad.
En segundo lugar, critica la indeterminación en los aportes de bienes municipales para la empresa, sugiriendo que el Acuerdo debería especificar cada bien o, al menos, la cuantía de los aportes, para evitar una entrega indiscriminada de activos municipales. Concluye que, aunque la temporalidad del acuerdo es adecuada, el acto carece de precisión en elementos cruciales para garantizar la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos. 3.CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado ante este Tribunal, emitió concepto solicitando declarar la ilegalidad del Acuerdo acusado por violación de los principios de estabilidad macroeconómica y orden fiscal en materia patrimonial y el otorgamiento de facultades sin precisar el objeto social de la empresa por crear, analizando los siguientes temas: i) Marco normativo para la revisión de validez de Acuerdos Municipales; ii) Competencia en materia presupuestal y patrimonial; iii) Falta de análisis de impacto fiscal explícito; iv) Facultades Pro Tempore; y v) El caso concreto.
Argumentó que el Acuerdo presenta varias inconsistencias legales, principalmente debido a la falta de claridad y precisión en las facultades concedidas. No especifica de manera idónea los servicios Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO que abarcaría la nueva empresa, ni detalla si se trataría de una empresa oficial o mixta.
Tampoco proporciona un análisis del impacto fiscal, lo cual es requerido para cualquier acto que implique gastos o cambios significativos en el patrimonio, además de que el acuerdo debe cumplir con el principio de facultades pro tempore, es decir, que las funciones delegadas deben tener una duración específica y estar claramente definidas.
4. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con lo dispuesto en el art. 305 num. 10 de la CP5, el art. 82 de la Ley 136 de 19946 y el artículo 151 num. 2 del CPACA7, el Tribunal es competente para decidir en única instancia la solicitud de revisión de un acuerdo municipal. 5 ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…)/10.
Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez./(…). 6 ARTÍCULO
82. REVISIÓN POR PARTE DEL GOBERNADOR. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos. 7 ARTÍCULO 151. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN ÚNICA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 2080 de 2021.
Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:/(…)/2. De las observaciones que formulen los gobernadores de los departamentos acerca de la constitucionalidad y legalidad de los acuerdos municipales, y sobre las objeciones a los proyectos de ordenanzas, por los mismos motivos./ (…).
Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 4.1 Problema Jurídico Le corresponde al Tribunal determinar: ¿Carece de validez el Acuerdo 12 del 6 de septiembre de 2024 “POR MEDIO DEL CUAL SE FACULTA AL ALCALDE DE MONTENEGRO PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES SOBRE EL ASUNTO”, expedido por el Concejo Municipal de Montenegro, Quindío? La tesis que sostendrá el Tribunal es que carece de validez el Acuerdo materia de observación, por lo que debe declararse su invalidez.
Los argumentos que permiten arribar a esta conclusión se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) Las facultades otorgadas a los alcaldes por los Concejos Municipales; ii) El caso concreto. 4.2 Las facultades otorgadas a los alcaldes por los Concejos Municipales La Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia de 12 de abril de 20128, se refirió a las funciones que son delegadas en el alcalde municipal por parte de los concejos municipales, en virtud del contenido del artículo 313 de la CP: “En efecto el artículo 313-3 solo establece tres condicionamientos a dicha facultad: a) Que se otorguen pro tempore, esto es por un tiempo preciso; b) que dichas funciones sean de las que corresponden al Concejo, asunto que no es materia de la acusación, 8 Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Radicación: 23001-23-31-000-1999-01518-01 Actor: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MONTERIA Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO y c) Que sean precisas, esto es, que no haya dudas acerca de su contenido, asunto que tampoco es objeto de cuestionamiento.
La primera condición no fue cumplida por el acto acusado pues extiende a 150 días el término inicial de 90 días de duración que el artículo 77 del Acuerdo 004 de febrero 12 de 1999 había otorgado para la realización de las actividades allí previstas y que se cumplió sin que el alcalde las hubiera ejercido. Las facultades extraordinarias de las que revisten los concejos a los alcaldes corresponden a funciones de aquéllos que se pueden trasladar a los alcaldes por un tiempo determinado y por una materia específica; pero vencido dicho término sin haberse cumplido los cometidos para los que fueron concedidas, esas facultades revierten automáticamente al concejo; perdiendo por ende el alcalde competencia sobre dichos asuntos.
La facultad de otorgar facultades pro tempore al jefe del ejecutivo está prevista también en el artículo 150-10 en el nivel nacional, aunque referida al Congreso y al Presidente de la República en los siguientes términos:
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.
