República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-005-2019-00104-01 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 69 del Acuerdo 007 de 2016, modificado por el artículo 20 de Acuerdo 032 de 2017) 005-2024-397 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el cuatro (4) de diciembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones y se declaró la nulidad del artículo 20 del Acuerdo 032 de 2017, exclusivamente en relación con la tarifa impuesta al sector financiero del 7x1000.
La demanda1. La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria, interpuso medio de control de nulidad contra acto administrativo proferido por el Concejo Municipal de Calarcá, con el fin que se declare la nulidad parcial del artículo 69 del Acuerdo municipal 007 del 24 de mayo de 2016 “por medio del cual se expide el estatuto tributario para el municipio de Calarcá …” el cual fuera modificado mediante “Acuerdo 031 del 2017” (sic). 1 SAMAI -TRIBUNAL- Documento 4 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal Fundamento fáctico. El demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El Concejo Municipal de Calarcá, por medio del Acuerdo No. 007 del 24 de mayo de 2016 expidió el Estatuto Tributario para el mencionado municipio, el que fue modificado mediante Acuerdo No. 032 del 14 de diciembre de 2017.
En el artículo 69 del Acuerdo No. 007, modificado por el artículo 20 del Acuerdo 032 se estableció la tarifa para las actividades financieras con código 40101 en tarifa del 7 x 1000. Normas violadas y concepto de la violación Se exponen como violadas las siguientes disposiciones (página 4 y s.s.)2: - Constitución Política: artículos 287, 313. - Decreto -Ley 1333 de 1986: Artículo 208 Como concepto de violación, hace alusión a pronunciamientos de la Corte Constitucional (C-004 de 1993, C-070-1968, C-084 de 1995, C335-1996, C-232- 1998), para indicar que ha establecido la línea jurisprudencial conforme a la cual la autonomía tributaria de las entidades territoriales está siempre supeditada a la Constitución y la ley.
Indica que el Consejo de Estado se ha pronunciado en igual sentido, que las entidades territoriales deben ceñirse a los límites establecidos por la ley, respecto de los elementos esenciales de la tributación, entre los cuales se encuentra la tarifa. Concluye que (i) el poder tributario de las entidades territoriales está supeditado a lo dispuesto por las leyes, (ii) que la jurisprudencia citada ha señalado un límite a la tarificación de los impuestos territoriales, las normas departamentales, distritales o municipales que desarrollan el correspondiente tributo, el cual, no pueden exceder el límite señalado por la ley, (ii) En el caso del Impuesto de Industria y Comercio a cargo de las entidades financieras, el artículo 208 del Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley 1333/86), ha señalado una tarifa máxima del cinco por mil (5 X 1.000), (iv) en el caso del Impuesto de Industria y Comercio a cargo de las corporaciones de ahorro y vivienda, el artículo 208 del 2 Ídem Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley 1333/86), ha señalado una tarifa máxima del tres por mil (3 X 1.000), y (v) como la norma acusada señaló para los establecimientos de crédito la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio en siete por mil (7X1000), es evidente que se ha configurado una violación directa del artículo 208 del Código de Régimen Municipal, en cuanto los valores máximos establecidos por la ley y que se superan en la norma demandada.
Contestación de la demanda3 4. El municipio de Calarcá y su Concejo Municipal se oponen a la totalidad de las pretensiones y se pronuncian frente a los hechos. En sus razones de defensa señalan que el acto demandado se expide en las facultades legales y constitucionales otorgadas al Concejo Municipal, además, aseguran que artículo 69 demandado no contiene el código 40101, ni la tarifa de las actividades financieras, tal información se halla en el artículo 70 del Acuerdo, y la tarifa gravada es del 5 y no el 7 x 1000.
