70001333300420160014001 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (5) de junio dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-004-2016-00140-01 Demandante: Candelaria del Carmen Barrios Acosta Demandado: Departamento de Sucre Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción/ Niega/ Confirma. 1.

OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación propuesto por la parte demandante1, Candelaria del Carmen Barrios Acosta, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo el 4 de abril de 20192, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1. Pretensiones3: La accionante depreca la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N° 0031 del 8 de enero de 2016 expedido por el Gobernador de Sucre, “por el cual se declara insubsistente un nombramiento”, comunicado mediante oficio de fecha 8 de enero de 2016 proveniente de la oficina de recursos humanos, recibidos el 12 de enero de 2016.

Solicita que a título del restablecimiento del derecho se ordene a la entidad territorial que, a través de su representante legal, proceda al reintegro de la señora Candelaria Barrios Acosta al cargo de Asesor, código 105, grado 07, u otro empleo equivalente o de superior jerarquía con retroactividad al 1 de enero de 2016 fecha en la que fue declarada insubsistente en el nombramiento.

Insta al pago de los salarios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, compensación de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, aportes 1 Fls 239-246 del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico. 2 Fls 222-233 del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico. 3 Fls 2-4 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre pensionales, aportes de salud, aportes de riesgos laborales y demás factores salariales y emolumentos dejados de percibir desde el 12 de enero de 2016 hasta que se produzca efectivamente el reintegro, debidamente indexados; así como también a que se condene en costas procesales y agencias en derecho a la entidad demanda. 2.2.

Hechos relevantes4: Asegura la demandante que, fue vinculada al Departamento de Sucre, mediante Decreto N° 0046 del 18 de enero de 2012, para desempeñar el cargo de Asesor, código 105, grado 07 y tomó posesión del cargo el 19 de enero de 2012 por medio del Acta N° 41202. Expresa que, por medio del Decreto No. 0031 del 8 de enero de 2016, el Gobernador del Departamento de Sucre, Dr. Edgar Enrique Martínez Romero, declaró insubsistente a la demandante en el cargo de Asesor, código 105 grado 08; el cual fue comunicado mediante oficio de fecha 8 de enero de 2016, proveniente de la Oficina de Recursos Humanos, recibido el 12 de enero de 2016.

Señala que, la demandante nunca ha sido nombrada ni posesionada en el cargo de Asesor, Código 105, grado 08, en razón a que el cargo en que fue nombrada y tomó posesión corresponde al de Asesor, Código 105, Grado 07, el cual ocupa desde el 19 de enero de 2012 hasta la fecha de declaratoria de insubsistencia. De manera que la señora Candelaria Barrios fue declarada insubsistente en un cargo en el que no estaba nombrada y posesionada, es decir, vinculada de forma legal y reglamentaria y por tal motivo la declaratoria de insubsistencia no tiene efectos jurídicos.

Argumenta que a la fecha de la declaratoria de insubsistencia la señora Candelaria del Carmen Barrios Acosta tenía 58 años de edad y tenía cotizado al Régimen Prima Media con Prestación Definida más de 30 años, lo cual la ubica como pre pensionable, por tener acreditado el tiempo de servicio y solo le faltaba cumplir con el requisito de la edad, estipulada en la ley 100 de 1993, para acceder a este derecho, ya que esta normatividad le es aplicable al caso.

De igual forma, alega que en el presente caso el acto administrativo de insubsistencia expedido por el Gobernador del Departamento de Sucre, fue expedido con desviación de poder, en virtud de que fue desvinculada a la demandante en un cargo en el que no estaba legalmente nombrada y posesionada; en igual sentido, la demandante tenía la condición de pre pensionable, y no expidió el mismo en procura del mejoramiento del servicio, teniendo en cuenta las calidades que tenía la señora Candelaria Barrios y la experiencia en el cargo. 2.3.

