SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

-Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- 1 Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia - Quindío, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 005-2024-380 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, a través de la cual se declaró la ineptitud de la demanda respecto a la pretensión de nulidad del acto acusado y se negaron las demás pretensiones.

La demanda1 La señora, Adriana O’Byrne Torres, a través de apoderado judicial interpuso demanda, la cual fue inadmitida2 y posteriormente subsanada3, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones Se declare la nulidad del fallo de primera instancia del 26 de enero de 2015 proferido dentro del proceso disciplinario REGI 3-2014-20, mediante la cual se sancionó disciplinariamente a la demandante.

Se declare la nulidad del fallo de segunda instancia del 20 de diciembre de 2016 proferido dentro del proceso disciplinario antes referenciado, mediante el cual se confirmó en su integridad el fallo de primera instancia, y el auto aclaratorio de fecha del 27 de diciembre de 2016. 1 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1. Expediente, Cuaderno No. 1.pdf, Págs. 01 – 24. 2 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1.

Expediente, Cuaderno No. 2.pdf, Págs. 34 – 36. 3 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1. Expediente, Cuaderno No. 2.pdf, Págs. 74 – 75. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 2 Se declare la nulidad de la Resolución No. 1810 del 21 de marzo de 2017 emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se ejecutó la sanción impuesta a la demandante en cumplimiento del fallo disciplinario bajo radicado REGI 3-2014-20.

Se ordene el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional y en el grado y escalafón que venía ocupando al momento de la desvinculación o el de mayor jerarquía, según corresponda con la antigüedad, además de pagar los valores correspondientes a salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir, desde la fecha en que fue desvinculada y hasta cuando se presente efectivamente el reintegro, comprendidos los aumentos retroactivos y los decretados con posterioridad al retiro.

Fundamento fáctico La Demandante, Mayor de la Policía Nacional, ostentaba en 2014 el rango de Capitán y era jefa del Área de Fuerza de Control Territorial y Apoyo Operativo del Departamento de Policía del Quindío. El 6 de mayo de 2014, la Inspección Delegada Regional No. 3 de la Policía Nacional, mediante el radicado P-REGI3-2014-36, inició una indagación preliminar contra la señora O'Byrne Torres.

Esta acción fue motivada por el Oficio No. 0010 DEQUI-SEPRI-29 del 23 de abril de 2014, suscrito por el secretario del Comando del Departamento de Policía del Quindío, quien denunció que la demandante lo había tratado de manera descortés e impropia, acusándolo a él y a dos patrulleros de corrupción por no asistirla en la elaboración de un oficio que debía ser enviado al Ejército Nacional para el préstamo de un polígono. El 21 de julio de 2014, la Inspección Delegada Regional No. 3, bajo el radicado P-REGI3-2014-35, abrió una segunda indagación preliminar contra la señora O'Byrne Torres.

Esta vez, en atención a la comunicación oficial No. 0438 del 30 de mayo de 2014, firmada por el comandante del Fuerte de Carabineros BG. Roberto Mejía Soto, quien informó que, al parecer, el 30 de mayo de 2014, a las 9:40 horas, la demandante fue vista transitando como parrillera, vestida de civil, dentro de las instalaciones del Fuerte de Carabineros, infringiendo las consignas, instructivos y normas de tránsito vigentes.

El 8 de septiembre de 2014, la Inspección Delegada Regional No. 3 decidió acumular de oficio las indagaciones P-REGI3-2014-35 y P-REGI3-2014-51. Durante la investigación, los testimonios que sustentaron el pliego de cargos fueron recogidos conforme a los procedimientos de la Ley 906 de 2004. El 19 de septiembre de 2014, la autoridad disciplinaria citó a audiencia y emitió el pliego de cargos contra la demandante, imputándole cargos bajo el numeral 11 del artículo 36 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo (falta leve), y bajo el numeral 18 del artículo 35 de la misma ley, a título de dolo (falta grave).

Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 3 El 7 de octubre de 2014, se inició la audiencia correspondiente al procedimiento verbal No. REGI3-2014-20, de acuerdo con el artículo 175 del Código Disciplinario Único.

El 14 de octubre, el abogado de la disciplinada solicitó la nulidad de lo actuado, petición que fue denegada el 16 de octubre de 2014 por la Inspección Delegada Regional No. 3, que continuó con el trámite de la audiencia, recibiendo declaraciones bajo los procedimientos de la Ley 906 de 2004. El 30 de octubre de 2014, la autoridad disciplinaria modificó el pliego de cargos inicialmente imputado a la demandante, en virtud de lo establecido en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

Esta modificación incluyó la ampliación de los cargos relacionados con el segundo hecho y la incorporación de un nuevo cargo derivado de una prueba sobreviniente. El 4 de noviembre de 2014, la Inspección Delegada Regional notificó a la demandante sobre la modificación del pliego de cargos y citó nuevamente a audiencia verbal. El 19 de noviembre de 2014, se dio lectura al nuevo pliego de cargos y se decretaron pruebas testimoniales.

El 21 de noviembre de 2014, la disciplinada solicitó como prueba pericial el análisis del video aportado por el quejoso, con peritos externos a la institución, para verificar su validez. La autoridad disciplinaria accedió parcialmente, ordenando que la prueba fuera realizada por el laboratorio de criminalística de la Región de Policía No. 3 y no por el CTI.

El 1 de diciembre de 2014, se practicó dicha prueba bajo los procedimientos de la Ley 906 de 2004, señalando que el DVD aportado no tenía sello, rótulo ni cadena de custodia. El 26 de noviembre y el 5 de diciembre de 2014, se recibieron declaraciones en audiencia conforme a los procedimientos de la Ley 906 de 2004. El 15 de diciembre de 2014, el laboratorio de Criminalística de la Policía del Quindío emitió un informe de inspección judicial realizado en la parte externa del Fuerte de Carabineros de Armenia, siguiendo los ritos de la Ley 906 de 2004.

El 26 de enero de 2015, la Inspección Delegada Regional No. 3 emitió fallo de primera instancia, sancionando a la señora Adriana O'Byrne Torres con suspensión e inhabilidad especial por seis meses. El 20 de diciembre de 2016, la Inspección General de la Policía Nacional confirmó en su totalidad la decisión de primera instancia. El 21 de marzo de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional expidió la Resolución No. 1810, mediante la cual se ejecutó la sanción impuesta a la señora O'Byrne Torres, notificada personalmente el 29 de marzo de 2017.

Fundamentos de derecho – Normas violadas y Concepto de vulneración En primer lugar, la demandante sostiene que se configuró un defecto probatorio que vulnera el derecho fundamental al debido proceso, ya que toda la prueba Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 4 testimonial, pericial (análisis de video) e inspección, que sustentaron los cargos dos y tres del caso 2, se practicaron bajo los procedimientos de la Ley 906 de 2004 (sistema acusatorio), lo cual resulta incompatible con el proceso disciplinario, que es mixto con tendencia inquisitiva, regulado por la Ley 600 de 2000.

Destaca que no se trata de una simple formalidad, ya que la Ley 600 de 2000 se rige por el principio de permanencia de la prueba, donde todo elemento aportado al proceso se considera prueba. En contraste, la Ley 906 de 2004 establece que solo las pruebas practicadas en la audiencia del juicio oral tienen ese carácter, y las anteriores son únicamente elementos materiales probatorios.

Señala que se viola el principio de ineficacia por ilicitud probatoria (art. 140 del CDU), que estipula que la prueba obtenida sin el cumplimiento de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos del investigado debe ser considerada inexistente. Así, las pruebas recaudadas conforme a la Ley 906 de 2004 carecen de efectos jurídicos en el proceso disciplinario.

En cuanto al debido proceso en asuntos de corte punitivo, enfatiza que los investigados tienen derecho a aportar pruebas y solicitar la práctica de aquellas que consideren necesarias para demostrar su inocencia o desvirtuar la falta imputada. Igualmente, deben tener la seguridad de que la conducta por la cual se les sanciona está plenamente acreditada.

Citando los artículos 128, 129, 130 y 140 del CDU, la demandante aclara que: i) toda decisión de fondo debe basarse en pruebas legalmente practicadas, ii) el operador disciplinario debe valorar imparcialmente las pruebas que comprometen o eximen al investigado, iii) las pruebas deben practicarse conforme a la Ley 600 de 2000, y iv) las pruebas obtenidas sin cumplir con los requisitos sustanciales deben ser excluidas, por lo que, el proceso disciplinario carecerá de sustento probatorio si se vulneran estas normas.

Además, subraya que la regulación de la prueba ilícita en el proceso disciplinario sigue una línea legal y jurisprudencial que invalida tanto los elementos probatorios obtenidos en contravención de derechos fundamentales como aquellos obtenidos con desconocimiento de normas infraconstitucionales. Se cuestiona también la práctica de la prueba pericial realizada por la Regional No. 3 de la Policía Nacional para determinar la originalidad del video.

Según el demandante, el perito concluyó que no podía determinar la originalidad del video, y a pesar de ello, el juez disciplinario le otorgó pleno valor probatorio, lo que constituye una vulneración del debido proceso y de los derechos de defensa y contradicción. El artículo 251 de la Ley 600 de 2000, aplicable por disposición del artículo 130 del CDU, exige que el dictamen sea claro y preciso, explicando los exámenes y fundamentos científicos o técnicos.