Finalmente señala que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente la ley 1819 de 2019, la que en sus artículos 342 y 343 unificó las tarifas para toda clase de servicios entre el 2 x 1000 hasta el 10 x 1000, con algunas excepciones, en donde no se encuentra el sector financiero. Sentencia apelada5. El a quo declara la nulidad del artículo 20 del acuerdo 032 de 2017 exclusivamente en relación con la tarifa impuesta al sector financiero del 7x1000; para llegar a tal conclusión, lo primero en analizarse es, que resulta procedente pronunciarse frente a la nulidad del acto administrativo demandado, aun cuando ya fue derogado; a continuación, analiza el caso concreto citando las normas generales del Impuesto de Industria y Comercio.
Considera que el Acuerdo original, es decir, el 007 de 2016 si cumplió con las normas referenciadas en cuanto a los límites de las tarifas del Impuesto de Industria y Comercio para los sectores industria, comercio y servicios, plasmados en sus artículos 67 a 69, al igual que sucede respecto del gravamen contemplado para las entidades de carácter financiero, cuando en el artículo 70 se fijó en un 5x1000. 3 Contestación Municipio: Expediente digital ONE DRIVE: 001.
Cuaderno Principal folios 47 y siguientes 4 Contestación Concejo Municipal: Expediente digital ONE DRIVE: 001. Cuaderno Principal folios 57 y siguientes 5 SAMAI TRIBUNAL: Documento 006 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal Sin embargo, en el acuerdo modificatorio, esto es, el 032 del 2017, sí se incurrió en una extralimitación, al haberse aumentado la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio para las actividades financieras en el 7x1000, cuando lo máximo permitido es del 5 x1000, lo que lleva a la declaratoria de nulidad del artículo 70 del Acuerdo No. 007 del 2016.
Recurso de apelación6. En término, el municipio de Calarcá – Quindío presenta recurso de apelación en contra de la decisión previamente resumida. En su escrito señala que la parte actora solicitó la nulidad del artículo 69 del Acuerdo No. 007 de mayo de 2016, sin embargo la norma demandada no contiene el código 40101, ni la tarifa de las actividades financieras, lo cual fue subsanado de oficio por el a quo, decisión con la que difiere profundamente, más cuando la norma demandada fue modificada por el artículo 20 del Acuerdo No. 032 de 2017 y a su vez, estos se derogaron por el Acuerdo No. 011 de 2019, de tal manera, la norma demandada ya no existe.
De tal manera que su inconformidad está en que: La norma declarada nula ya está derogada; y que dicha norma, además de ser modificada mediante el Acuerdo No. 032 de 2017, no fue la realmente demandada. Finalmente, del fondo del asunto señala que, al momento de presentarse la demanda, estaba vigente la Ley 1819 de 2016 que en sus artículos 342 y 343 señala que tarifas para el Impuesto de Industria y Comercio entre el 2 y el 10x1000 para toda clase de servicios, con excepciones taxativas en las cuales no se encuentra el sector financiero, de tal forma, en el marco de la citada norma, podría gravarse la actividad del sector financiero, por concepto del Impuesto de Industria y Comercio, hasta en un 10x1000.
Actuación en segunda instancia. Remitido el proceso para conocimiento de esta Colegiatura, el recurso de apelación se admitió mediante auto del 6 de junio de 2024; el Ministerio público emitió concepto y las partes guardaron silencio en el término para pronunciarse. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público7. El Ministerio Público presenta su concepto, en el cual resume las competencias del Concejo Municipal en materia de potestad impositiva de impuestos, de tal manera que esta se limita a la normatividad nacional.
Sobre el impuesto de 6 SAMAI TRIBUNAL Documento 7 7 SAMAI TRIBUNAL Documento 13 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal industria y comercio, desarrolla la normativa que lo regula y cita jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre los límites de la base gravable.
Considera que el municipio demandado modificó la base gravable sin tener en cuenta los límites existentes para las entidades del sector financiero, de tal forma, debe declararse la nulidad demandada. CONSIDERACIONES FINALES Competencia y presupuestos procesales. Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
No se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. De otra parte, no resulta exigible la presentación de la demanda dentro de un término específico, pues se están enjuiciando actos administrativos de carácter general según indica el artículo 137 del CPACA. Así pues, se observa que la actuación procesal se ha surtido en debida forma.