Actuación procesal: La demanda fue presentada el 23 de junio de 20165 siendo inadmitida por auto del 29 de julio de 20166, notificadas las partes7; presentó subsanación de la demanda el 12 de agosto de 20168; se admitió la demanda mediante auto del 09 septiembre 20169; la entidad demanda presentó su contestación el 24 de noviembre de 4 Fls 1-2 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 5 Fl 18 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 6 Fl 20 reverso del C Ppal N° 1 del Expediente Físico. 7 Fl 21-23 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 8 Fl 24 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 9 Fls 31 reverso del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre 201610; previa convocatoria mediante auto de fecha 22 de marzo 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial11, la cual se efectuó el 18 de mayo de 201712 en la que se fijó fecha de audiencia de pruebas, convocando a las partes para el día 18 de julio de 2017; el 18 de julio de 201713, llevó a cabo la audiencia de pruebas, la cual fue suspendida y se ordenó a las partes para que allegaran la totalidad de las pruebas y fijar nueva fecha para realizar la audiencia el 28 de agosto de 201814; la cual se llevó a cabo en la fecha anteriormente mencionada15 y se fijó a las partes para que presentaran sus alegación en un término de 10 días.

La sentencia se profirió el 4 de abril de 201916, negando las súplicas de la demanda, la parte accionante recurrió en apelación la mencionada providencia17. 2.4. Pronunciamiento de la demandada,18: La apoderada del Departamento de Sucre contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones y manifestando que el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia establece que los empleos en los órganos y entidades estatales son de carrera, exceptuando los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los cuales pueden ser nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la administración para escoger a sus colaboradores.

Señala que, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece que el retiro del servicio de quienes están desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y en carrera se producen los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. Que la insubsistencia es una causal autónoma del retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están embestidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado.

Alega que, la declaratoria de insubsistencia es una figura jurídica por medio de la cual se retira a un empleado del cargo para el cual fue nombrado sin existir acto expreso de ello; para el caso de aquellos empleados que se encuentran vinculados bajo el régimen de libre nombramiento y remoción, “dicha declaratoria encuentra sustento en el poder discrecional del agente nominador, el cual, cabe aclarar, debe encontrar límite en los fines que la ley imponga al servicio que se presta con la provisión, y de manera general, la remoción de los empleados siempre deberá obedecer al mejoramiento del servicio público, de forma que una declaración podrá entenderse como motivada cuando las calidades del empleado que se nombra permitan ver, sin mayor dificultad, que el servicio que se pretende prestar con el nombramiento se encontrará mejor garantizado y cuya 10 Fls 42 - 44 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 11 Fl 57 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 12 Fls 65 – 66 reverso del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 13 Fls 164 – 165 reverso del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 14 Fl 188 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 15 Fl 195 reverso del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 16 Fls 222 – 233 reverso del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico. 17 Fls. 239- 246 del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico. 18 Fls. 42 - 44 del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre eficiencia será superior al estado en que se encontraba; es decir, que el reemplazo de un empleado por otro no tendrá otra finalidad que el mejoramiento de las condiciones de la función pública, no existiendo causales para el ejercicio de dicho poder discrecional del nominador.

Destaca que, la Constitución Política prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para estos la vinculación, y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador que goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedades por desviación de poder.

A diferencia de los de carrera los de libre nombramiento y remoción, el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad idónea y eficacia se adecúen a los requerimientos institucionales.

Teniendo en cuenta lo anteriormente descrito la Constitución Política reviste al nominador de la discrecionalidad para decidir libremente, el empleador tiene libertad para designar a personas que considere idóneas para la realización de ciertas funciones, cuando no lo son el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad idónea y eficacia se adecúen a los requerimientos institucionales. 2.5 La sentencia recurrida19 El Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones al considerar que, de conformidad con el material probatorio arrimado al plenario, resulta claro que las funciones asignadas al cargo que ocupaba la señora Candelaria Barrios Acosta, Asesor, Código 105, Grado 08, cuya naturaleza, para el despacho es de libre nombramiento y remoción, puesto que tenía la función de asesorar al Gobernador en temas relacionados con la población desplazada, implementando la Ley 1448 de 2011, igualmente asesorarlo en las estrategias de coordinación interinstitucional con organismos internacionales, nacionales, departamentales, municipales etc., por lo que son claramente de ESPECIAL CONFIANZA.