El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. La Corte Constitucional ha precisado el alcance de la facultad comentada en algunas sentencias, entre ellas en la C-1028/02 que se cita a continuación, al señalar que, dada su naturaleza, tiene carácter restrictivo pues exige una estricta limitación temporal Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO que impide que pueda extenderse más allá del término de 6 meses, sólo puede versar sobre las materias precisamente delimitadas por el Congreso y no hace parte de la competencia ordinaria del Gobierno Nacional en tanto: (i) debe ser explícitamente conferidas por el Congreso;
(ii) su concesión depende de la solicitud que realice el Ejecutivo. “Según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República por medio de leyes, revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.
Así, pues, mediante este expediente el Congreso delega en el Ejecutivo su competencia legislativa para que éste último expida normas con el mismo valor y jerarquía normativa que las emanadas del propio órgano legislativo. Este fenómeno de la habilitación extraordinaria para legislar, que está reconocido ampliamente en el derecho constitucional comparado, se justifica por distintas razones como la necesidad de aliviar la carga de trabajo del órgano legislativo, el marcado intervencionismo estatal en distintos campos, y la dificultad que en algunas oportunidades supone la regulación de una materia por parte del legislativo debido a su complejidad técnica, entre otros motivos.
El revestimiento de facultades extraordinarias para legislar comporta realmente una delegación, pues se trata de que el Congreso fundado en su propia competencia atribuya al Presidente de la República los poderes legislativos necesarios para que regule determinada materia en forma tan legítima y eficaz como lo haría él mismo, dentro de ciertos límites y con arreglo a los criterios establecidos en la misma ley donde hace tal delegación. Al regular la institución de la delegación legislativa, el artículo 150-10 de la Constitución Política establece una serie de cautelas que están orientadas a impedir que el legislador al autorizar extraordinariamente el Ejecutivo se desprenda definitivamente de su competencia legislativa mediante una habilitación en blanco, o lo que es lo mismo, una entrega de plenos Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO poderes; y, obviamente, también esos parámetros están destinados a evitar que el Ejecutivo pueda emplear la delegación para fines distintos de los previstos en la norma habilitante.
La norma superior en comento establece unos límites que deben ser observados por el Congreso en la ley habilitante, so pena de la inconstitucionalidad del otorgamiento de la delegación. La primera de estas exigencias consiste en que la delegación legislativa deba hacerse en forma expresa, y en concreto. No es posible, en consecuencia, entender que la delegación legislativa se ha hecho de modo implícito, sino que debe contar con una expresa manifestación de voluntad del Congreso en la que haga constar claramente que autoriza al Gobierno para dictar normas con rango de ley.
La segunda exigencia se refiere a que la delegación legislativa esté sujeta a un tiempo de duración, es decir, que no puede ser perpetua, sino que debe estar sometida a un plazo o término. Por tanto, la ley de delegación debe fijar el plazo máximo dentro del cual ha de ejercerse la potestad delegada, la cual expira vencido el mismo sin haberse ejercido, pues en ningún caso podrá entenderse que la delegación se hace por tiempo indeterminado.
Según el artículo 150-10 Fundamental la delegación es hasta por seis meses. Pero además, es indispensable que la delegación legislativa que efectúa el Congreso en la respectiva ley de facultades se haga para una materia concreta, específica. Al efecto, en dicha ley no sólo se debe señalar la intensidad de las facultades que se otorgan sino que, además, se ha de fijar su extensión determinando con precisión cuál es el objeto sobre el cual el Presidente ejercerá la facultad legislativa extraordinaria que se le confiere…” (Negrillas de la Sala). 4.3 El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, el Tribunal encuentra: Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 1.
En virtud del Oficio 123 de 16 de septiembre de 2024, el Municipio de Montenegro envió a la Gobernación del Quindío, copia del Acuerdo 12 del 6 de septiembre de 2024 "POR MEDIO DEL CUAL SE FACULTA AL ALCALDE DE MONTENEGRO PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES SOBRE EL ASUNTO"9. 2.
Se allegó el escrito de exposición de motivos, suscrito por el Alcalde Municipal de Montenegro y dirigida al Concejo Municipal10, en el que hace referencia a que el artículo 313 de la Carta determina que la constitución de una sociedad corresponde a los concejos municipales, pero pueden autorizar al alcalde, mediante acuerdo, para que constituya la sociedad a través de la cual prestará los servicios públicos. 3.