Problema Jurídico. La Sala encuentra que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a determinar si: ¿Es dable declarar la nulidad de un acto administrativo derogado? ¿El acto administrativo proferido por el Concejo Municipal de Calarcá -artículo 69 del Acuerdo 007 del 24 de mayo de 2016, modificado por el artículo 20 del Acuerdo 032 del 14 de diciembre de 2017,- vulneró las disposiciones invocadas en la demanda, esto es, el numeral 3 del artículo 287, numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política y artículo 208 del Código de Régimen Municipal Decreto 1333 de 1986, normatividad respecto de la cual según el concepto de violación debió fundarse? Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes aspectos: Sobre el juicio de legalidad objetiva de normas derogadas. Si bien, podría ser plausible hablar de la sustracción de materia respecto del asunto que se debate, se hace necesario emitir un pronunciamiento de fondo, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado: “( ) De otra parte, en cuanto al tema de la sustracción de materia la Sala Plena del Consejo de Estado prohijó durante mucho tiempo la aplicación de la teoría de la sustracción de materia, tratándose de actos que han sido derogados o sustituidos por otros, o que han dejado de regir, o, que produjeron todos sus efectos.
Se consideró que en tales eventos resultaría inútil e inocuo un pronunciamiento de mérito, por cuanto al haber desaparecido el acto de la vida jurídica, surgía la sustracción de materia y por consiguiente, la sentencia adolecería de falta de objeto práctico. Sin embargo, dicha tesis tuvo algunas variantes, en el sentido de considerar que, dado que el acto administrativo pudo haber producido efectos durante su vigencia, es menester un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad.
Este último criterio ha sido mayoritario a partir de la Sentencia de Sala Plena del 14 de enero de 1.991, ocasión en la cual se expresó: "Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente es inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible contundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así́ este sea de carácter general e impersonal.
Pues contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que electivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho." A partir del fallo de 1.991 antes citado, la jurisprudencia de esta Corporación ha optado por el fallo de mérito cuando quiera que el acto administrativo examinado haya desaparecido del universo jurídico por derogatoria"8. 8 Ver entre otras: Consejo de Estado.
Sección Primera. Expediente 3531. Febrero 16 de 2001. C.P. Olga Inés Navarrete y Consejo de Estado. Sección 3C. Exp. 11001032600020150002200 (53057). Octubre 24 de 2016 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal En ese orden de ideas, más allá de lo enunciado en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación, existen diferentes Acuerdos que han derogado las normas subsiguientes que tratan sobre la imposición del Impuesto de Industria y Comercio, resulta pasible de control judicial la norma demandada, pues durante el término que estuvo dentro del ordenamiento jurídico, surtió efectos y pese a que ha perdido ejecutoriedad, su presunción de legalidad sólo puede verse afectada por una decisión judicial que lo anule.
Bajo los anteriores planteamientos, no le asiste la razón al apoderado del municipio, cuando al señalar que el acto administrativo demandado ya no tiene efectos en la vida jurídica, ni tampoco tuvo consecuencias tales que lleven al estudio de su legalidad. La autonomía de las entidades territoriales y la competencia de los Concejos Municipales para crear tributos.
El constituyente de 1991 pretendió fortalecer la autonomía de las entidades territoriales, a través de la descentralización, con una transferencia de funciones y recursos hacia las regiones, es por ello que a lo largo de la Constitución Política de Colombia se encuentra consagrada en varios artículos. En efecto, en el artículo 1° se establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.
La Corte Constitucional ha considerado a la autonomía territorial como un principio y un derecho de las regiones, estableciendo como elementos de su núcleo esencial los siguientes: «(i) el autogobierno, mediante autoridades propias9, característica que se deriva de su elección local y por la ausencia de subordinación jerárquica de dichas autoridades respecto de las autoridades nacionales, con la salvedad de los asuntos de orden público, de conformidad con el artículo 296 de la Constitución10;
(ii) ejercer las competencias que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad territorial, pues sin competencias, no existe autonomía de la cual predicarla, y (iii) administrar los recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales. Igualmente, a partir de los artículos 300, n. 5 y 313, n. 5 de la Constitución, también integra su autonomía “la facultad de 9 “Debe protegerse el derecho de cada entidad a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 10 El artículo 296 de la Constitución dispone que “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal organizar sus ingresos y gastos para cumplir con las funciones constitucional y legalmente asignadas»11.12 Específicamente el numeral 3 del artículo 287 de la Constitución Política de Colombia establece: «ARTICULO 287.
Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3.Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.» (Se resalta en negrita) Así pues, la autonomía territorial, tal como fue consagrada por el constituyente, no es absoluta, pues se ejercerá dentro de los límites que le imponga la constitución y la ley, entendiéndose además que a partir de ella surgen unos derechos para las entidades territoriales, entre los cuales está la facultad de establecer tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Ahora bien, la competencia para establecer los tributos municipales recae en los concejos municipales tal como lo establece el numeral 4° del artículo 313 y 338 de la C.P.: «ARTICULO 313. Corresponde a los concejos 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. (:..)
ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. 11 Corte Constitucional, sentencia C-1112/01. 12 Corte Constitucional, Sentencia C 189 de 2019 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.» Sobre esta disposición la Corte Constitucional en sentencia C-413 de 1996 realizó la siguiente interpretación: "[…] el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. […] "Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos.
Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos”. […] "Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador13, como puede hacerlo, decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución[…]”.
Así pues, es claro que una garantía de la autonomía territorial es la facultad que confiere el contribuyente a los concejos y asambleas de determinar, directamente, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal, la cual debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley. La autonomía fiscal de las entidades territoriales, se encuentra concatenada con el principio de reserva legal, que hace referencia al establecimiento del tributo 13 Constitución Política de Colombia.
Artículos 295, 300-4 y 313-4. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal “ex novo”, esto es, a la facultad creadora impositiva, más no a la determinación de los elementos del tributo, de tal manera que, aunque es al legislador el competente para crear los impuestos, tasas y contribuciones, tanto del orden nacional como territorial, cuando de estos últimos se trata, una vez creado el impuesto, bien pueden los entes territoriales proveer a través de ordenanzas o acuerdos proferidos por sus asambleas o concejos, respectivamente, sobre los elementos de los tributos de su correspondiente orden territorial, para “fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”, siempre y cuando, los mismos no hayan sido determinados por el legislador.
La facultad impositiva no legitima a las corporaciones públicas del nivel territorial para que determinen o modifiquen los elementos del tributo bajo la aparente autonomía en la configuración de tributos territoriales, cuando el legislador se hubiere pronunciado de manera expresa sobre dicho elemento. Concuerda la Sala con los razonamientos esbozados en los referentes jurisprudenciales traídos a cita, en el entendido que si bien es cierto el inciso primero del artículo 388 Superior, confiere a la asambleas y concejos la facultad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital o municipal, tampoco lo es menos que tal atribución se encuentra armonizada con el Artículo 278-3 ibidem, que consagra que los entes territoriales pueden establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la cual debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, esto es, reconocido constitucionalmente que se les ha concedido a las entidades territoriales (asambleas y concejos) tal facultad, no es ilimitada, pues su ejercicio debe ceñirse a lo que la norma indique, de conformidad con el principio de unidad nacional y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas tributarias.
Para este Tribunal la potestad tributaria de los entes territoriales es derivada, en la medida que sólo pueden establecer aquellos tributos autorizados por la ley, bajo los presupuestos y condiciones en ella previstos, así, las corporaciones públicas territoriales, tienen la facultad de fijar los elementos del tributo creados previamente por la Ley, en pro de cumplir con lo fines del ordenamiento territorial y política fiscal, para lo cual pueden determinar beneficios o tratamiento preferenciales frente a los mismos, teniendo como limitantes la Constitución y la ley, lo que significa que su autonomía de gestión no es absoluta, sino que debe ejercerse respetando los lineamientos superiores.
Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal Impuesto de Industria y Comercio Ahora bien, el Decreto 1333 de 1986 establece en su artículo 206 que los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por este Decreto, son sujetos del Impuesto de Industria y Comercio.
Por su parte el artículo 208 de esa misma normativa establece: “ARTICULO 208. Sobre la base gravable definida en el artículo anterior, las corporaciones de ahorro y vivienda pagarán el tres por mil (3 o/oo) anual y las demás entidades reguladas por el presente Código el cinco por mil (5 o/oo), sobre los ingresos operacionales anuales liquidados el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al del pago.” Si bien no era norma aplicable en el momento en que se expiden los actos administrativos demandados y por ende no es criterio aplicable en el presente asunto, en aras de actualidad jurídica debe hacerse mención a la Ley 2082 de 2021 establece en su artículo 14 lo siguiente: “ARTÍCULO
14. ADOPCIÓN DE NORMATIVIDAD. Los Concejos de las ciudades capitales podrán adoptar, a iniciativa del alcalde y acorde con las realidades tributarias de la ciudad capital, las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia.” (Se resalta) Conforme a lo anterior, se encuentra que el legislador facultó a los Concejos Municipales de las ciudades capitales para que adoptara las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, estableciendo que ello debería darse: i) a iniciativa del alcalde y; ii) acorde con las realidades tributarias de la respectiva ciudad capital.
Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará el caso concreto. Caso concreto. La parte demandante pretende que se declare la nulidad del artículo 69 del Acuerdo 007 del 24 de mayo de 2016, modificado por el Acuerdo 031 del 14 de diciembre de 2017 (sic). Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal En este punto, es dable señalar que en el artículo 69 del Acuerdo 007 del 24 de mayo de 2016, no se regló lo correspondiente a la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio para el sector financiero, lo que sí se hizo en el artículo 70 del citado acto administrativo, disponiéndose lo siguiente: “ARTÍCULO 70: TARIFAS PARA EL SECTOR FINANCIERO: El impuesto de industria y comercio de las entidades financieras se liquidará de acuerdo con las siguientes tarifas: CÓDIGO Actividades Financieras Tarifa/1000 40101 Tarifa General 5.0 Parágrafo: Las tarifas, son las definidas y adoptadas por medio del presente Acuerdo, las cuales aplicadas a la base gravable determina la cuantía del impuesto.” Acto seguido, mediante Acuerdo 032 del 14 de diciembre de 2017, el Concejo Municipal modifica el Acuerdo 007 de 2016, en lo que respecta al objeto de análisis, el artículo 20 señaló: “ARTÍCULO 20: Modifíquese el artículo 69 del Acuerdo Municipal 007 de 2016, el cual quedará así:
ARTÍCULO 69: TARIFAS PARA LA ACTIVIDAD DE SERVICIOS. El impuesto de industria y comercio de las actividades de servicio se liquidará de acuerdo con la siguiente tabla: (…) CÓDIGO Actividad de servicios Tarifa x 1000 40101 Actividades financieras 7 En ese orden, el error que aduce la defensa del municipio, en cuanto se demanda la nulidad de una norma y se declara la de otra, proviene de su propia culpa, pues, está contenido en el artículo 20 del Acuerdo 032 de 2017, modificatorio del 007 de 2016, ya que, en este se dice que el artículo 69 del Acuerdo 007, contenía la actividad codificada al número 40101 que obedece al ítem de actividades financieras, de tal forma, no puede trasladarse un error que de tiempo atrás venía de la administración, a uno imputable al demandante, más cuando los mandatos del debido proceso van de la mano con el estudio e interpretación inteligente y armónica de la demanda con los medios probatorios.
Así, se tornaría un exceso Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal ritual, negar las pretensiones de la demanda, o emitir fallo inhibitorio, en torno a una condición meramente formal como la alegada y la cual, proviene de la misma codificación municipal.