En lo referente al cargo planteado por la demandante concerniente a que existe un vicio en la producción del acto acusado, por cuanto nunca ha sido nombrado, ni posesionado en el cargo de Asesor, Código 105, grado 08 de Libre Nombramiento y Remoción, en razón a que el cargo en que fue nombrada y tomó posesión corresponde al de Asesor, Código 10, grado 07, el cual ocupó desde el 19 de enero de 2012 hasta la fecha de comunicación de la declaratoria de insubsistencia. En el proceso se probó que el cambio de grado del empleo de Asesor Código 105, le fue comunicado a la demandante, tal como se encuentra acreditado en el expediente, el 22 de septiembre de 2014 a las 9:15 am, en la cual se especifica el cambio de Grado del empleo de Asesor Código 105, en virtud del ajuste a la escala salarial de los servidores 19 Fls 222 – 233 reverso del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre departamentales, frente a lo cual se vislumbra un aumento en el salario de la demandante, que en su momento no se opuso. Sumado a ello, al momento de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de asesor, código 105 grado 08, de la Gobernación de Sucre, a la demandante no le faltaban por cumplir los tres años de edad o de servicios para ser considerada como “pre pensionada”, toda vez que se probaron únicamente 6.68 años de servicio.

De manera que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, como el que desempeñaba la señora Candelaria del Carmen Barrios Acosta. Por tanto, del material probatorio se infiere que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante se produjo por la facultad discrecional con que contaba el Gobernador del Departamento de Sucre, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Concluye que, la demandante no demostró la calidad de “pre pensionada” al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo de Asesor, Código 105, Grado 08 de la Gobernación de Sucre, porque no acreditó que le faltaran los tres años para obtener los requisitos de la pensión de jubilación. Aunado a ello, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no le otorgaba un fuero de estabilidad aún en el evento de haber acreditado la condición de pre pensionada. 2.6 El recurso de apelación20, dentro del término legal establecido, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando revocar la decisión del A quo, y como consecuencia, conceder las pretensiones de la demanda.

Indica que, el A quo señala en la providencia recurrida lo siguiente: “(…) Contrario a lo dicho por la demandante, se probó en el presente proceso el cambio de grado del empleo de asesor código 105, le fue comunicada a la demandante, tal y como obra a folio 98 del expediente, el 22 de septiembre de 2014 a las 9:15 am, en la cual se especifica el cambio de grado del empleo de Asesor código 105, en virtud del ajuste a la escala salarial de los servidores departamentales, vislumbrándose un aumento en el salario de la demandante, que en su momento no se opuso o manifestó inconformidad con lo comunicado a esta.

Hay que advertir que dicha comunicación fue aportada al presente proceso por la parte demandada mediante oficio 400.14.04/ORH, sin que la parte demandante se pronunciara al respecto (…) Expresa que, la demandante fue vinculada de forma legal y reglamentaria a la Entidad por medio de Acto Administrativo de nombramiento (Decreto No 0046 del 8 de enero de 2012) y tomando posesión el 19 de enero de 2012 mediante acta No 41202, la entidad 20 Fls. 239-247 del C. Ppal N° 2 del Expediente Físico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre para perfeccionar dicha modificación de la Planta de Personal, en cuanto al cargo de la señora Candelaria Barrios Acosta, no solo debieron comunicarle tal modificación, sino tomarle posesión en el nuevo cargo, teniendo en cuenta que al cambiar la nomenclatura del nuevo cargo debe posesionarse en el cargo modificado con la nueva nomenclatura, por cuanto se genera una irregularidad en la insubsistencia de la demandante.

De manera que al efectuar las modificaciones a la Planta de Personal se debieron realizar otras actuaciones administrativas como la de expedir las comunicaciones en los cambios de denominación código y grado y tomarles posesión en el cargo a los empleados públicos vinculados a la planta con el fin de que ostentaran la nueva calidad de empleados ante la entidad.