El Secretario General del Concejo Municipal de Montenegro, certificó que el trámite de expedición del acuerdo presentado por iniciativa del alcalde municipal, fue discutido y aprobado por el Concejo Municipal de dicha localidad, en dos debates llevados a cabo así11: 9 Expediente Digital SAMAI/Archivo 5Anexos_3ACUERDONo012DEL06DE(.pdf) NroActua 4 10 Ídem/ página 6 a 22 11 Ídem/ página 32 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 4.
El Acuerdo referido, fue sancionado por el Alcalde Municipal de Montenegro, el 6 de septiembre de 202412. 5. La parte resolutiva del acuerdo en cuestión, es del siguiente tenor: 12 Ídem/ página 35 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 6.
Se allegó el estudio suscrito por el Alcalde Municipal de Montenegro, que contiene “el análisis constitucional, legal y regulatorios que sirve como fundamento para que el concejo municipal Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO de Montenegro, faculte al Alcalde Municipal para constituir una empresa prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios”13 7.
Las observaciones formuladas por el DEPARTAMENTO se pueden resumir así:14 i) Las facultades que se otorgan al alcalde deben ser temporales y precisas y en el caso presente las facultades se concedieron de forma general y por un término superior al constitucionalmente permitido; ii) Falta de competencia en la autorización que otorgó el Concejo al Alcalde de Montenegro para adelantar acciones contractuales generales; iii) La autorización para aportar bienes municipales se realizó sin cumplir con la Ley 1551 de 2012, artículo 18; y iv) El Acuerdo no se encuentra fundado en criterios de eficiencia, eficacia y sostenibilidad (artículo 69 de la Ley 489 de 1998). 8.
En cuanto hace al primer reparo – i) Facultades que se otorgan al alcalde deben ser temporales y precisas – se señala: 8.1 El num. 3 del artículo 313 de la Constitución faculta al Concejo autorizar al alcalde para: 1) Celebrar contratos y 2) Ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo; y el num. 615 le otorga al 13 Expediente Digital SAMAI/Archivo 5Anexos_3ACUERDONo012DEL06DE(.pdf) NroActua 4 página 200 14 Expediente Digital SAMAI/ 4Anexos_2AUTODEOBSERVACIONNo(.pdf) NroActua 4 15 ARTICULO 313.
Corresponde a los concejos: /(…)./3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo./ (…)/6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta./(…).
Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO Concejo la función de crear, a iniciativa del alcalde: a) Establecimientos públicos, b) Empresas industriales o comerciales, y c) Autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. 8.2 Nótese de entrada, que el num. 3 no establece un término fijo para ejercer, pro tempore, una función que le corresponda al Concejo.
Como sí lo hace el art.150, num. 10 de la Carta16, pero para ejercer temporalmente la función “legisladora” al ejecutivo nacional. 8.3 Luego, no es posible predicar, que el otorgamiento de una facultad diferente a la de expedir normas con fuerza de ley, solamente se pueda extender por seis (6) meses, como lo sugiere el DEPARTAMENTO en sus observaciones.
La facultad se puede otorgar, desde el punto de vista constitucional, por el término que fuere prudencialmente necesario. 8.4 En cuanto tiene que ver con la creación que se autoriza, debe resaltarse que en 1991, la Constitución no incluyó las empresas de servicios públicos domiciliarios, cuya configuración se remonta a 1994, a través de la Ley 142, art. 217, donde se dispone que le corresponde al 16 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: /(…)/10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. /(…). 17 ARTÍCULO 5o.
COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO Municipio, prestar dichos servicios bien sea directamente o a través de una empresa de carácter oficial, privado o mixto. 8.5 En esas condiciones, si es del resorte del ente territorial local prestar los servicios públicos domiciliarios, y hacerlo directamente o a través de una empresa, la creación de esa empresa, debe incorporarse al listado que trae el num. 3 del art. 313 de la Constitución. 8.6 En tal sentido se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 3 de abril de 2014:18 “Una vez analizadas las razones de expedición del acto se advierte que el Concejo Municipal pretendió siempre autorizar al Alcalde de Ibagué para crear o participar en la creación de una sociedad que fungiera como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo capital estaría constituido por aportes públicos y privados, que permitiera cogestionar la prestación del servicio de aseo en el Municipio de Ibagué. Revisado el Acuerdo No. 26 de 2008 proferido por el Concejo Municipal de Ibagué la Sala observa que las normas constitucionales invocadas públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: /5.1.
Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente/ (…).
(*a partir del 30 de julio de 2009, fecha de promulgación de la Ley 1341 de 2009, los servicios de telecomunicaciones, de telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, no se consideran más como servicios públicos domiciliarios.). 18 Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA - 3 de abril de dos mil catorce (2014) - Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00348-02.
Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO para su expedición fueron los artículos 313 y 315, sin discriminar ningún numeral respecto de la primera disposición. En tal orden, no encuentra esta Sala razón a los demandantes para indicar que el Concejo desconoció el numeral 6º del artículo 313 ibídem, pues contrario a ello, lo que se observa es que lo pretendido por la enunciada Corporación Municipal fue autorizar al Alcalde para la creación o la participación en la creación de una Empresa de Servicios Públicos de Aseo, lo cual atiende lo consagrado en el numeral 3º del artículo 313 ibídem.” (Negrillas de la Sala). 8.7 Bajo ese contexto el concejo municipal sí puede delegar esa función de creación, de manera temporal a la alcaldía, previa iniciativa de esta para su creación. 8.8 En cuanto a que sean precisas las facultades, el Acuerdo materia de observación señala que se faculta al Alcalde del Municipio de Montenegro para adelantar “TODAS las actuaciones solemnes, administrativas, contractuales y jurídicas” (Mayúsculas de la Sala), a fin de constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios. 8.9 Sin embargo, no se precisa si lo que se va a crear es una empresa oficial, privada o mixta, por lo que la autorización resulta entonces genérica y ambigua, pues no se autoriza directamente para crear una empresa en forma específica, previos los estudios concienzudos de rigor, sino para adelantar las actuaciones en pro de ello, dejando en cabeza de la autoridad administrativa municipal definir tal situación, que en estricto sentido es propia de la corporación pública, dado que tiene la función Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO constitucional de DETERMINAR la estructura de la administración municipal. 8.10 El Consejo de Estado en sentencia de 26 de enero de 201219 aludiendo a las empresas oficiales adujo: “Acorde con la anterior transcripción normativa y como la Ley 142 de 1994 no precisó el régimen jurídico de las empresas oficiales de servicios públicos, debe acudirse a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 que considera como parte integrante de la rama ejecutiva del poder público, al sector descentralizado por servicios dentro del cual se incorpora entre otras, a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios.
En este orden y atendiendo lo previsto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden nacional, sujetas a las reglas señaladas en: i) la Constitución Política, ii) la Ley 489 de 1998, iii) en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica, y iiii) en sus estatutos internos”.
(Negrillas de la Sala). 8.11 La expresión “precisas funciones” implica que las facultades, no pueden ser entregadas de manera generalizada o amplia, sin especificación alguna, tal como se hizo en el Acuerdo 12 de 2024 cuestionado. 8.12 Bajo ese contexto, en razón a prosperar el primer cargo de observaciones, el Acuerdo debe ser invalidado. 19 C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Exp. 2000-00966-01 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 9. Se analizarán los cargos restantes, a fin de consolidar un criterio al respecto, ante la eventualidad que se tenga por parte del ente local de insistir en la creación de la empresa referida.
Respeto del cargo segundo - ii) Falta de competencia en la autorización que otorgó el Concejo al alcalde de Montenegro para adelantar acciones contractuales generales-, debe señalarse: 9.1 En efecto, las facultades de contratación que otorga el concejo al alcalde municipal deben ser claras y precisas, según lo previsto en el ya comentado art. 313, num.3. 9.2 La Sección Primera del Consejo de Estado refirió mediante sentencia de 19 de septiembre de 201920: “la competencia con la que cuenta el alcalde municipal para contratar no está sometida de manera general a toda la actividad contractual que sobre el particular desarrolle la administración municipal a través de su representante legal.
Esta autorización de parte del Concejo debe ser determinada y restringida y, solo frente a los asuntos contractuales que expresamente estuvieran reglamentados por el concejo municipal” (Negrillas de la Sala). 9.3 Las facultades que el Concejo del Municipio de Montenegro otorgó al alcalde, a través del acto acusado, aluden a que “adelante todas las actuaciones (…) contractuales” (Negrillas de la Sala), necesarias para la creación de la empresa de servicios públicos domiciliarios, lo cual resulta en efecto, absolutamente general, es decir es una autorización abierta, sin restricción y sin regulación alguna. 20 Radicado 50001-2331-000-2010-00548-01 C.P. Nubia Margoth Peña Garzón Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 9.4 En esas condiciones, este cargo también prospera. 10.
Respecto de la tercera observación - iii) La autorización para aportar bienes municipales a una empresa de servicios públicos se realizó sin cumplir con la Ley 1551 de 201221, artículo 18 – amerita señalarse: 10.1 El parágrafo cuarto de la norma en cita22, en efecto señala que le corresponde al concejo municipal autorizar la enajenación de bienes inmuebles. 10.2 Dicha facultad, como todas la que se autorice delegar en la máxima autoridad administrativa local, debe ser precisa. 10.3 El numeral cuarto del Acuerdo 12 de 2024 autoriza al alcalde para APORTAR BIENES del municipio con destino a la ESP a crear, sin discriminar si se trata de bienes muebles o inmuebles o de ambos. 10.4 Por otro lado el término APORTAR resulta ambiguo, pues no se identifica si se trata de una enajenación, un 21 Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 22 ARTÍCULO 18.
El artículo 32 de la Ley 136 de 1994 quedará así: /Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes./ (…)
PARÁGRAFO 4 o. De conformidad con el numeral 3o. del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: /( ) /3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. /(…). Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO usufructo o préstamo de consumo, un arrendamiento, una donación o una cesión. 10.5 Tampoco establece el Acuerdo bajo análisis, en su texto ni en la exposición de motivos, cuáles son los bienes su identificación, características y ubicación, sobre los cuales se autoriza el “aporte”. 10.6 Siendo así las cosas, y precisando que, tratándose al menos de bienes inmuebles, la identificación de los que se autoriza enajenar debe ser precisa, este cargo también procede. 11.
En torno a la cuarta observación - iv) El Acuerdo no se encuentra fundado en criterios de eficiencia, eficacia y sostenibilidad (artículo 69 de la Ley 489 de 1998) – se destaca: 11.1 El art. 69 de la normativa citada23, en efecto exige que en la creación de entidades descentralizadas se tengan en cuenta los principios previstos en el art. 209 Superior24. 23 ARTICULO
69. CREACION DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política. 24 ARTICULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO 11.2 De esa manera es claro que para tal cometido se requieren estudios técnicos, económicos y financieros, en consonancia con el principio de responsabilidad fiscal y la optimización de los recursos del Estado. 11.3 El Municipio de Montenegro informó en su escrito de intervención que la autorización otorgada para la creación de la empresa de “aseo” buscaba precisamente mejorar la eficiencia en la prestación del servicio y garantizar su sostenibilidad en el tiempo y que con dicha creación se asegura un modelo que puede adaptarse a los requerimientos financieros y de operación específicos de la región, optimizando la disponibilidad y calidad de los servicios. 11.4 Obra dentro de los anexos del proceso, la copia del “ESTUDIO QUE CONTIENE EL ANÁLISIS CONSTITUCIONAL, LEGAL Y REGULATORIO QUE SIRVE COMO FUNDAMENTO PARA QUE EL CONCEJO MUNICIPAL DE MONTENEGRO, FACULTE AL ALCALDE MUNICIPAL PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS”25, en el cual se hizo referencia al: 1.
Marco Constitucional y legal del Servicio Público domiciliario de “energía eléctrica”; 2. La remuneración y sostenibilidad de la ESP a crear; 3. La conveniencia económica y la viabilidad financiera, y finalmente sobre los SSPP que asumiría la Empresa de Servicios Públicos del Municipio. 11.5 Dicho estudio, no es suficiente para cumplir con el requisito exigido, dado que de entrada no se identifica 25 Expediente Digital SAMAI/Archivo 5Anexos_3ACUERDONo012DEL06DE(.pdf) NroActua 4 página 200 Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO qué naturaleza tendría la empresa a crearse, ni su objetivo concreto, lo que impide identificar con claridad si, en aplicación de los principios de eficiencia, eficacia y economía, es la mejor opción para el ente territorial, lo cual debe estar en consonancia con el principio de sostenibilidad, a fin de que lo que se pretende crear no constituya una carga para el municipio. 12.
En síntesis, acogiendo el concepto del Ministerio Público, se declarará la invalidez del acuerdo materia de observaciones. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Declarar la invalidez del Acuerdo 12 del 6 de septiembre de 2024 "POR MEDIO DEL CUAL SE FACULTA AL ALCALDE DE MONTENEGRO PARA CONSTITUIR UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES SOBRE EL ASUNTO", expedido por el Concejo Municipal de Montenegro.
SEGUNDO: Comuníquese la presente providencia al Gobernador del Quindío, al presidente del Concejo Municipal de Montenegro, Quindío y al Alcalde de dicho ente territorial.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente previa anotación en la plataforma digital SAMAI. Sentencia de única instancia Observación legal y constitucional de Acuerdo 63001-2333-000-2024-00107-00 DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Vs MUNICIPIO DE MONTENEGRO Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión virtual 38 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co