Impedir al investigado conocer estos Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 5 fundamentos y los detalles del perito limita su capacidad de contradicción, lo que constituye una clara violación del debido proceso.

Asimismo, la demandante sostiene que el dictamen pericial emitido por el IT Wilson Martínez Borja debió ser excluido, ya que se le concedió valor probatorio a pesar de haber sido obtenido sin cumplir las formalidades legales, vulnerando la regla de exclusión prevista en los artículos 29 de la Constitución y 140 del CDU. Indica que la negativa de la autoridad disciplinaria a permitir la práctica de un dictamen pericial por parte del CTI, le limitó la posibilidad de desvirtuar el dictamen inicial, no por falta de personal capacitado, sino por la ausencia de medios adecuados; también la falta de prueba del dolo en el caso dos, ya que para imputar una falta a título de dolo debe probarse que el autor sabía que su conducta constituía una falta disciplinaria y aun así la ejecutó. El operador disciplinario no logró demostrar que la demandante tenía la intención dolosa de quitarse el casco al ingresar al fuerte de carabineros, por lo que, se debió calificar la conducta como culposa, y no dolosa.

Finalmente, en cuanto a la modificación de la imputación fáctica, se alega que la autoridad disciplinaria vulneró el debido proceso al edificar un nuevo cargo basado en una falsa motivación. Aunque la ley permite la variación del pliego de cargos por error en la calificación jurídica o prueba sobreviniente, en este caso no existió tal prueba sobreviniente, ya que el video fue aportado previamente al pliego de cargos.

Por lo tanto, no se justificaba la variación, y al hacerlo, se vulneró el debido proceso disciplinario. Contestación a la demanda4 La entidad demandada estructuró su defensa basándose en la legalidad del proceso disciplinario seguido contra la demandante, Adriana O'Byrne Torres, y la justificación de la sanción impuesta. Sostuvo que la demandante fue sancionada a través de un procedimiento disciplinario legítimo, que se desarrolló respetando plenamente los principios del debido proceso y la garantía de defensa.

Indicó que el proceso se inició por el incumplimiento de normas de tránsito relacionadas con el uso del casco de protección mientras se desplazaba en motocicleta, así como por la conducta irrespetuosa que mostró hacia un superior durante el llamado de atención por dicha infracción. Estas faltas fueron calificadas como violaciones al Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, conforme a la Ley 1015 de 2006.

En cuanto a la sanción impuesta a la demandante, la entidad explicó que consistió en la suspensión del ejercicio del cargo por seis meses y una inhabilidad especial por el mismo período, sanción que fue ratificada tanto en primera como en segunda instancia, dada la gravedad de los hechos. La entidad afirmó que el comportamiento de la demandante fue claramente reprochable, ya 4 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1.

Expediente, Cuaderno No. 2.pdf, Págs. 89 – 95. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 6 que no solo infringió las normas de tránsito, sino que también mostró una falta de respeto y cortesía policial hacia un superior jerárquico.

Para respaldar la legalidad del proceso disciplinario, se presentaron pruebas documentales y testimoniales, incluido el informe del Mayor Javier Rodríguez Gutiérrez, quien presenció los hechos. Además, la entidad refutó las pretensiones de la demandante, quien solicitaba su reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.

Argumentó que dichas pretensiones carecían de fundamento, ya que la sanción aplicada fue una suspensión temporal, no una destitución o retiro definitivo que justificara un reintegro. Asimismo, se destacó que la demandante ya gozaba de asignación de retiro, puesto que había sido llamada a calificar servicios mediante la Resolución 0335 de enero de 2018, lo cual hacía improcedente cualquier solicitud de reincorporación a la Policía Nacional.

La entidad también enfatizó que no hubo ninguna violación del debido proceso, ya que la demandante tuvo la oportunidad de contradecir las pruebas y defenderse durante el proceso disciplinario. Según la defensa, todos los elementos probatorios se practicaron conforme a las normas legales y los procedimientos establecidos, lo que asegura la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados.

Por ello, la entidad concluyó solicitando al Juzgado que se denegaran las pretensiones de la demandante, pues no se había demostrado ninguna vulneración de derechos que justificara la nulidad o el restablecimiento del derecho. Finalmente, en apoyo a su defensa, la entidad aportó como prueba los fallos disciplinarios que documentan el proceso seguido contra la demandante, así como otras pruebas documentales que sustentan la decisión adoptada.

La Policía Nacional defendió la sanción impuesta como un mecanismo disciplinario necesario para garantizar la eficacia, transparencia y moralidad dentro de la institución, y advirtió que este tipo de sanciones tienen un carácter preventivo y ejemplarizante, con el objetivo de evitar que comportamientos similares afecten la buena marcha de la entidad en el futuro.

La sentencia apelada5 Mediante sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, determinó declarar la ineptitud de la demanda respecto a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 1810 del 21 de marzo de 2017 y negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en el fallo.

Inicialmente, la A Quo determinó declarar la ineptitud de la demanda respecto a la pretensión de declarar la nulidad de la Resolución No. 1810 del 21 de marzo de 2017, dado que dicho acto correspondía a uno de ejecución y no a un acto administrativo que suponga la creación, modificación o extinción de un 5 SAMAI, Juzgados, 2018-00025, Índice 27, Sentencia de primera instancia. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 7 derecho, situación o interés jurídico, centrándose con ello en el análisis de los verdaderos actos administrativos que impusieron las sanciones disciplinarias, correspondientes a los fallos de primera y segunda instancia dictados durante la actuación disciplinaria ante la entidad demandada.

Respecto a la legalidad de las pruebas testimonial, pericial y de inspección practicadas en el proceso disciplinario aunque la parte actora argumentó que estas pruebas fueron recaudadas bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, inaplicables en su caso, y que no se cumplió con la cadena de custodia del video presentado como prueba. La A Quo determinó que las pruebas fueron recaudadas conforme a la Ley 600 de 2000, que establece el principio de permanencia de la prueba.

Además, aunque el video fue aportado sin la cadena de custodia, esto no afectó su legalidad sino su valor probatorio, el cual fue respaldado por otras pruebas en el expediente. Tras hacer un análisis integral del proceso disciplinario, fundamental en la decisión del Juzgado, se destacó que la demandante fue notificada adecuadamente de la apertura de las indagaciones preliminares, del proceso disciplinario y del pliego de cargos, incluyendo su variación. Se le garantizó su participación en la práctica de pruebas, se le permitió presentar descargos y se resolvieron sus solicitudes de nulidad.

Además, se le concedió la oportunidad de presentar alegatos y ejercer los recursos correspondientes, asegurando así el respeto a sus derechos de defensa y contradicción. Respecto a la calificación de la conducta de la actora como dolosa, la A Quo contrario a lo manifestado por la parte actora, concluyó que la calificación dada en el marco del proceso disciplinario era acorde con lo probado en el proceso, ya que, la demandante tenía conocimiento de las normas de tránsito y decidió voluntariamente no cumplirlas.

Este aspecto fue inferido en dicho proceso de los indicios y la inferencia derivada del análisis probatorio, considerando que la demandante, en su calidad de Capitán de la Policía Nacional, tenía la obligación de conocer y cumplir las normas. La falta fue calificada como grave debido a su jerarquía y mando en la institución, lo que justificó la sanción impuesta.

Con referencia a la variación del pliego de cargos, que fue cuestionada por la demandante. Se determinó que la variación fue procedente y se realizó dentro de la oportunidad legal, notificándose adecuadamente a la demandante y permitiéndole ejercer su derecho de defensa. La creación de un nuevo cargo se fundamentó en pruebas sobrevinientes, como el video aportado por el Mayor Javier Rodríguez Gutiérrez, lo que desvirtuó la alegación de falsa motivación. Finalmente, el Juzgado evaluó la proporcionalidad de la sanción, concluyendo que fue ajustada a la ley.

La sanción de suspensión e inhabilidad especial por seis meses correspondió a la mínima establecida para faltas graves dolosas, considerando la buena conducta anterior de la demandante. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 8 Por lo expuesto, determinó que el procedimiento disciplinario cumplió con los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad, y que no se vulneraron los derechos de la demandante, por lo que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

La apelación6 Argumenta que el procedimiento disciplinario debió ser ordinario y no verbal, citando el artículo 175 del Código Disciplinario Único (CDU) y la falta de configuración de la causal de flagrancia. Sostiene que la juez de primera instancia utilizó incorrectamente la causal de flagrancia para justificar el procedimiento verbal, lo cual no se encontraba configurado, violando así las formas propias del juicio disciplinario.

Respecto a la práctica de pruebas, alega que esta etapa se realizó bajo la Ley 906 de 2004 en lugar de la Ley 600 de 2000, lo cual afectó la validez de las pruebas. Menciona específicamente la falta de cadena de custodia del video presentado como prueba y la falta de conocimiento del perfil del perito, argumentando que estas irregularidades violaron el debido proceso y el principio de ineficacia o inexistencia por ilicitud probatoria.

Además, se critica la valoración de las pruebas por parte del juez de primera instancia, señalando que no se respetaron las formalidades sustanciales. Otro punto importante del recurso es la variación del pliego de cargos y la falta de congruencia. Argumenta que la autoridad disciplinaria varió el pliego de cargos sin justificación adecuada y sin respetar el debido proceso.