De igual forma, alega que el nominador actuó de forma indebida respecto a la declaratoria de insubsistencia de la demandante, puesto que lo hizo en un cargo en el que esta no se encontraba nombrada ni mucho menos posesionada, es decir, no tenía una vinculación legal y reglamentaria; y en ese caso lo que la administración debió hacer fue una actuación administrativa de revocatoria del nombramiento en las modificaciones efectuadas a la planta de personal, garantizando el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de contradicción. No obstante, utilizó su poder discrecional para proceder a declarar la insubsistencia teniendo en cuenta de que la señora Candelaria Barrios Acosta no estaba enterada de las irregularidades en que había incurrido la administración departamental al modificar la planta de personal y cambiar la denominación del cargo.

Alega que, el A quo para no acceder a la calidad de pre pensionable que tenía la demandante, solo analiza como prueba la información laboral acreditada ante el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones S.A., pero no tiene en cuenta los tiempos de servicio acreditados en su historia laboral, mediante los cuales se demuestra que laboró en la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, desde el 28 de diciembre de 2012 hasta el 18 de enero de 2012, y como asesora de la Gobernación de Sucre desde el 18 de enero de 2012 hasta la fecha de insubsistencia. Además, hizo llegar como prueba documental petición radicada a la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre desde el 8 de enero de 2016 donde anexa las peticiones radicadas al Ministerio de Agricultura, ICETEX, Gobernación de Sucre y Secretaría de Educación Departamental, en lo atinente a los certificados o bonos pensionales, es decir, que si bien puede que sea cierto que en su Historia Laboral de COLPENSIONES S.A. solo tenía reportado 334017 semanas, no es menos cierto que por simple lógica y sentido común se puede inferir con las pruebas documentales aportadas al proceso, que solo el periodo laborado a la entidad territorial demandada desde el 18 de diciembre de 1998 hasta la fecha de su insubsistencia le generaba el derecho de pre pensionable, y que parte de esa información laboral está en COLPENSIONES S.A. y la otra en CAJANAL E.I.C.E. que era la entidad o fondo pensional de los empleados del sector público de la época.

Concluye que, en el sub-lite, la motivación expresada por el Gobernador del Departamento de Sucre en la parte considerativa del Decreto No 0031 del 8 de enero de 2016 “POR LA CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO”, se constituye en una falsa motivación, en virtud de que el nominador trae a colación el artículo 125 de la Constitución Nacional donde se hace referencia a que los empleos de libre Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre nombramiento y remoción pueden ser nombrados y removidos en ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para escoger a sus colaboradores.

De igual forma, trae a colación el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 donde permite la insubsistencia de los nombramientos de libre nombramiento y remoción, además señala que la insubsistencia es una causal autónoma del retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional, para hacer cesar la desvinculación del empleo para el cual el servidor ha sido designado. 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 27 de enero de 202021, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento y a través de proveído del 2 de marzo de 2020 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión, término dentro del cual se pronunció la parte demandante.

El Ministerio Público no presentó concepto en esta instancia. 2.8. Alegatos de conclusión: La parte demandante, No hizo pronunciamiento. 2.9. Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 3.- CONSIDERACIONES: 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1.1. Problema jurídico: Corresponde a la Sala establecer: ¿Es procedente declarar la nulidad, del Decreto N° 0031 del 8 de enero de 2016 expedido por el Gobernador de Sucre, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Candelaria Barrios Acosta del cargo de Asesor, código 105, grado 08, por ser un empleado de libre nombramiento y remoción? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Insubsistencia del empelado de libre nombramiento y remoción; iii) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 3.1.2.

Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos mediante el libre nombramiento y remoción: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. 21 Fl 4 del C. Apelación del Expediente Físico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por último el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley. A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera22”, por el lapso de cuatro meses23, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.24 La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales25”. 22 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 23 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 24 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 25 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200426, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.27 El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;

Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 26 Artículo 1º Ley 909 de 2004 27 Articulo 2 ídem).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso. Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley.

Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita. Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.

Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. Del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.28 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes 28 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre señalados.

El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.29 3.3 Insubsistencia del empelado de libre nombramiento y remoción: De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: “ARTICULO 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. Ahora bien, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1.- El presente Decreto Nacional regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.

Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república. (…) “Art. 24.- De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Así mismo, se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: 29 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566-12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero onente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04). Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, consideró: La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.

Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración Aunado a lo anterior, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Conforme a ello, lo cierto es que la remoción de los empleos de libre nombramiento y remoción es completamente discrecional y no requiere de motivación, cabe resaltar que la regla de medida de discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, es decir, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho que implica el ejercicio de las atributos de decisión dentro de límites ponderados y justos.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad30. 30 Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS Y LA SOLUCIÓN EN EL CASO CONCRETO: 3.4 De lo probado en el proceso: La señora Candelaria del Carmen Barrios Acosta, desempeñó el cargo de Asesor, Código 105, Grado 07, tomando posesión de su cargo el día 19 de enero de 201231.

Las funciones desempañadas por la demandante en su cargo de Asesor, Código 105, Grado 0732 son las siguientes: “1. asesorar a administración departamental, en la implementación de la Ley 1447 de 2011, contando con la participación de los diferentes actores de la sociedad y logrando que se cumplan de manera adecuada y efectiva las funciones que la ley le asigna a las diferentes entidades del Estado. 2.

Asesorar el direccionamiento de las acciones para la implementación y desarrollo de programas de atención a la población víctima del desplazamiento forzado y, 3. Asesorar a la administración departamental en el desarrollo de estrategias de coordinación interinstitucional con organismos institucionales, nacionales, departamentales, municipales, ONGS y organismos de población desplazada, que fortalezca las políticas, panes, programas y proyectos relacionados con atención humanitaria, reconocimiento, protección, restablecimiento y reparación de la población en situación de desplazamiento”.

Mediante oficio N° 400.11.4 de 7 de febrero de 2013, se le comunica que mediante Resolución N° 0511 de 31 de enero de 2013, se le asignan unas funciones en el cargo de asesor relacionadas con la aplicación e implementación de la Ley 1448 de 201133. Mediante oficio N° 400.11.04/ORH de 16 de septiembre de 2014 se le comunica a la demandante, que: "En atención al artículo segundo del Decreto No. 0607 del 2 de septiembre de 2014, mediante el cual se dio aplicación a la Ordenanza No. 113 de 2014 "por medio de la cual se hace un ajuste a la escala salarial de los servidores públicos de la administración departamental pagados con recursos de ingresos corrientes de la libre destinación"; me permito comunicarle que el empleo de asesor, código 105, grado 7, del cual usted es titular paso a asesor código 105 grado 8, con una asignación básica mensual de $6.165.400, quedando incorporado a la planta de personal de la Gobernación de Sucre, establecida mediante Decreto 1068 de 2011." 34 Que mediante Decreto No. 031 de 08 de enero de 2016 a la señora Candelaria del Carmen Barrios Acosta, se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Asesor, Código 105, Grado 08, empleo de libre nombramiento y remoción35.

Que mediante oficio No. 400.11.04/ORH de 12 de enero de 2016, se le comunica la declaratoria de insubsistencia a la demandante36. Que el 5 de enero de 2016, la demandante presenta petición ante el Gobernador del Departamento de Sucre37. Reportes actualizados de semanas cotizadas por la señora Candelaria del Carmen Barrios 31 Fol. 13, 73-74 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 32 Fol. 95-96 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 33 Fol. 97 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 34 Fol. 98 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 35 Fol. 14 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 36 Fol. 25 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. 37 Fol. 26-29 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Acosta, donde se especifica un total de semanas cotizadas de 334, 1738. Decantado lo anterior, se advierte que el juez de instancia, negó las pretensiones de la demanda al considerar que el cargo de Asesor, Código 105, Grado 08 por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción, y que pese a que la demandante fue nombrada en el cargo de Asesor, Código 105, Grado 07, en virtud del ajuste a la escala salarial de los servidores públicos departamentales se le realizó una variación en la nomenclatura del cargo y aumento de salario, cambio que fue comunicado en debida forma por el Departamento de Sucre, es decir, la señora Barrios Acosta fue declara insubsistente del mismo cargo al que fue nombrada, pero con un cambio en la nomenclatura; explica que atendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción son de especial confianza, el Gobernador del departamento de Sucre contaba con las facultades legales para revocar su nombramiento.