Ahora, conforme lo establece los artículos 287 y 313 de la Constitución Política de Colombia uno de los derechos que surgen para las entidades territoriales derivadas de la autonomía que les otorgó el constituyente de 1991, es la de establecer los tributos necesarios para obtener los recursos para el cumplimiento de sus funciones. Ahora, la competencia para establecer los tributos departamentales, distritales y municipales recae en las asambleas departamentales y concejos municipales, sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que deberá enmarcarse dentro de los límites de la constitución y la ley.
Teniendo claro lo anterior, se encuentra que el tributo de Impuesto de Industria y Comercio para las entidades que conforman el sector financiero se encuentra regulado en los artículos 206 a 208 del Decreto 1333 de 1986. Encontrándose que el artículo 206 del Decreto 1333 de 1986 estableció que serían sujetos pasivos de este impuesto, los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras.
En cuanto a la tarifa, el artículo 208 de esa misma normativa estableció la tarifa para las corporaciones de ahorro y vivienda del tres por mil (3 x 1000) anual y para las demás entidades del cinco por mil (5 x 1000). Así las cosas, si bien el Acuerdo No. 007 en su artículo 70 no fue específico en cuanto a la calidad de entidad o actividad financiera y lo fijó de manera general en un 5 x 1000; el año siguiente, dicha norma fue objeto de modificación y el Acuerdo No. 032 de 2017, sí rebasó de entero las competencias de determinación e imposición tributaria, en cuanto, sobrepasa el valor máximo establecido en la norma nacional (5x1000) y fijó la base de liquidación del Impuesto de Industria y Comercio para la actividad de las entidades financieras, en un 7 x 1000.
Para la Sala existe una antinomia entre la norma demandada y la superior en que debía fundarse, por cuanto la tarifa máxima legal permitida del Impuesto de Industria y Comercio para entidades del sector financiero, según los artículos 206 a 208 del Código de Régimen Municipal (Decreto Ley 1333 de 1986), se fija en dos categorías, para: (i) las corporaciones de ahorro y vivienda -3x1000-, y (ii) Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal “las demás entidades reguladas por el presente Código” -5x1000-. Tarifas que se encuentran superadas especialmente por el artículo 20 del Acuerdo 032 de 2017. Las esbozadas razones dan cuenta que, el indicado acto demandado, en el que se estableció́ el Impuesto de Industria y Comercio en tarifa del 7x1000 para las actividades financieras y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, evidencia que la acusada disposición fija una tarifa que no se ajusta a la prevista en el Código de Régimen Municipal para las actividades que realizan las entidades pertenecientes a dicho sector.
Si bien le acude razón a la entidad recurrente en cuanto la Ley 1819 de 2016, en sus artículos 342 y 343 modifica lo concerniente a la tarifa del Impuesto de Industria y Comercio entre el 2 y el 10x1000, también lo es que la disposición modificada es el artículo 196 de mentado Decreto Ley, que no, sus artículos del 206 al 208 en donde está contenida la reglamentación específica para el sector financiero, de tal forma que el límite del 5x1000 se mantiene.
En virtud a lo anterior, concluye la Sala que el acto administrativo proferido por el Concejo Municipal de Calarcá -artículo 20 del Acuerdo 032 del 14 de diciembre de 2017,- vulneró las disposiciones invocadas en la demanda, esto es, artículo 313 numeral 4) de la Constitución Política y artículo 208 del Código de Régimen Municipal Decreto 1333 de 1986, por lo anterior deberá declararse su nulidad, cuyos efectos serán los establecidos en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, lo que da lugar a confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia. Condena en costas en primera instancia: Por último, de conformidad con el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas a la parte demandante por tratarse de un proceso donde se ventila un interés público.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, y acogiendo el concepto del Ministerio Público, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el cuatro (4) de diciembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se accedió a las pretensiones y se declaró la nulidad del artículo 20 del Acuerdo Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad Simple Radicado: 63001-2333-000-2019-00104-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.
Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal 032 de 2017, exclusivamente en relación con la tarifa impuesta al sector financiero del 7x1000. Segundo: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese oportunamente el expediente y déjense las anotaciones correspondientes en el Sistema Informático SAMAI.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 42 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)