Alega que esta variación se basó en una prueba sobreviniente que no cumplía con los requisitos legales, lo cual afectó la defensa de la demandante. Además, se critica la falta de claridad en la justificación de la causal de “sorprendimiento” utilizada para iniciar el procedimiento verbal. Cuestiona también la proporcionalidad de la sanción impuesta, argumentando que la conducta imputada carecía de idoneidad para afectar la función pública policial.

Sostiene que los criterios utilizados para determinar la gravedad de la falta fueron absurdos y no se ajustaron a la realidad de los hechos. Además, alega que la sanción fue desproporcionada en relación con la conducta imputada y que no se consideraron adecuadamente las circunstancias del caso. Actuación en Segunda Instancia Inicialmente, mediante auto del 20 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Se advirtió a los sujetos procesales que podrían pronunciarse sobre el recurso hasta que la providencia quedara ejecutoriada.

Asimismo, se informó al Agente del Ministerio Público que tenía la oportunidad de rendir concepto hasta antes de que el expediente pasara a despacho para sentencia. Finalmente, se 6 SAMAI, Juzgados, 2018-00025, Índice 29, Recepción memorial. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 9 negó la solicitud probatoria presentada en el recurso de apelación por no cumplir con los requisitos legales para su procedencia. Posteriormente, el 23 de febrero de 2023, la parte demandada presentó un recurso de reposición contra la providencia que admitió el recurso de apelación de la parte actora.

Argumentó que no se había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 2213 de 2022 y que la parte actora intentó introducir hechos y pruebas nuevas, como si se tratara de una reforma a la demanda, lo cual no es procedente. En respuesta a este recurso, y tras dar traslado al actor, quien guardó silencio, se profirió auto el 6 de marzo de 2024, mediante el cual se revirtió la decisión anterior y se declaró inadmisible el recurso de apelación presentado por la parte actora por falta de sustentación. Ante esta decisión, la parte actora interpuso, el 12 de marzo de 2024, un recurso de súplica mediante memorial, argumentando que se habían presentado apelaciones fundamentadas en los argumentos del juzgado de primera instancia y en sentencias del Consejo de Estado.

Solicitó la modificación de la sentencia de primera instancia y la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, así como la incorporación de pruebas sobre el estado médico de la demandante. Por su parte, la parte demandada, mediante memorial del 15 de marzo de 2024, solicitó no considerar los argumentos de la parte recurrente, al considerarlos insuficientes para la concesión del recurso, y menos aún para lograr la revocatoria del fallo de primera instancia. Finalmente, el 11 de abril de 2024, esta Corporación Judicial en Sala Dual decidió revocar el auto proferido por el suscrito Ponente el 6 de marzo de 2024, que había declarado inadmisible el recurso de apelación, considerando que este contaba con reparos concretos y relacionados con la sentencia de primera instancia, cumpliendo así con el requisito de sustentación. Intervenciones en segunda instancia y concepto del Ministerio Público7 Los sujetos procesales guardaron silencio.

CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.     7 SAMAI, TAQ, 2018-00025, Índice 36, Al despacho.

Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 10 No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

La demanda se presentó oportunamente, conforme a lo dispuesto en el literal D) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. El acto administrativo de ejecución fue notificado el 29 de marzo de 20178, y la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 18 de julio del mismo año. Agotándose el requisito de procedibilidad el 26 de septiembre de 20179, de modo que, al haberse interpuesto la demanda el 29 de septiembre de 201710, se cumplió con el término de cuatro (4) meses señalado por el C.P.A.C.A. Aclarado lo anterior se procederá a resolver lo siguiente:   De manera previa considera la Corporación que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a este asunto según la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, se establece que: “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” En virtud de lo anterior, la competencia funcional de esta Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a pronunciarse exclusivamente sobre los argumentos planteados por el apelante, salvo las decisiones que deban adoptarse de oficio en los casos previstos por la ley, conforme lo dispone el artículo 328 del CGP.

En principio, dado que solo la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, la competencia de la Sala estaría limitada a resolver los puntos señalados por la recurrente en dicha oportunidad procesal. Sin embargo, el análisis del escrito de apelación evidencia la necesidad de verificar el cumplimiento de la carga de sustentación impuesta por el artículo 322 del CGP.

En consecuencia, la Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia se reduce, en primer lugar, a determinar lo siguiente: ¿Se cumple con el requisito de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida el 5 de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia? En caso afirmativo, se procederá a resolver los reparos concretos presentados en el mencionado recurso.

Así las cosas, esta Corporación Judicial, para desarrollar el anterior problema jurídico planteado, abordará los siguientes temas: (i) El recurso de apelación y su requisito de sustentación y (ii) El caso concreto. 8 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1. Expediente, Cuaderno No. 1.pdf, Pág. 27. 9 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1.

Expediente, Cuaderno No. 2.pdf, Págs. 14 – 15. 10 OneDrive, Expediente 2018-00025, 1. Expediente, Cuaderno No. 2.pdf, Pág. 17. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 11 El recurso de apelación y su requisito de sustentación En lo que respecta al recurso de apelación, el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, regula el trámite de la apelación de las sentencias proferidas por esta jurisdicción, señalando además el término para interponerlo, que el mismo debe presentarse y sustentarse ante el A Quo y cumplir con los demás requisitos de ley.

Frente a este tema el Consejo de Estado en providencia del 14 de abril de 201011, se pronunció expresamente sobre los requisitos que deben verificarse al momento de concederse y/o admitirse el recurso de apelación contra una sentencia, señalando lo siguiente: "Es necesario tener en cuenta que existen unos requisitos de admisibilidad o viabilidad de los recursos en general, cuyo cumplimiento implica la posibilidad de resolverlos, sin que ello signifique en manera alguna que la decisión sea necesariamente favorable al impugnante, pues bien puede ocurrir que el recurso admitido no prospere y se confirme la providencia impugnada, pero sin los cuales el recurso no podrá ser tramitado; tales requisitos, son12: Capacidad para interponer el recurso, teniendo en cuenta que debe hacerlo quien esté habilitado para hacerlo por gozar del derecho de postulación, es decir que el recurso debe ser interpuesto por el apoderado de la parte procesal, salvo aquellos eventos en los que la ley permite litigar en causa propia;

Existencia de un interés concreto y actual para recurrir en quien interpuso el respectivo recurso, derivado de no haber obtenido una sentencia favorable a sus pretensiones, por ser denegatoria de las mismas en forma total o parcial; Interposición oportuna del recurso, es decir dentro del término legalmente establecido para ello; Procedencia del recurso, por cuanto el legislador determina qué recursos se pueden interponer en contra de las diversas providencias que profiere el juez;

Sustentación del recurso, por cuanto todos los recursos deben ser motivados; esto obedece al hecho de que no es suficiente que la parte inconforme interponga el respectivo recurso contra la providencia que considera errónea, sino que es indispensable que manifieste las razones de su inconformidad; Observancia de las cargas procesales instauradas para algunos eventos y que impiden la declaratoria de desierto o que se deje sin efecto el trámite del recurso, como es el pago oportuno de las copias en la apelación otorgada en el efecto devolutivo, el no retiro de las copias en el recurso de queja, etc.

La ausencia de alguno de los anteriores requisitos en la interposición del respectivo recurso, impedirá que el juez competente para su resolución proceda a resolverlo, pues el mismo será inviable." 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 14 de abril de 2010; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez;

Radicación No. 52001-2331-000-1997-09058-01 (18115). 12 López Blanco, Hernán Fabio; Procedimiento Civil Parte General Tomo I. Dupré Editores, 9ª Ed, 2005. Pág. 743. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 12 En esa misma providencia, señaló lo siguiente respecto al requisito de sustentación del recurso: "Como ya se dijo, uno de los requisitos de viabilidad de los recursos es su sustentación, la cual “(…) es una imposición del Dec. 01 de 1984, con consecuencias procesales para el que debiendo hacerla no lo hace.

Lo que demuestra que la ley impuso ese requisito como obligatorio para su procedibilidad; requisito que debe cumplirse no de cualquier manera sino con manifestación de inconformidad, la que puede ser total o parcial, por tratarse precisamente de condenas de naturaleza renunciable. La inconformidad debe referirse a la resolutiva de la providencia, porque es la que muestra o define lo favorable o desfavorable del fallo”.

Ello significa que resulta indispensable, al interponer el recurso de apelación en contra de una providencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa –el juez o el tribunal-, sustentarlo en debida forma, lo cual equivale a exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sirven de fundamento a la discrepancia del recurrente para con la decisión del juez y a través de los cuales busca llevar al convencimiento del funcionario judicial encargado de resolverlo -el superior jerárquico de quien profirió la decisión- la certeza de que la providencia incurrió en un error de hecho o de derecho y, por lo tanto, debe ser efectivamente modificada o revocada en los términos solicitados por el recurrente.".

(Subrayas por parte de la Sala) Por otra parte, la Corte Constitucional frente al tema de la garantía de la doble instancia y el derecho a apelar, además del requisito de sustentación del recurso de apelación, señaló en la sentencia SU-418 de 201913, lo siguiente: "( ) Particularmente, si la decisión inicial es correcta, la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada.

Porque para controvertir una decisión judicial y provocar la intervención del superior, con lo que eso implica en términos de desgaste del aparato judicial, y en merma de la seguridad jurídica, es preciso mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia. ( ) Frente a la sustentación de la apelación contra la providencia de primer grado, el impugnante o recurrente tiene la obligación o la carga procesal de señalar las discrepancias, toda vez que esas discrepancias son las que deberán ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. La sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia y delimita el pronunciamiento de segunda instancia, tal y como lo señala el artículo 328 del Código General del Proceso ( )".

(Subrayas por parte de la Sala) 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-418-19 (11 de septiembre de 2019), M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 13 Frente al requisito de la carga argumentativa del recurso de apelación, se pronunció el Consejo de Estado mediante providencia del 11 de abril de 202414, donde señaló: "20.

En ese orden de ideas, resulta pertinente traer a colación que, en providencia del 14 de marzo de 202415, esta Sección negó un recurso de apelación por considerar que carecía de reparos concretos para oponerse a la cuestión decidida que fue objeto de impugnación, así lo advirtió la Sala: 30. Revisado el recurso interpuesto, se advierte que la demandante insiste en que hay lugar a suspender provisionalmente los efectos del acto demandado, sin embargo, no presenta ningún cuestionamiento frente a los argumentos que hizo el Tribunal en el auto recurrido, para denegar la medida cautelar. 31.

Así las cosas, al revisar el recurso se limita a hacer afirmaciones genéricas relacionadas con que no se vea afectada la confianza legítima que tienen todos los ciudadanos, los principios democráticos de un estado soberano legítimo, que fortalece y dignifica los partidos políticos, castigando la doble militancia enmarcada en el acervo probatorio incorporado en la acción principal que obra en este expediente en concreto, sin embargo no allega argumentos tendientes a controvertir el estudio que hizo el tribunal frente la prueba allegada al expediente. 32.

Visto lo anterior, como no se advierte reparo alguno frente al estudio que hizo el a quo en relación con la prueba aportada con la demanda, y por tanto, al no haber cargos concretos sobre los cuales hacer algún pronunciamiento, se confirmará la providencia apelada. (Énfasis de la Sala). 21. Finalmente, la Sala encuentra que otras Secciones de esta corporación han negado recursos de apelación cuanto este no se sustenta en debida forma, al considerar16: A su turno, la Sección Tercera de esta Corporación, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de una demanda de reparación directa, resolvió confirmar la decisión bajo la consideración de que “la Subsección está impedida para examinar las decisiones” por la ausencia de “sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de alzada propuesto por la parte demandante, al simplemente limitarse a expresar sus consideraciones de forma vaga e imprecisa”.

La Sala, al exponer las razones de la decisión, consideró “que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte actora en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones”17 ( ) 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta;

Sentencia del 11 de abril de 2024; C.P. Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil; Radicación No. 11001-0328-000-2023-00075-01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de sala del 14 de marzo de 2024. Expediente No. 63001-23-33-000-2023-00099-01. M.P. Dr. Omar Joaquín Barreto Suárez. Sobre el tema también se puede consultar el auto de sala del 4 de abril de 2024, expediente 11001-03-28-000-2024-00033-00.

M.P. Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, Sentencia del 16 de diciembre de 2022, Expediente No. 05001-23-33-000-2014-00723-01, MP Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 17 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, Sentencia del 23 de abril de 2021, Expediente No. 48450.

En relación con la sustentación del recurso de apelación como delimitación del pronunciamiento en segunda instancia ver: Sección Tercera - Subsección B, Sentencias del 8 de septiembre de 2021, Expedientes números 61365 y 54739; Subsección C, Sentencia del 26 de mayo de 2021, Expediente No. 52078. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 14 23.

Por el contrario, la apelante, si bien solicitó «que sea revocada la sentencia y todo se ajuste a la verdad procesal», lo cierto es que se limitó a referir otros aspectos que, una vez confrontados con el contenido de la providencia impugnada, se encontró que no hicieron parte de la motivación que expuso la primera instancia para negar las pretensiones 25.

En el orden de ideas, se evidencia que la parte actora cumplió con el deber de exponer la carga argumentativa del recurso, en efecto, basta con afirmar que sus fundamentos intentaban cuestionar la legalidad del acto demandado, así se infiere de su dicho. Por ello, lo procedente era dar el trámite que correspondía a la impugnación incoada, conforme se señaló en auto del 7 de marzo de 2024 y no proceder a su rechazo de plano. 26.

En ese sentido, pese a que se encontró que el recurso si cumplió con la carga argumentativa, lo cierto es que los fundamentos esgrimidos como sustento de aquel, no se opusieron a la tesis jurídica que expuso el juez de primera instancia para negar la solicitud de nulidad del acto de elección demandado. 27. Por el contrario, lo que se observa es que aquellos se dirigieron a que se revocara y se encontrara la verdad procesal a partir de unos testimonios que, como se infiere de su dicho, si se hubiesen practicado, tendrían incidencia para develar las irregularidades surgidas en el proceso de elección del demandado. 28.

Así las cosas, se tiene que la argumentación de la apelante fue imprecisa e insuficiente y, como tal, conlleva a la imposibilidad para el fallador de segundo grado de revocar o modificar la decisión cuestionada, en tanto que, aceptar dicho escenario, desconocería que el recurso de apelación es un medio de impugnación que permite desvirtuar una providencia judicial siempre que se presenten razones concretas de oposición frente a lo resuelto por la primera instancia."(Subrayas de la Sala) Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado en reciente providencia del 23 de septiembre de 202418, mencionó lo siguiente al abordar nuevamente el tema de la carga argumentativa del recurso de apelación: "Como lo ha indicado esta Corporación19, el alcance del recurso de apelación no se dirige sin límite alguno a censurar cualquier tipo de actuación o inconformidad generada en el curso del proceso, como tampoco puede estar encaminado a repetir el trámite surtido en primera instancia, pues ya esto fue objeto de comprobación y debate, sino que busca garantizar el principio de la doble instancia. De modo que, es imprescindible que el recurrente ataque los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la providencia de primera instancia, en lo que considera desfavorable; no basta con la simple interposición del recurso ni resulta suficiente repetir un argumento privado de motivos de disenso, por el contrario, la formulación de la apelación debe responder a una tesis que discuta las razones que fundaron la decisión recurrida. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera;

Sentencia del 23 de septiembre de 2024; C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Radicación No. 47001-2333-000-2014-00245-01 (63563). 19 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C; Sentencia del 4 de octubre de 2023; Radicación No. 76001-2333-000-2014-00677-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A;

Sentencias del 21 de mayo de 2021 y del 3 de marzo y del 24 de abril de 2023; Expedientes 52413, 58301 y 54823 respectivamente y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; Sentencia del 27 de abril de 2023; Radicación No. 05001-2333-000-2015-01272-02. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 15 A su vez, la Corte Constitucional20 ha dicho que la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del que se pretenda probar suerte ante el juez superior, al contrario, solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan razones solidas que den cuenta de que la autoridad de primera instancia incurrió en una equivocación. Lo anterior implica que la apelación deba ser sustentada, porque, para controvertir una decisión judicial y provocar la intervención del superior, es preciso esgrimir motivos serios que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia. En otras palabras, no habrá sustentación o se habrá hecho en forma indebida cuando se realice una réplica auténtica de las razones expuestas en el curso de la primera instancia21, puesto que ello dejaría sin contradicción la providencia dictada y reabriría sin justificación el debate suscitado en dicha oportunidad, de manera que la repetición única de lo que ocurrió en el trámite de la primera instancia no constituye una garantía del principio de la doble instancia, que, como regla general, “está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias el ordenamiento jurídico”22.

La consecuencia de que el juzgador de la segunda instancia constate una falta de sustentación del recurso de apelación, de carácter material suficiente o adecuada, será, entonces, la confirmación del proveído impugnado, como lo ha dejado sentado la jurisprudencia de esta Corporación23, ya que el juzgador de segundo grado quedaría desprovisto de elementos para la revisión de la sentencia. ( ) Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que ha de precisarse de una vez carece de cualquier ejercicio argumentativo orientado a controvertir las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues: (i) realizó afirmaciones generales y abstractas sobre la responsabilidad del Estado, ausentes de un vínculo concreto con el análisis realizado por el a quo;

(ii) citó apartes de sentencias relacionadas con los títulos de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y de error judicial, sin comentario alguno adicional que demostrara cómo dichas providencias debían ser aplicadas al asunto bajo estudio o cuál era la causa para invocarlas en su escrito; y (iii) reiteró lo expuesto en el transcurso de la primera instancia. ( ) En estas condiciones, la impugnación propuesta contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) no fue debidamente sustentada desde el plano material o, lo que es lo mismo, no revela los motivos que los llevaron a alzarse contra el fallo de primera instancia y que pudieran venir determinantes para incidir en la decisión revocatoria del proveído.

Por tanto, no encuentra la Sala objeto sobre el que pueda proferir un pronunciamiento de fondo. 20 Reitera algunos de los argumentos usados por la previamente referida sentencia de la Corte Constitucional, SU-418-19 (11 de septiembre de 2019), M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A;

Sentencia del 8 de noviembre de 2021; Radicación No. 76001-2331-000-2006-03683-01. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A; Sentencia del 2 de junio de 2023; Radicación No. 66001-2331-000-2011-00131-01. 23 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A;

Sentencia del 1 de agosto de 2018, Radicación No. 73001-2331-000-2014-00160-01; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencias del 4 de marzo de 2022 y del 3 de marzo de 2023, Radicación números 77001-2331-000-2004-04217-01 y 44001- 2331-000-2009-00118-01. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 16 En síntesis, comoquiera que la actora no cuestionó los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para adoptar su decisión y la competencia del juez de segundo grado deviene de la confrontación entre lo expuesto en el recurso de apelación y la decisión de primera instancia, no queda otra alternativa que confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, puesto que no le corresponde a esta Sala construir los motivos de divergencia objeto de estudio, ya que, si lo hiciere, vulneraría el principio de imparcialidad y el derecho al debido proceso de la contraparte.

( )"(Subrayas por parte de la Sala) Ahora bien, en los procesos judiciales en los que se estudia la legalidad de actos administrativos definitivos en procesos disciplinarios, específicamente en cuanto al control integral de los actos administrativos de carácter disciplinario, es importante señalar que, dicha exigencia, no exime de la carga que tiene el recurrente de sustentar debidamente el recurso de apelación. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en providencia del 2 de abril de 202024, en los siguientes términos: "De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso tan solo apeló la parte demandante, razón por la cual, la Sala se referirá a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Ahora bien, esta Sección ha señalado que el control judicial que se haga en los procesos disciplinarios si bien ha de efectuarse con los parámetros dispuestos en la decisión judicial, también lo es, que el juez goza de amplias facultades para analizar y estudiar todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, deben estar sujetas, según lo previsto en los artículos 320 y siguientes del Código General del Proceso, a los argumentos expuestos en el recurso de apelación." (Subrayas de la Sala) Por lo tanto, es esencial que se señalen con precisión las discrepancias frente a la sentencia recurrida, ya que, de lo contrario, el recurso carecería de fundamentos para ser analizado.

Además, como ha señalado el Consejo de Estado, no es función del juez asumir las cargas que corresponden a las partes procesales, pues hacerlo comprometería su imparcialidad en el proceso. De las sentencias previamente mencionadas del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se desprende que la carga argumentativa en la sustentación del recurso de apelación debe cumplir con una serie de requisitos específicos para ser considerada completa y adecuada.

Entre estos requisitos, se destacan los siguientes: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández; Sentencia del 2 de abril de 2020; Radicación No. 68001-2333-000-2014-00774-01 (2061-18). Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 17 i) Presentación de argumentos sólidos y específicos: Es imprescindible que el recurso de apelación contenga argumentos sólidos y específicos que controviertan la decisión de primera instancia. Estos argumentos deben atacar directamente los fundamentos y/o argumentos del fallo recurrido, constituyendo una crítica específica y detallada a lo decidido en primera instancia. ii) Vinculación clara y argumentada de disposiciones normativas y jurisprudenciales: Las disposiciones normativas y jurisprudenciales citadas en el escrito de impugnación deben estar vinculadas con el caso concreto.

Es esencial que estas referencias se utilicen para apoyar la crítica específica a los argumentos del fallo recurrido, demostrando cómo se aplican al caso en cuestión. iii) Respeto al principio de doble instancia: El principio de doble instancia exige que el recurrente demuestre con precisión los errores cometidos en el fallo de primera instancia. La ausencia de una sustentación adecuada imposibilita al juez de segunda instancia para revisar de manera efectiva la decisión apelada.

Por lo tanto, es crucial que el recurso de apelación identifique y explique claramente estos errores. iv) Evitar la repetición de argumentos sin crítica: No es suficiente repetir los argumentos presentados en primera instancia sin criticar o controvertir el fallo recurrido. La mera repetición de estos argumentos no constituye una sustentación válida.

El recurso de apelación debe presentar una crítica razonada y detallada sobre los fundamentos jurídicos y fácticos que sustentaron la decisión impugnada. v) Adecuada carga argumentativa en materia disciplinaria: Aunque se debe ejercer un control integral en materia disciplinaria, esto no exime al recurrente de llevar a cabo una adecuada carga argumentativa en su escrito de apelación. Es esencial que se señalen con precisión las discrepancias frente a la sentencia recurrida, ya que, de lo contrario, el recurso carecería de fundamentos para ser analizado.

Caso concreto En primer lugar se tiene que, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia sustentó su decisión en las siguientes razones: Argumentos de la A Quo en la Sentencia de Primera Instancia “(…) Ahora, en el presente caso observa el Despacho que, al momento de recibirse las diligencias de declaratoria, de ampliación de declaratoria, y en los informes presentados de laboratorio (prueba pericial) y de campo (inspección o visita especial), efectivamente fueron citados artículos de la Ley 906 de 2004, los cuales hacen referencia a la obligación de rendir testimonio bajo la gravedad de juramento (artículos 383, 385 y 389), a los requisitos de los informes de investigador de campo y de laboratorio (artículos 209 y 210), a la prestación del servicio de peritos (artículo 406) y a la aplicación de la cadena de custodia (255, 257, 261 y 275); artículos que en la práctica no tienen ningún efecto sustantivo y que presentan un contenido similar al referido en la Ley 600 de 2000.

Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 18 De igual forma, confrontadas las pruebas aportadas por las partes con los procedimientos establecidos en la Ley 600 de 2000, se advierte que, las pruebas testimonial, pericial y la Inspección o visita especial sí fueron recaudadas de acuerdo a dicha normativa, pues, fueron incorporadas en su totalidad al expediente disciplinario para su valoración sin importar la etapa en la que fueron decretadas y realizadas (indagación preliminar o investigación), o si fueron practicadas en audiencia, o por fuera de ella, por parte del comisionado de la Inspección de acuerdo al artículo 133 de la Ley 734 de 2002.

Por lo anterior, queda demostrado que en la actuación disciplinaria primó el principio de permanencia de la prueba propio de la Ley 600 de 2000, por lo que no es de recibo del Juzgado, las manifestaciones de la parte demandante respecto a su vulneración. En el presente caso el apoderado de la parte demandante respecto a los testimonios y la inspección, se limitó a indicar que su práctica no se realizó de acuerdo a la Ley 600 de 2000, sin detallar qué ritualidad específicamente no se cumplió y cómo esta afectaba el derecho sustancial o los derechos fundamentales de la disciplinada.

En cuanto a la prueba pericial cuestionó que la autoridad disciplinaria le diera valor probatorio cuando debió excluirla, puesto que, el perito no determinó la originalidad del video objeto de la misma, no se cumplió con la cadena de custodia en la recolección del video, y el informe no cumplió con el artículo 251 de la Ley 600, afectándose su derecho de defensa.

Al respecto, se encuentra que en el informe el perito señaló que el video no presenta cortes o cambios en la secuencia de las imágenes que indiquen una alteración o edición del video y que el audio coincide con las imágenes “(…) lo anterior se hace, mediante observación directa al momento de reproducir el video cuadro a cuadro es decir fotograma a fotograma”.

Así mismo, el dictamen fue rendido por perito Técnico Profesional en Fotografía y en él se dio respuesta a los interrogantes planteados por el Inspector, explicando los procedimientos técnicos empleados y los procedimientos utilizados; y del mismo se corrió traslado a la parte disciplinada, garantizando sus derechos de defensa y contradicción. Si bien el video fue aportado sin la respectiva cadena de custodia al proceso, esto no significa que la prueba deba ser excluida de forma automática ya que, los defectos en la cadena de custodia no tienen incidencia en la legalidad de la prueba sino en el poder persuasivo que la autoridad le deba otorgar (…) De igual forma, dichas aseveraciones fueron analizadas en ambas instancias del proceso disciplinario, y no fueron del recibo de las autoridades respectivas, al considerar que la prueba pericial y el contenido del video se respaldaba con las demás pruebas que reposaban en el proceso, especialmente con las declaraciones.

Finalmente, los cuestionamientos respecto a que la prueba haya sido practicada por la Policía Nacional, y no por el CTI, como lo solicitó el abogado defensor, tampoco encuentran mérito alguno, puesto que, no se demuestra por la parte demandante que dicha decisión alterara los resultados obtenidos, y que se vulneraran los derechos de defensa y contradicción con dicha decisión. Como puede dilucidarse, los argumentos de la parte actora en realidad no permiten deducir que las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario, tanto durante la indagación preliminar como durante la investigación disciplinaria, fueran incorporadas con Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 19 vulneración del debido proceso, del derecho de defensa y del derecho de contradicción. Por el contrario, a la demandante se le garantizó la publicidad y la posibilidad de intervenir para controvertir los medios de prueba.

(…) La parte demandante sostiene que el operador disciplinario recurrió a conjeturas y suposiciones para la comprobación del aspecto doloso de la conducta, y que la misma debió de calificarse como culposa. Frente a lo anterior, encuentra el despacho que en los fallos de primera y segunda instancia se determinó que la demandante obró con dolo, al considerarse que tenía conocimiento de la conducta que realizaba y tuvo la voluntad de ejecutarla, de acuerdo con los indicios y la inferencia derivada del análisis probatorio realizado (…) Por lo que, si bien, no se tiene en el plenario constancia expresa de notificación de las normas de tránsito, en ambos fallos, el dolo fue inferido de los indicios que se construyeron alrededor de la situación fáctica imputada, escenario que no va en contra del debido proceso de la disciplinada, pues se encuentra avalado por la Jurisprudencia en atención a la dificultad que representa demostrar elementos de índole subjetiva.

(…) En el presente caso, el criterio utilizado por la autoridad disciplinaria para determinar la falta como grave fue “La jerarquía y mando en la institución” de la señora Adriana O´Byrne Torres, quien ostentaba el Cargo de Capitán y era Jefe del Área Fuerza de Control Territorial y Apoyo operativo del Departamentos del Policía Quindío, por lo que, la decisión adopta no va en contra de la ley.

(…) El artículo 165 de la Ley 734 de 2002 establece que el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente; y que realizada dicha variación, la misma se notificará al investigado para que solicite y practique las pruebas que considere.

En el caso bajo estudio se observa que respecto al Caso No. 2 se presentó una variación del pliego de cargos: i) por error en la calificación jurídica del cargo 2, y ii) por prueba sobreviniente para la creación de un nuevo cargo. El reproche de la parte demandante se focaliza en la creación de un nuevo cargo, el cual considera, debió tramitarse en otro proceso, porque para dicha instancia motivación del mismo obedece a una falsa motivación al no existir prueba sobreviniente.

En el expediente se encuentra plenamente demostrado que en la audiencia realizada el 24 de octubre de 2014, una vez evacuadas las pruebas testimoniales solicitadas por la defensa, el Inspector Delgado procedió a suspender la audiencia para realizar una variación y realizar los cargos que en derecho correspondieran. Posteriormente, el 30 de octubre de 2014 se profirió auto variando el pliego de cargos, en el cual se ordenó tramitar la actuación por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, citar nuevamente a audiencia pública y notificar personalmente a la señora Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 20 Adriana O´Byrne Torres y a su abogado, comunicándole sus derechos de acuerdo al artículo 92 ibidem “derechos del investigado”.

De lo anterior, se evidencia que la variación realizada al pliego de cargo fue realizada una vez concluida la práctica de pruebas y antes del fallo de primera instancia, es decir, dentro de la oportunidad otorgada por la ley. De igual forma, la variación fue notificada personalmente a la señora Adriana O´Byrne Torres y a su abogado, colocando de presente sus derechos.

Consecuentemente, se citó nuevamente a audiencia pública, en la que el abogado defensor presentó nuevamente sus descargos y solicitó la práctica de nuevas pruebas las cuales se realizaron en conjunto con las ordenadas de oficio, con lo que se evidencia la salvaguarda del debido proceso, especialmente el derecho de contradicción y defensa de la disciplinada.

Por último, la parte demandante sostuvo que la afirmación de “prueba sobreviniente” es una falsa motivación, en atención a que el video que sirvió de base al cargo 3, fue aportado con anterioridad al pliego de cargos inicial. (…) De lo anterior, se desprende que el nuevo cargo se fundamentó especialmente en las declaraciones del Patrullero García y del video que aportó el Mayor Rodríguez a la actuación. El recuento probatorio realizado en el acápite de hechos probados, evidenció que, si bien, en diligencia de ampliación de informe rendida el 02 de septiembre de 2014, el Mayor Javier Rodríguez Gutiérrez manifestó “Por mi parte puedo aportar un video para dar constancia sobre todo en la parte que ella manifiesta a mi J2 a mi Coronel MORAN que yo prohibí su acceso al fuerte carabineros, donde puede quedar claridad donde recordó la prohibición por parte del señor Director general de la Policía Nacional el de transitar en motocicletas sin casco o sin el cumplimiento de los documentos requeridos.

(…)”; no fue hasta el 07 de octubre de 201453, que dicho video fue remitido a la Inspección Delegada Regional No. 3, a través del Oficio No. S -2014 -002501 DICAR - FUCAR DEQUI 29 del 18 de septiembre de 2014. Por lo que el recaudo de la prueba fue posterior al 24 de septiembre de 2014, fecha en la cual se realizó el pliego de cargos en contra de la señora Adriana O´Byrne Torres.

Igualmente, fue a través del auto por medio del cual se cita audiencia, y en el que se realizó el pliego de cargos, que se decretó escuchar en diligencia de declaración al Patrullero Jhon Jairo García Durando, la cual fue llevada a cabo en la reanudación de la audiencia del 16 de octubre de 2014. En este orden de ideas, tampoco es de recibo de este Despacho, que la variación en el pliego de cargos estuviera falsamente motivada; igualmente se recuerda, que una vez fue realizada la variación en el pliego de cargos, le fueron respetados los derechos de defensa y contradicción a la señora Adriana O´Byrne Torres.

(…) De los alegatos presentados por la parte demandante advierte el despacho, que el apoderado cuestiona la idoneidad de la falta para afectar la función pública policial. Aunque en el fallo de primera instancia dicho análisis se observa que fue precario, aprecia el despacho que dicha irregularidad fue superada al momento de resolverse el recurso de apelación interpuesto por la señora Adriana O´Byrne Torres (…) Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 21 De la misma manera, en los alegatos resalta el apoderado que la señora Adriana O´Byrne Torres no se encontraba en servicio al momento de los hechos, que las vías del Fuerte de Carabineros no son públicas, y que no existió imparcialidad por parte de la autoridad disciplinaria.

Sin embargo, dentro del plenario quedó probado, y fue considerado por los inspectores que el día de los hechos la disciplinada estaba laborando y atendiendo situaciones propias de su cargo, aun cuando se encontraba con excusa del servicio, pues esta no trascendía a la incapacidad total, aunado a las relaciones especiales de sujeción que tienen los miembros de la fuerza pública.

En cuando a la imparcialidad del juzgador disciplinario, la misma no se puede cuestionar solo con el argumento de haber negado las solicitudes de nulidad presentadas a lo largo del proceso; tampoco es de recibo de este Juzgado que las pruebas pericial y de inspección hayan sido realizadas por subalternos del Mayor Javier Rodríguez, quien fue el funcionario policial quejoso y contra quien la demandante presentó múltiples denuncias; puesto que no aporta pruebas que lo demuestren y además, el informe pericial fue realizado por parte de la policía científica y criminalística de la ciudad de Manizales, y la inspección por la SIJIN de Armenia, mientras que el señor Javier Rodríguez para el momento de los hechos se desempeñaba como Comandante del Fuerte de Carabineros y Coordinador de carabineros y seguridad Rural Regional No. 3; áreas completamente distintas dentro del organigrama de la Policía Nacional.

Finalmente, frente a los reparos de la proporcionalidad de la sanción, la demandante no expuso las razones de su afirmación, no obstante, se procede a su revisión. (…) Así, se observa que la sanción impuesta fue suspensión e inhabilidad especial por el término de 06 meses, lo que corresponde a la sanción mínima establecida para las faltas graves dolosos, por lo que la proporcionalidad fue ajustada a la Ley.

En suma, el material probatorio aportado al expediente ha permitido establecer que el procedimiento disciplinario adelantado en contra de la señora Adriana O´Byrne Torres atendió a los postulados y reglas contemplados en las Leyes 1015 de 2006 y 734 de 2002, puesto que, se notificó a la disciplinada la apertura de las indagaciones preliminares, así como la apertura formal del proceso disciplinario y el pliego de cargos con su correspondiente modificación, se le garantizó su participación en la práctica de pruebas durante toda la investigación disciplinaria, se le dio la oportunidad de presentar los descargos en ambas ocasiones, se resolvieron sus solicitudes de nulidad, se practicaron las pruebas que solicitó, se le permitió su contradicción, se garantizó la imparcialidad de quienes la investigaron, se le concedió la oportunidad para presentar alegatos y ejercer los recursos, y los actos administrativos que calificaron y determinaron la falta y grado de responsabilidad, así como la sanción disciplinaria que finalmente fue impuesta, se motivaron conforme los principios de legalidad, tipicidad, y proporcionalidad.(:..)”.

En contraste con los anteriores argumentos y analizada nuevamente la demanda, se encuentra que la parte actora sostiene en el acápite “Del concepto de violación”, que los actos administrativos demandados vulneran el debido proceso en lo atinente a: (i) Una práctica de pruebas tanto de inspección como testimonial y pericial sin el lleno de requisitos legales frente al caso dos, cargo dos y tres;

(ii) Por falta de prueba del dolo con el cual supuestamente obró la demandante frente al caso dos, cargo dos y (iii) Por haberse modificado la imputación fáctica y edificar un nuevo cargo basado en una falsa motivación. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 22 Los anteriores puntos, fueron argumentados y abordados por la parte actora en el escrito de la demanda y en los alegatos de conclusión, de igual modo que por la A Quo en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, analizado el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, se encuentra que se hace énfasis en el primer punto anterior, es decir, el cuestionamiento de la práctica de pruebas realizada en el proceso disciplinario, obviándose el cuestionamiento respecto a la ausencia de prueba del dolo y tan solo haciéndose mención brevemente del tercer punto argumentativo de la demanda.

Dicho lo anterior, se procedió a elaborar la siguiente tabla para contrastar los argumentos empleados por la recurrente respecto a la demanda y los alegatos de conclusión, así como para determinar su adecuada sustentación: Argumentos de la parte Demandante empleados durante el proceso Primer bloque argumentativo: Violación al debido proceso por práctica de prueba testimonial, pericial e inspección sin el lleno de requisitos legales frente al caso dos, cargo dos y tres.

Demanda Alegatos Apelación (…) podemos evidenciar que en el presente proceso la autoridad disciplinaria, práctico y recaudó toda la prueba testimonial bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, es decir, bajo un sistema de corte acusatorio que riñe con el proceso disciplinario que es mixto con tendencia inquisitiva. Dicha prueba testimonial, así practicada fue la que sirvió de base al pliego de cargos, a la variación del pliego (sic) cargos y al fallo sancionatorio.

Pues no se trata de una simple formalidad, existe una diferenciación respecto del tratamiento que se le da a la prueba, puesto que en primera medida la Ley 600 de 2000, se rige por el principio de permanencia de la prueba según el cual todo elemento que es aportado al proceso, es considerado como prueba, mientras que en el régimen de la Ley 906 de 2004 plantea que únicamente constituye prueba aquellas Conforme a la estructura del proceso disciplinario y las normas que lo regulan, la autoridad disciplinaria, práctico y recaudó toda la prueba testimonial bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, bajo un sistema de corte acusatorio que riñe con el proceso disciplinario que es mixto con tendencia inquisitiva.

La prueba testimonial practicada, utilizada por el juzgador y que fue la que sirvió no solo de base al pliego descargos, sino a la variación del pliego cargos y al fallo sancionatorio no se fundó en la Ley 600 del 2000. No se trataba de una simple formalidad, existe una clara diferenciación respecto del tratamiento que se le da a la prueba, puesto que en primera medida la Ley 600 de 2000, se rige por el principio de permanencia de la prueba según el cual todo elemento que es aportado al proceso, es considerado como prueba, mientras que en el régimen de la Ley 906 de 2004 plantea que únicamente constituye El 07 de octubre de 2014 inició la audiencia de que trata el artículo 175 del CDU dentro del procedimiento verbal No. REGI3-2014-20; el 14 de octubre de 2014 durante el desarrollo de la audiencia verbal el apoderado de la disciplinada solicitó la nulidad de todo lo actuado y el 16 de octubre de 2014 la Inspección Delegada Regional No. 3 negó la nulidad y continuó con el trámite de la audiencia, en la cual se recibieron las declaraciones bajo los ritos de la Ley 906 de 2004.

El 21 de noviembre de 2014 la disciplinada solicitó como prueba pericial el cotejo del video aportado por el quejoso, con peritos ajenos a la institución a fin de determinar su validez; la autoridad disciplinaria decretó la prueba parcialmente para ser practicada por el laboratorio de criminalística de la Región de Policía No. 3 y no con el CTI; el 01 de diciembre de Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 23 que son practicadas en la audiencia del juicio oral; por lo que en las etapas anteriores, no son más que elementos materiales probatorios.

Se violó el principio de ineficacia o inexistencia por ilicitud probatoria (Art. 140 CDU), el cual presupone que la prueba obtenida sin el cumplimiento de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos del investigado, se tendrá como inexistente, lo que significa que esa prueba, practicada bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, no producía efectos jurídicos dentro de la actuación disciplinaria seguida en contra de la Capitán Adriana O’Byrne Torres.

(…) Ahora bien, el dictamen pericial elaborado por el IT. Wilson Martínez Borja, el 1 de diciembre de 2014 de la Regional 3 de la Policía Nacional, se allegó al proceso disciplinario con la pretensión de dar una respuesta técnica y científica sobre la originalidad del video. En el se exponen algunos planteamientos teóricos de carácter general sobre la materia objeto del dictamen referidos a como se recibe el objeto material de prueba, en el que se señala: “se recibe el siguiente elemento material de prueba sin sellar, sin rotulo ni cadena de custodia: Un disco compacto DVD número interno prueba aquellas que son practicadas en la audiencia del juicio oral; por lo que en las etapas anteriores, no son más que elementos materiales probatorios.

Se probó sin hesitación alguna que Se violó el principio de ineficacia o inexistencia por ilicitud probatoria (art. 140 CDU), el cual presupone que la prueba obtenida sin el cumplimiento de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos del investigado, se tendrá como inexistente, lo que significa que esa prueba, practicada bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, no producía efectos jurídicos dentro de la actuación disciplinaria seguida en contra de la Capitana Adriana Obyrne Torres.

No obstante, ocurrió tal despropósito de desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Política y del mencionado artículo del C.D.U., nada de ello no fue óbice para tolerar la intromisión de la prueba pericial que sirvió de fundamento al Caso dos cargos 3 dentro del plenario, y otorgarle plena validez. El mencionado elemento de prueba, en su procesamiento, se hizo un manifiesto yerro procedimental, por los cual debió ser excluido por el juzgador.

Esto dijo el perito: “Un disco compacto DVD número interno MEP 113P127045037-2, color blanco, sin marca, el cual presenta un manuscrito “P- REGI3 2014-51”, dentro de un estuche plástico transparente para CD, sin sellar, sin rotulo, ni cadena de custodia” (Negrillas y subrayado fuera de texto). Si se lee detenidamente la 2014 se llevó a cabo la prueba pericial la cual se practicó bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, y en la cual se señala que se recibe el DVD aportado por el quejosos sin sello, sin rótulo, ni cadena de custodia.

El 26 de noviembre y 05 de diciembre de 2014, se recibió en audiencia declaraciones bajo los ritos de la Ley 906 de 2004. El laboratorio de Criminalística de la Policía Quindío el 15 de diciembre de 2014 expidió informe de investigador de campo de la inspección judicial realizada a la parte externa del Fuerte de Carabineros de Armenia, prueba que se practicó bajo los ritos de la Ley 906 de 2004.

Es claro que el régimen probatorio aplicable es el dictado por la Ley 600 de 2000, por remisión expresa que realiza el Código Disciplinario. Al respecto, hemos alegado que se aplicó la Ley 906 de 2004. No obstante, más allá que las indicaciones de los delitos que se pueden cometer, a la luz del Código Penal vigente, por parte de los testigos al momento de rendir su testimonio, y el procedimiento claramente ilegal al solicitar la nulidad de lo actuado por parte del apoderado, y el mal procedimiento indebido o inadecuado en la práctica de las pruebas.

Se concluye entonces que no hubo una debida valoración probatoria documental por parte del juzgador disciplinario situación no contemplada Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 24 MEP113P127045037-2, color blanco sin marca, el cual presenta un manuscrito “P-REGI3 2014-51”, dentro de un estuche plástico transparente para CD, sin sellar, sin rotulo, ni cadena de custodia”.

(…) Si se lee detenidamente la conclusión No. 3 del dictamen pericial, el perito no puede determinar la originalidad del video y a sabiendas de la conclusión el juez disciplinario le dio pleno valor probatorio para sustentar la hipótesis acusatoria. (…) Ahora bien con el fin de determinar que en el presente asunto se configuró un defecto probatorio constitutivo de la violación al derecho fundamental al debido proceso, es imperioso concluir que toda la prueba testimonial así como la pericial y la inspección practicada en el proceso disciplinario y sobre los cuales se edificaron los cargos dos y tres del caso 2, se practicó bajos (sic) los ritos de la Ley 906 de 2004 es decir bajo un régimen acusatorio.

(…) Como se puede observar, el artículo 29 de la Constitución y el artículo 140 del CDU, consagran la llamada regla de exclusión, según el cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con vulneración del debido proceso y por lo conclusión Nº 3 del dictamen pericial donde dice que: “…es de anotar que el laboratorio no cuenta con un software que permita establecer si el video es original o si presenta modificaciones, …”, Es evidente que el perito no puede determinar la originalidad del video y a sabiendas de tal conclusión, el juzgador le dio pleno valor probatorio para sustentar la hipótesis acusatoria.

Es indudable que las conclusiones ofrecidas por el perito, que no estamos juzgando su idoneidad, no obstante desconocer su capacidad técnica, preparación y experiencia, que nunca se nos suministró para impugnar su capacidad, sino que frente a lo solicitado distan mucho de satisfacer los niveles de claridad y precisión que reclama el orden legal, pues todas ellas son indeterminadas, vagas e imprecisas, y no establecieron claridad sobre las dudas e inquietudes razonablemente planteadas por el la defensa del disciplinado.

Y lo que consideramos más grave aún reiteramos, el perito ratifica que no contaba con el equipo idóneo para analizarlo como lo precisó cuando aseguró: “Se reproduce el video con la ayuda del programa movie maker, identificando que el video presenta una duración de 00:50:00 minutos y no presenta corte o cambios en la secuencia de las imágenes, es de anotar que el laboratorio no cuenta con un software que permita establecer si el video es original o si presenta modificaciones, lo anterior se hace mediante observación directa al momento de reproducir el video cuadro a en el fallo, la prueba testimonial practicada, utilizada por el juzgador y que fue la que sirvió no solo de base al pliego descargos, sino a la variación del pliego cargos y al fallo sancionatorio no se fundó en la Ley 600 del 2000.

No se trataba de una simple formalidad, existe una clara diferenciación respecto del tratamiento que se le da a la prueba, puesto que en primera medida la Ley 600 de 2000, se rige por el principio de permanencia de la prueba según el cual todo elemento que es aportado al proceso, es considerado como prueba, mientras que en el régimen de la Ley 906 de 2004 plantea que únicamente constituye prueba aquellas que son practicadas en la audiencia del juicio oral; por lo que en las etapas anteriores, no son más que elementos materiales probatorios.

Se demostró sin hesitación alguna que se violó el principio de ineficacia o inexistencia por ilicitud probatoria (art. 140 CDU), el cual presupone que la prueba obtenida sin el cumplimiento de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos del investigado, se tendrá como inexistente, lo que significa que esa prueba, practicada bajo los ritos de la Ley 906 de 2004, no producía efectos jurídicos dentro de la actuación disciplinaria seguida en contra de la Capitana Adriana Obyrne Torres.

No obstante, ocurrió tal despropósito de desconocimiento del artículo 29 de la Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 25 mismo no puede servir de sustento a la decisión de fondo que haya de adoptarse.

(…) Finalmente, la decisión de la autoridad disciplinaria de denegar que la práctica del dictamen pericial que según lo solicitado por el apoderado de la disciplinada habría de rendir el CTI, significó una seria limitación a la posibilidad de desvirtuar las conclusiones del dictamen elaborado por la Policía Nacional Regional No. 3, y no porque no tuvieran el personal capacitado, sino porque no contaban con los medios apropiados el software que permita establecer la originalidad del video.

Con ello se puso una talanquera al derecho de contradicción. cuadro es decir fotograma a fotograma.” (Subrayado y negrillas fuera de texto). Es incontestable tal aseveración. No tenía forma de saber si el video era original y ello no fue impedimento para que esta prueba fuera aceptada y adosada al plenario por el juzgador quien incluso asegura a folio 175 del proceso disciplinario que “…se sometió a valoración técnica el video aportado y en el cual el informe técnico de laboratorio establece que el video no fue alterado ni adulterado…” (sic).

Aquí lo que se pretendía, en medio de la connivencia entre las autoridades disciplinarias y los superiores de la Capitana Obyrne, era sancionarla a como diera lugar, pues tal como obra en las pruebas presentadas por la defensa de la Capitana Obyrne en el proceso disciplinario, ella presentó veintitrés (23) quejas por irregularidades en la actuación funcional del Mayor JAVIER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ.

Constitución Política y del mencionado artículo del C.D.U., nada de ello no fue óbice para tolerar la intromisión de la prueba pericial que sirvió de fundamento al Caso dos dentro del plenario, y otorgarle plena validez. El artículo 128 del C.D.U. al referirse a la necesidad y carga de la prueba, establece que “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

La carga de la prueba corresponde al Estado.” Se probó con el mismo testimonio del perito, que fue una prueba obtenida ilegalmente, sin el lleno de requisitos legales de protección y cadena de custodia. Sumado a ello, negarle la posibilidad a mi mandante de conocer el perfil profesional y la experiencia del perito que emite su concepto, guardar silencio con respecto a las metodologías e instrumentos técnicos o científicos empleados en su elaboración, redujo la oportunidad de contradicción del mismo, con lo cual se configuró una clara violación del debido proceso.

Los apartados subrayados hacen referencia a los argumentos empleados en la demanda, los cuales se reflejan con notable similitud, e incluso se replican en algunos casos, tanto en los alegatos, como en el recurso de apelación. Esto evidencia que la recurrente busca revivir el cuestionamiento inicial planteado en primera instancia, sin hacer reparos concretos frente a la providencia que cuestiona.

Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 26 Adicionalmente y como se puede notar de la argumentación del recurso, la recurrente, aunque alude directamente uno de los puntos abordados en primera instancia, específicamente en lo relacionado al cuestionamiento de la etapa de práctica de pruebas y con ello la aplicación de la Ley 906 de 2004 en lugar de la Ley 600 de 2000, es evidente que la recurrente no controvierte, ni ataca la argumentación de la A Quo frente a este punto, sino que se limita a traer a colación la misma argumentación frente a este tema, sin hacer uso de un contraargumento sólido, claro y directo que amerite el pronunciamiento en segunda instancia. Además, la Sala observa que la parte actora utiliza en gran medida el recurso para introducir argumentos que van más allá de lo expuesto en primera instancia, planteando nuevos cuestionamientos que no fueron objeto de debate en dicha fase procesal, lo cual se evidencia en el siguiente cuadro: Nuevos argumentos de la parte demandante en sede de apelación Exponemos los siguientes argumentos, bajo la única causal de Infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo”, como su concepto de violación de las normas antes citadas: El procedimiento por el cual se había surtido el proceso disciplinario no correspondía ser desarrollado por el proceso verbal, toda vez que no se daban los elementos para su configuración. De acuerdo con la anterior calificación jurídica sobre la aplicación del proceso verbal en la actuación, se puede determinar que el a-quo del proceso disciplinario utilizó la causal de flagrancia para acudir al proceso verbal, mismo que no se encuentra configurado, violándose de esta manera las formas propias del juicio disciplinario.

Establece el artículo 175 del CDU, que el procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta. De igual manera, dentro de los argumentos que acompañan la causal invocada con antelación, se agregaron otros: - Práctica de pruebas bajo la ley 906 y no la ley 600, como debió hacerse. - Violación del principio de defensa por el desconocimiento del principio de congruencia. - Proposición jurídica incompleta. - Indebida valoración de una prueba. - Ausencia de dolo. - Atipicidad de la conducta. - Carencia de ilicitud sustancial.

Las decisiones disciplinarias demandadas se encuentran viciadas de nulidad por vulneración al debido proceso, por cuanto el juzgador disciplinario del presente asunto adelantó el proceso disciplinario conforme a las disposiciones del procedimiento verbal, cuando debió realizarse a través del ordinario. (…) Una vez enunciado esto, es preciso indicar dos situaciones: en primer lugar, juzgador disciplinario nunca justificó los motivos precisos para indicar la causal del “sorprendimiento”, bajo la cual se iniciaba el proceso verbal, teniendo en cuenta que se estaba adelantando un solo proceso para cinco (5) casos distintos.

Bajo esta línea era indispensable, en garantía del debido proceso, determinar de manera clara e inequívoca la causal para adelantar el procedimiento verbal en cada uno de ellos, o bien, el “sorprendimiento” en cada uno de los cuatro (4) escenarios. Se recuerda que la causal por la que se inició el proceso verbal fue la de “sorprendimiento”, figura que se utiliza de manera análoga a la flagrancia. (…) Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 27 En este sentido, y poniendo de presente la transcripción de los casos del proceso disciplinario, de manera enunciativa, aunque acompañado del acervo probatorio que se encuentra en el expediente, es viable colegir que no se identifican los elementos constitutivos de sorprendimiento o flagrancia en ninguno de ellos.

Al observar las fechas en que ocurren los hechos y las fechas en que se reportan las supuestas fallas, o por el tipo de conductas, que en su mayoría son de tipo administrativas, no es posible hablar de “sorprendimiento” cuando pasan meses entre la comisión de la conducta y la apertura del proceso disciplinario. Así las cosas, se presentó una indebida acumulación de procedimientos, pues si bien la Ley 734 de 2002 estableció que no puede haber acumulación salvo que se presenten hechos conexos, dicha posibilidad si es permitida en la ley 1015 de 2006, que lo permite, siempre y cuando puedan realizarse tales procedimientos bajo el mismo trámite (en el caso bajo, ordinario), causal que no fue justificada y, por lo tanto, fue indebidamente aplicada por el juzgado disciplinario, afectando evidentemente el derecho al debido proceso de la disciplinada.

Por lo expuesto, el argumento central del supuesto recurso impetrado, se basa en que el procedimiento disciplinario debió seguir el trámite ordinario y no el proceso verbal, ya que no se cumplían los requisitos para aplicar la causal de “sorprendimiento” o flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Disciplinario Único (CDU).

Este argumento no fue planteado en los cuestionamientos ni reproches formulados en la demanda, ni se mencionó en los alegatos de conclusión, siendo completamente ajeno a lo discutido en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, resulta improcedente formularlo en el recurso de apelación, dado que no hizo parte del debate inicialmente planteado y de tenerse en cuenta se vulneraría el debido proceso de la parte demandada en este proceso.

Con relación a lo anterior, el Consejo de Estado mediante providencia del 26 de octubre de 201725, señaló lo siguiente frente al alcance del principio de congruencia: "Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente26”. (Se subraya). En suma, lo expuesto se colige que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés;

Sentencia del 26 de octubre de 2017; Radicación No. 25000-2342-000-2014-01139-01 (2458-15). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 1º de marzo de 2006; Expediente No. 15898. Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 28 permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión."(Subrayas de la Sala) Se concluye que, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, la apelación debe fundamentarse en argumentos que presenten una discrepancia con los fundamentos del fallo que se cuestiona.

Sin embargo, en el caso en concreto, se plantean argumentos vagos, que no están suficientemente vinculados con las disposiciones normativas citadas en la demanda presentada. En consecuencia, como el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante carece de argumentos sólidos y específicos que refuten directamente los fundamentos expuestos en el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, ya que se observan imprecisiones al señalar los presuntos errores de la primera instancia, y se reiteran varios argumentos ya presentados en la demanda y en los alegatos de conclusión, se refleja de manera clara una insuficiente carga argumentativa y por tanto una falta de sustentación del recurso impetrado.

Además, no se establece una conexión clara y razonada con las disposiciones normativas y jurisprudenciales mencionadas, y se incorporan nuevos argumentos que no guardan una relación estrecha con lo debatido en la primera instancia, vulnerando así, tanto el principio de doble instancia, como el de congruencia. Por los argumentos anteriormente expuestos, para la Sala debe confirmarse la decisión de primera instancia. Sobre las costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva27 a objetiva valorativa28, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado29; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien 27 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 28 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: I) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y II) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Demandante: Adriana O’Byrne Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicado: 63001-3333-006-2018-00025-01 -Creado por la Ley 2 del 7 de enero de 1966- Tribunal Administrativo del Quindío 29 abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas, pues no se acreditó su causación.30 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Segundo: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 41 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado (Con aclaración de voto) LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Con aclaración de voto) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente31. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) 30 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. 31 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados Alejandro Londoño Jaramillo, Luis Carlos Marín Pulgarín y Luis Javier Rosero Villota. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento puede consultarlo en el enlace que antecede.