Finalmente, sostiene que al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, la demandante no cumplía los requisitos de legales para ser considerada “pre pensionada”, esto es, que le faltaren tres años de edad o de servicios para adquirir la pensión. De tal modo, al recurrir la sentencia de primera instancia, el apelante estableció los siguientes reparos: i) Que existió una irregularidad en su desvinculación, debido a que la demandante fue declarada insubsistente de un cargo diferente al que en ese momento ostentaba, debido a que el Gobernador del departamento de Sucre no le comunicó ni le tomó posesión en el nuevo cargo ii) Que el A Quo no tuvo en cuenta su condición de pre pensionada, por solo tomar en consideración el periodo reportado por COLPENSIONES S.A. para el historial laboral del derecho a adquirir la pensión de la demandante.

Así las cosas, atendiendo a los cargos señalados en el recurso, procede esta colegiatura a pronunciarse sobre los mismos, frente al primer argumento, encuentra la Sala probado que la demandante tomó posesión del cargo de Asesor, Código 105, Grado 107 y lo desempeñó desde enero del año 2012 hasta septiembre del 2014, fecha en la cual la Secretaria Administrativa del Departamento de Sucre le comunicó que el empleo de Asesor, Código 105, Grado 107 pasó a tener la nomenclatura de Asesor, Código 105, Grado 108 y que con esto variaría la asignación mensual de dicho cargo, de lo que se colige que no se efectuó un cambio en el cargo, como erradamente lo afirma el demandante, si no que más bien, en virtud de la modificación de la planta del personal del Departamento de Sucre se cambio la denominación del cargo del cual ya era titular, por lo que resultaría innecesario que la demandante tomara posesión del “nuevo cargo”, pues, se trata del mismo cargo al cual fue nombrada con una nomenclatura distinta.

En lo que relativo a la nomenclatura de los empleos públicos, se advierte que el Decreto 785 de 2005 dispone: “ARTÍCULO 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3 del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos.

El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo. 38 Fol. 170-171, 174-175 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos” Frente al particular, el Concepto 165271 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública estableció que, se debe hacer claridad frente a los siguientes conceptos: Denominación del empleo: Se refiere al nombre del cargo específico que debe realizar una determinada labor.

Para cada nivel jerárquico la norma de nomenclatura y clasificación de empleos determina las diferentes denominaciones de empleo que son aplicables. Para el caso de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional es el Decreto 2489 de 2006, y para las entidades territoriales, el Decreto 785 de 2005. Código: Cada denominación de empleo se identifica con un código de varios dígitos de acuerdo con la norma vigente de nomenclatura y clasificación de empleos.

Para el orden territorial es de tres dígitos, el primero señala el nivel jerárquico y los dos siguientes indican la denominación del cargo. Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las asambleas y concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos, en las gobernaciones y alcaldías respectivamente.

Grado Salarial: Es el número de orden que indica la asignación básica mensual para cada denominación de empleo dentro de una escala progresiva de salarios, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones. Cada denominación de empleo puede tener uno o más grados salariales dependiendo de funciones, responsabilidades, requisitos de conocimientos y experiencia para el desempeño de su labor.

En el orden territorial los grados salariales están conformados hasta por dos dígitos, están fijados por las Asambleas y Concejos Municipales o Distritales, según el caso, teniendo en cuenta los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional con base en las facultades de la Ley 4 de 1992. Entonces, el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos lo conforman el nivel jerárquico, la denominación de empleo, el código y el grado salarial, y en cada municipio se establece la escala salarial aplicable para sus empleados públicos.

En consecuencia, el grado de un empleo es el que indica la asignación básica mensual. Para el nivel territorial es el Decreto 785 de 2005, el que determina la nomenclatura, clasificación y funciones de los empleos de acuerdo con el nivel jerárquico. En cuanto al grado salarial, se concluye que es el número de orden que indica la asignación básica mensual para la denominación de empleo dentro de una escala progresiva de salarios, escala que para el orden territorial es la fijada por las Asambleas Departamentales y los Concejos municipales, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el decreto 785 de 2005, y atendiendo los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional en los decretos salariales, conforme la Ley 4ª de 1992.

En ese orden de ideas, en atención a su consulta esta Dirección Jurídica considera que, la modificación del grado salarial sólo podría efectuarse como consecuencia de la modificación de la planta de personal de la respectiva entidad, de conformidad con el Artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012 y el Artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Bajo ese entendido, la modificación del grado en el empleo de la actora, que obedeció a la aplicación del Decreto No. 0607 del 2 de septiembre de 2014, mediante el cual se dio aplicación a la Ordenanza No. 113 de 2014, que modificó la planta de personal de la Gobernación del Sucre, no fue mas que un cambio en su escala salarial y funcional, sin que ello implicara un nuevo empleo del que debía tomar nombramiento y posesión, razón por la cual, el cargo de Asesor, Código 105, Grado 107 0 108, por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción, por estatuto legal, como pasa a verse: artículo 5 de la Ley 909 del 2004 que establece que: “ARTÍCULO 5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: … 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General;

Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;

Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. De lo anterior se puede extraer que la naturaleza del cargo de asesor de despacho, es siempre de libre de nombramiento y remoción, argumento que cobra mayor relevancia al observar las funciones desempeñadas por la señora Candelaria del Carmen Barrios Acosta39 En ese sentido, no es de recibo lo dicho por la actora en cuanto a que la revocatoria de su nombramiento se debió efectuar a través de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través del medio de control del Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pues, como se explicó anteriormente, la demandante tanto en el cargo de Asesor, Código 105, Grado 07, como en el de Asesor, Código 105, Grado 08 estuvo vinculada como empleada pública de libre nombramiento y remoción, y recordemos que la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo, por lo anterior podemos denotar que la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado, siendo esta, la general sobre esta materia. 39 “1. asesorar a administración departamental, en la implementación de la Ley 1447 de 2011, contando con la participación de los diferentes actores de la sociedad y logrando que se cumplan de manera adecuada y efectiva las funciones que la ley le asigna a las diferentes entidades del Estado. 2.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento), contaba el gobernador del Departamento de Sucre con la plena facultad para declarar insubsistente el nombramiento de la señora Barrios Acosta.

Ahora bien, en relación con el cargo planteado respecto a que la demandante contaba con estabilidad laboral reforzada por ser “pre-pensionada” converge esta Sala con el juzgador de primera instancia en cuanto a que la demandante no logra acreditar el cumplimiento de tres o menos años para cumplir la edad y tiempo de servicios o semanas de cotización para obtener el disfrute de la jubilación de vejez, habida cuenta que, obra en el expediente certificado de reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- del cual se colige que la demandante en el periodo de 01 de julio de 2009 a 01 de enero de 2016 contaba con 334,17 semanas cotizadas, lo que equivale a 6.68 años; y pese a que la demandante aporta oficio dirigido a la Jefe de Oficina de Talento Humano de la Gobernación de Sucre40 en la cual pretende hacer llegar los tiempos de servicios de las distintas en las cuales ha laborado, y expresa en el recurso que realizó aportes a CAJANAL E.I.C.E., no existe prueba en el proceso, que dé cuenta de estos aportes, por lo que no se logran acreditar tiempos de cotización distintos a los certificados por COLPENSIONES, y este tempo no es suficiente para confirmar el cumplimiento de los requisitos de ley exigidos para obtener la calidad de pre pensionada.

Así pues, por lo anteriormente expuesto, encuentra esta sala que el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente a la señora Candelaria del Carmen Barrios Acosta se mantiene incólume de legalidad, pues se encuentra acreditado en el proceso que el cargo del que fue desvinculada fue el mismo al que fue nombrada, que este era un cargo de libre nombramiento y remoción, y que además la demandante no demostró su calidad de pre pensionada, por lo que el gobernador de Sucre contaba con la plena facultad para declarar la insubsistencia. COSTAS: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

40 Fl. 29 del C. Ppal N° 1 del Expediente Físico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 4-2016-00140-01 Candelaria Barrios Acosta VS. Departamento de Sucre PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 04 de abril de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condenas en costas en esta instancia TERCERO Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA