63001-3333-002-2021-00141-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Quindío), ocho (08) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 005-2024-370 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 18 de agosto del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La demandante a través de apoderada judicial interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG2, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 29 de enero de 2021 frente a la petición radicada el 29 de octubre de 2020 a FOMAG, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Radicación de Proceso 2 En adelante FOMAG Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 2 hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. - Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de FOMAG, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a FOMAG y el Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, y desde los 45 días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías, respectivamente - Que se ordene a los demandados a dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del CPACA. -Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia y a las en costas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Fundamento fáctico. Indica que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó FOMAG el 26 de marzo de 2019 el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparación locativa. Afirma que por medio de la Resolución 1473 del 22 de julio de 2020 notificada electrónicamente el 23 de julio de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el 08 de octubre de 2020 por intermedio de entidad bancaria.

Lo anterior, por cuanto el término de 10 días de ejecutoria de dicho acto administrativo feneció el 3 de mayo de 2019 y a partir del día siguiente empezaron a contabilizarse los 45 días para que se realizara el pago de la obligación, lo cual acaeció el 10 de julio de 2019; transcurriendo 456 días de mora contados a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Señala que, el 29 de octubre de 2020 con radicado ARM2020ER01362 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial a la entidad demandada y ésta resolvió en forma ficta negativa las pretensiones invocadas. Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 • Ley 1955 de 2019 artículo 57 Como fundamento jurídico sostiene que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Trae a colación sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado a través de la cual sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de un empleado público.

Advierte que mediante sentencia del 29 de mayo de 2020 proferida por la Sala Cuarta de Decisión, se tuvo en cuenta la fecha aludida en el formato de solicitud de cesantías, situación jurídica que tuvo replica similar en esta Corporación, postura que se solicita sea aplicada en el sub judice, en el sentido de tener en cuenta la fecha indicada en el formato de la solicitud de la cesantía, la cual data del 11 de marzo del 2020.

Afirma que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar.

Contestación de la demanda. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG3 La entidad allegó escrito de contestación, alegando que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías definitivas, pues estaba supeditado a que el acto administrativo quedará en firme y luego proceder a realizar dicho pago, razón por la cual se deben despachar de manera desfavorable las pretensiones de la demanda.

Señala que la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así, toda vez que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues se observa, que de la lectura de la norma (artículo 2o. subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Considera que en este caso es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las secretarias de educación y es en virtud de ello, no solo debe analizarse la conducta del ente 3 Archivo digital Samai.Gestión en otras Corporaciones. Índice 00006. Contestación demanda FOMAG Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 5 pagador o del FOMAG, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

No obstante, aclara que ante la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos sine qua non para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.

Refiere que, el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se refirió a la mora del ente territorial respecto de la expedición del acto administrativo, por medio del que se reconoce la prestación social deprecada por el docente, en el siguiente sentido: «La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías», asimismo, se precisó que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FOMAG o causadas a diciembre de 2019, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería que serían administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas.

Sustenta que la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción mora causada durante periodo del 01 de enero de 2020 al 18 de septiembre de 2020 es de la Secretaria de Educación del Municipio de Armenia – Quindío, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Propone como excepciones las siguientes: -Responsabilidad del ente territorial. propone este medio exceptivo, teniendo en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales. -Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria.

Precisa que en razón de la modificación introducida por el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 6 artículo 57 ya mencionado a lo largo del presente escrito, propone la presente excepción con base en que la norma evidencia la intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo del FOMAG continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas comprende también la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.

Añade que el FOMAG se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las cesantías. En el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad. -No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: Señala que el artículo 100 del CGP, aplicable analógicamente en materia contencioso- administrativa por remisión expresa de las disposiciones del artículo 306 del CPACA, señala que se configura una excepción previa cuando no se integra el contradictorio.

En lo que atañe a la integración del contradictorio el artículo 61 del CGP consagra la figura del litisconsorte necesario y el deber de su integración a la litis; lo que tiene como propósito procurar que se adopte una decisión de fondo e impedir que ella se vea truncada por la falta de comparecencia en la actuación procesal de quienes son indispensables, por cuanto la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos, ya por versar el proceso sobre relaciones o actos jurídicos que por su naturaleza o disposición legal no fuere posible hacerlo sin que concurran los sujetos de tales relaciones o de quienes intervinieron en dichos actos. -Inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad atinente a la conciliación extrajudicial: Señala que verificada el acta de audiencia de conciliación prejudicial, se observa que el trámite sólo se agotó frente al FOMAG, lo que permite determinar que no fue agotado debidamente el requisito de procedibilidad contra la Secretaría de Educación, por lo tanto esta excepción está llamada a prosperar. -Detrimento Patrimonial del Estado: Afirma que las pretensiones y condenas solicitadas por la parte demandante, buscan menoscabar el patrimonio del Estado, abusando de su derecho.

Aunado a lo anterior, indica que va en contra de la misma Constitución Política, artículo 90, ya que el sentido y el alma del artículo constitucional es salvaguardar los recursos y el erario públicos, y la parte actora busca menoscabar las arcas del estado con estas pretensiones en exceso que no tienen por qué prosperar. -Cobro de lo no debido – excepción de pago: Sustenta que las pretensiones de la demanda están dirigidas al recaudo de obligaciones a las cuales la parte actora Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 7 no tiene derecho, ya que la sanción moratoria generada por el pago tardío de la Resolución 1473 del 22 de julio de 2020, correspondiente al siguiente periodo del 01 de enero de 2020 al 18 de septiembre de 2020 de acuerdo al artículo 57 de la ley 1955 de 2019 parágrafo transitorio, se encuentran a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el 31 de diciembre de 2019.

La sentencia apelada.4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 18 de agosto del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q). Como tesis de su decisión sostuvo que la demandante sí le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales, en atención a que dada la naturaleza de su labor, los docentes deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia SU- 336 de 2017 y la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018.

En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, consideró que la sentencia de unificación a la que se ha hecho referencia sentó jurisprudencia al disponer su improcedencia respecto de la sanción por mora, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Arguye que las previsiones desarrolladas en la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 imponen desestimar la pretensión de indexación de las sumas que se deriven de la sanción por mora que habrá de reconocerse a la docente, pese a lo cual amerita precisarse que el inciso final del artículo 187 del CPACA, señala de manera clara el ajuste de valor de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del extremo procesal del actor en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, pues según el criterio unificado dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al empleador por virtud de la Ley 1071 de 2006.

Advierte que, en el presente asunto se causó un período de mora desde el 11 de julio de 2019 hasta el 18 de septiembre de 2020, es decir, 436 días, los cuales, atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CESUJ-SII-012-2018, deberán ser liquidados conforme a la asignación básica devengada por la pretensora en la anualidad de 2019, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00018. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 8 Añade que el 21 de junio de 2022 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a la demandante en forma extrajudicial la suma de $22’735.936 por concepto de la sanción moratoria causada entre el 11 de julio de 2019 y el 31 de diciembre de 2019 equivalente a 174 días de penalidad, situación que fue admitida por memorial que arribó a este Juzgado la demandante el 1° de julio de 2022.

En consecuencia, indicó que se debía descontar del total de la sanción moratoria –436 días– dicho pago parcial equivalente a 174 días, en tanto que este fue el período que reportó el ente público accionado y aceptó el extremo procesal actor, quedando entonces pendientes 262 días de penalidad correspondientes al tiempo transcurrido entre el 1° de enero de 2020 y el 18 de septiembre de 2020.

De esta manera, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho ordenó al FOMAG que reconozca y pague a la actora la sanción moratoria por la tardanza en el pago del auxilio de cesantías parciales, causada entre el 1° de enero de 2020 y el 18 de septiembre de 2020, equivalente a 262 días. Asimismo, ordenó actualizar el valor total generado por sanción moratoria tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA.

El recurso de apelación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG 5. La entidad apeló indicando que la sanción moratoria se causa a partir del 01 de enero de 2020 debe ser asumidas por la entidad territorial a la cual se encuentre adscrito cada docente, es por ende que solicita el estudio del caso, como quiera que el Juzgado condenó a la entidad en un tiempo superior al que incurrió la entidad y al cual debe responder y pagar la entidad.

Trae a colación lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo el cual menciona: «La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.» Indica que la entidad Fiduciaria deberá proceder con los pagos de prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00020. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 9 los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo, si el ente territorial se demora en su expedición indudablemente acarrea demora en el pago De otro lado, respecto a la pretensión dirigida a la indexación de las condenas, pone de presente al despacho que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001- 23-33-000-2014-00580-0110 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora, toda vez que la sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, y, en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador.

Transcribe el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 que indica, « (…) Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas… (…).

Por lo anterior, solicita que, en el evento de imponerse condena sobre sanción por mora a la entidad en sede judicial, esta sea con cargo a los Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo a lo plasmado en el parágrafo transitorio del mencionado Plan Nacional de Desarrollo, ya que la mora eventualmente se causó antes del mes de diciembre del año 2019.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 12 de enero del 2024, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia6. 6 Archivo digital Samai.

Índice 00004. Auto admite recurso apelación Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 10 Intervención de segunda instancia. Parte demandante 7.

La parte actora allegó pronunciamiento en sede de segunda instancia, indicando que, no le asiste razón a el apoderado de la entidad demandada ya que cuando se encuentran en discusión derechos prestacionales principales como lo es el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, así como derechos u obligaciones derivados o que surgen con ocasión de circunstancias que afectan el derecho principal, como la sanción por mora en el pago de tal prestación, la responsabilidad y obligación de amparo a los mismos recae en el Ministerio de Educación Nacional.

Afirma que, la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparación locativa, se realizó el 26 de marzo de 2019, por lo que no resulta aplicable el Decreto 942 de 2022, que regulo la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, como quiera que dicha normativa empezó a regir el 1 de junio de 2022, la cual rige hacia el futuro, y la mora causada en este proceso se causa con anterioridad a dicha fecha, tal y como consta en el libelo demandatorio y documental que tampoco fue tachada ni desconocida por la entidad accionada.

Sustenta que, dentro de este marco, los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir la resolución fenecían el 16 de abril de 2019, la entidad territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías el 22 de julio de 2020 y lo notificó el 23 de julio de 2020, teniendo en cuenta que los 10 días de ejecutoria vencieron el 03 de mayo de 2020 y, los 45 días para el pago oportuno finiquitaron el 10 de julio de 2019.

El pago de la cesantía parcial fue puesto a disposición solo hasta el 19 de septiembre de 2020 Señala que no tiene por qué asumir los errores internos en que haya incurrido la entidad territorial Municipio de Armenia en la expedición de la Resolución de reconocimiento de cesantías y su envió extemporáneo para pago, por lo tanto, solicita dejar incólume, en firme, el fallo de primera instancia, esto es, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y la indexación de conformidad con el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado, tomando como base el índice de precios del consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la acusación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Ministerio Público8.

La entidad no emitió pronunciamiento alguno dentro de la oportunidad procesal. 7 Archivo digital Samai. Índice 00009. JTL-Pronunciamiento recurso demandante 8 Archivo digital Samai. Índice 00010. Al despacho Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 11 CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar en primer lugar, si se configuró el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías.

Una vez establecido lo anterior, habrá que determinar si al presente asunto le es aplicable el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; y, de ser así, deberá indicarse a quien le es imputable el pago de la sanción moratoria causada. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente.; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. iii) El cómputo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto. 9 ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 12 Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente.

Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: «Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». (negrillas fuera de texto original). Conforme lo anterior, es claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 13 siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )».

Adicionalmente, el numeral 311 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el sentido de determinar en el capítulo II, el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: «(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 11Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 14 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley». Conforme con lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 15 efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Ahora bien, en este punto es preciso señalar que el artículo 56 de la Ley 962 de 200512, el cual consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, fue derogado recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019. Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, al señalar: «ARTÍCULO

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 12 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 16 Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». (Subrayado de la Sala). En tal sentido, es claro que el citado parágrafo estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, la responsabilidad en estos casos está delimitada de la siguiente manera, como lo expresó en reciente pronunciamiento la Sala Quinta de esta Corporación: «… (…)1.

Con relación al cuestionamiento de la accionada, sobre, la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 11.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201913 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en septiembre de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 11.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 11.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 13 ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 17 11.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta14. 11.5 El Consejo de Estado en reciente auto15, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» 14 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 15 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021).

Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 18 De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–. 11.6 La ley señala que responde por la mora que le sea imputable la sociedad fiduciaria con su patrimonio y no puede ser de otro modo porque los recursos que administra no le son propios.

En ese orden los responsables vienen siendo la entidad territorial y la sociedad fiduciaria, según el caso, y en ningún momento el empleador, Ministerio de Educación-FOMAG. 11.7Ante ello al no haberse demandado a la Fiduciaria debe revocarse el fallo en ese punto. Por eso la mora debe ser de quien incurrió en ella: el Municipio y la Fiduciaria.

Solo es posible condenar al FOMAG por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019 como dice el parágrafo transitorio del art 57 y de ahí en adelante respondería la Fiduciaria sobre quien, al no ser demandada, implica que deben negarse las pretensiones posteriores al 1 de enero de 2020. 11.8 En síntesis debe modificarse el fallo y condenarse sólo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG por la mora que se generó desde el 7 hasta el 31 de diciembre de 2019, es decir, por 25 días».16 En tal sentido, el Tribunal interpretó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableciendo la responsabilidad por la mora en el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, de la siguiente forma: (i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuó el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto. 16 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG.

Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado17, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales se reconocen a favor de los servidores públicos, dentro de los cuales están incluidos los docentes18, pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma «(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: «(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las 17 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000- 2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007- 00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Asís Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 18 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31- 000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198919. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. 19 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

(…)»20 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales21, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199522 y 1071 de 200623, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»24 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 20 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Referencia: Expedientes T-5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T- 5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 21 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 22 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 23 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 24 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 22 Sobre el cómputo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó25: 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley27 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En 25 Ver nota al pie 11. 26 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 27 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 26 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 23 ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195.

De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: «Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora. En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley28 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: 28 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo. Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428.

Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 24 Caso concreto.

Como primera medida se observa que en los antecedentes administrativos aportados por la parte demandante obra formato de solicitud de cesantías parciales radicado en la Secretaría de Educación Municipal de Armenia el 26 de marzo del 201929, no obstante, revisado el acto de reconocimiento de sus cesantías la Resolución No. 1473 del 22 de julio de 202030, se desprende que la parte actora solicitó las mismas bajo el radicado N°2019 CES 727511 del 11 de abril de 2019, es decir en una fecha posterior a la que aparece en el formato anexo; al respecto, considera la Sala, que la prueba de la fecha de la solicitud de cesantía parcial contenida en el formato de solicitud aportado es válida, desprendiéndose de ella un hecho concreto, el cual es que la demandante presentó la solicitud en esa fecha y no el 11 de abril de 2019, máxime que es sabido que, en algunas ocasiones, la fecha indicada en el acto de reconocimiento de la cesantía corresponde no a la fecha en que se radica la petición, sino a la fecha en que dicha solicitud arriba a la dependencia correspondiente.

Así las cosas, de acuerdo con la fecha de solicitud de las cesantías parciales, el acto de reconocimiento la Resolución No. 1473 del 22 de julio de 202031 fue proferido por fuera del término legal de 15 días, dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 70 días posteriores a la notificación del acto administrativo de reconocimiento, razón por la cual el plazo para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Presentación petición de cesantías parciales 26 de marzo del 201932 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 16 de abril de 2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 03 de mayo de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 10 de julio de 2019 En tal sentido, se tiene que el término para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el 10 de julio de 2019, sin embargo, efectuada la revisión del expediente se encuentra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución No. 1473 del 22 de julio de 2020, por valor de $16.011.151 quedaron a disposición de la parte demandante sólo el 19 de septiembre de 2020, de acuerdo a la certificación de pago de las cesantías expedida por la Fiduprevisora S.A33. 29 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Radicación de Proceso. 003Anexos(.pdf) NroActua 1. Fol.6 30 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Radicación de Proceso. 003Anexos(.pdf) NroActua 1. Fol. 7-11 31 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Radicación de Proceso. 003Anexos(.pdf) NroActua 1.

Fol. 7-11 32 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00005. Radicación de Proceso. 003Anexos(.pdf) NroActua 1. Fol.6 33 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. Contestación demanda FOMAG. Fol.14 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 25 En ese orden de ideas, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2019 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta el 18 de septiembre de 2020 (día anterior al pago de las cesantías)34, para un total de 436 días de mora, tal y como lo estableció la Juez de primera instancia; moratoria sobre la cual se efectuó un pago parcial el 21 de junio de 2022 por parte de la demandada FOMAG por la suma de $22.735.936 que se indica corresponde a 174 días de mora35 y que según lo expone por el FOMAG, atañe a la mora causada desde el 11 de julio de 2019 al 31 de diciembre de 2019, tal como se expone en la certificado del 6 de julio de 202236, reportándose que a dicha fecha estaba pendiente al pago de 262 días de mora, que corresponde al periodo del 01 de enero de 2020 al 18 de septiembre de ese mismo año. En ese entendido, considera la Corporación que para efectos del pago parcial de la sanción moratoria hasta el 31 de diciembre de 2019, FOMAG tuvo en cuenta la asignación básica mensual del docente, que corresponde a la suma de $.3.919.989, monto que equivale a $130.666,3 diarios, la que multiplicada por 174 días que se adeudan, arroja la suma que efectivamente se pagó de $22.735.936,oo, se observa que dicha suma o monto global no fue indexada para efectos de considerarse que se pagó en su totalidad, por tanto, deberá indexarse aplicando la formula aplicada para estos efectos por el Consejo de Estado37, así: R = RH ($22.735.936) Índice Final ( Junio 2022)38 Índice Inicial (Diciembre 2019)39 R = $22.735.936 119.3140 103.80 R = $ 26.133.173 Por lo anterior, para efectos de saldar la obligación por las cesantía debidas al 31 de diciembre de 2019, el FOMAG debía cancelar al demandante la suma de 34 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” 35 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00009. Recibe memoriales DEMANDANTE ALLEGA PAGO PARCIAL 36 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00010. Informe de pago y petición de desvincular. Fol 5-6 37 Se ha dicho por el despacho en la sentencia del 30 de noviembre de 2023, radicación No. 63-001-3333-2021-00041-01, demandante Luis Alberto Patiño Arango, que la indexación de la condena en estos casos no es otro cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer.

Tesis que ha sido avalada por el Consejo de Estado (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05182-00(AC), Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO, Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A) 38 Fecha del pago de la obligación 39 Fecha de la consolidación del monto de la obligación adeudada 40 Tomado de los índices de preciso al consumidor, extraidos del siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por- tema/precios-y-costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 26 $26.133.173, oo, pero como le pagó solo $22.735.936, le queda un saldo insoluto a su favor de $3.397.237,oo.

Por otra parte, es preciso hacer referencia a la competencia para la cancelación de las cesantías en el sector docente, la cual, si bien en principio únicamente se encontraba en cabeza del FOMAG41, con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019 se modificó, dado que, en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en su artículo 57, señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, en lo que respecta al pago de la sanción moratoria, determinó en el parágrafo ibídem, que el ente territorial será responsable del pago de la sanción por mora cuando incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al FOMAG, pues de ser expedido el acto administrativo en el que se concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles preceptuado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, será el FOMAG quien responderá por la mora que se cause por incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2019 y a partir 1 de enero de 2020 es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien responderá por la mora en el pago de dichas prestaciones.

En tal sentido, corresponde aclarar que aunque si bien en la primera instancia se determinó que la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 no regía en el asunto objeto de estudio, dado que la petición de reconocimiento de las cesantías se radicó el 26 de marzo de 2019, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley, empero lo cierto es que la sanción moratoria generada en el presente caso se causó el 10 de julio de 2019, fecha para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 1955 de 2019, esto es, el 25 de mayo de dicha anualidad; por lo tanto, como bien lo ha indicado el Consejo de Estado42 solo a partir de esta normativa se atribuye la responsabilidad de pago de la sanción moratoria con cargo a las entidades territoriales intervinientes en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes y se limitó la responsabilidad por el pago del FOMAG al 31 de diciembre de 2019.

En este punto, no puede perderse de vista que si bien la radicación de la solicitud de las cesantías parciales se realizó con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, esto es, el 26 de marzo de 2019, para el momento en que feneció el plazo de los 45 días hábiles para efectuar el pago 41 Artículo 56 de la Ley 962 de 2005. «Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 42 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá D.C., primero (1.°) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001-23-33-000-2019-00274-01 (1912-2023) Demandante: Oswaldo Rojas Cruz Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento del Tolima «Valga la pena precisar que aun cuando se acreditara el incumplimiento de los términos previstos en la gestión de las solicitudes a cargo del respectivo ente territorial; antes de la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de la sanción producto de la consignación inoportuna de las cesantías radica únicamente en el Fondo».

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 27 (10 de julio de 2019), ya se encontraba vigente el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 proferido a través de la citada ley, por lo tanto, quiere decir lo anterior, que el trámite legal relativo al reconocimiento y pago se surtió cuando ya estaba vigente la disposición mencionada, la cual rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, esto es el 25 de mayo de 2019.43 La anterior postura tiene respaldo del Consejo de Estado44, toda vez que en reciente pronunciamiento, se señaló que la fecha que determina la norma vigente para la responsabilidad del pago de la sanción, es la que estuviera vigente al vencimiento del plazo para el pago de la cesantía; en resumen, se concluyó por el Consejo de Estado que la disposición aplicable es la vigente al inicio de la mora, que es la que rige a la fecha de finalización del plazo para la cancelación de la prestación, veamos lo dicho por el alto Tribunal: «El Tribunal Administrativo de Caldas encontró probada la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio, por lo que ordenó al FOMAG cancelar la sanción moratoria solicitada desde el 22 de junio de 2018 hasta el 20 de noviembre de 2020 teniendo en cuenta el pago efectuado el 14 de febrero de 2022 por concepto de sanción moratoria.

El Fondo manifestó que con fundamento en lo preceptuado en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad para asumir la penalidad es del departamento de Caldas, en tanto que fue este quien excedió el plazo para el reconocimiento de las cesantías, cuyo acto administrativo expidió en vigencia de la referida norma.

Argumentos que no comparte la Sala, puesto que la fecha de la resolución del reconocimiento (18 de julio de 2019) no puede ser determinante para efectos de analizar la aplicación de la ley invocada como lo pretende el demandado, pues la tardanza en el pronunciamiento sobre la situación jurídica del docente no puede ser excusa para endilgar responsabilidad a una entidad que en su momento no tenía a cargo el pago de la prestación. Sobre el particular, resulta necesario precisar que, este estudio debe realizarse teniendo en cuenta el momento a partir del cual se causó la mora, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que dispuso unos términos para el reconocimiento y consignación de las cesantías parciales o definitivas, cuya inobservancia genera una penalidad a cargo de la entidad obligada, la cual se origina pasados 65 días (CCA) o 70 días hábiles (CPACA) siguientes a la radicación de la solicitud.

Al respecto, y en consideración a la fecha de la solicitud (6 de marzo de 2018) se tiene que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se cumplieron así: 15 días para expedir la resolución (28 de marzo de 2018); 10 días de ejecutoria del acto (13 de abril de 2018), por cuanto la petición se presentó en vigencia del CPACA; y 45 días para efectuar el pago (21 de junio de 2018). 43 La Ley 1955 del 2019 fue publicada en el Diario Oficial No. 50.964 del 25 de mayo de 2019. 44 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00300-01 (4284-2022) Demandante: Gloria Inés Carmona Galvis Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – departamento de Caldas Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 28 Contrario a lo señalado por el Fondo, si bien la administración departamental incumplió el término (15 días) para expedir el acto administrativo de reconocimiento (18 de julio de 2019), también es cierto que la Ley 1955 de 2019 no estaba vigente para la fecha en que se causó la penalidad (21 de junio de 2018), razón por la cual resulta inaplicable.

En atención a las normas en cita (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006) sin que haya lugar a analizar la tardanza en los trámites de una u otra entidad estatal, la autoridad responsable del pago total de la sanción moratoria es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues como se explicó la mora se presentó con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019).».

(Negrillas de la Sala) Conforme a lo expuesto, la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo interpretó que para la aplicabilidad o no de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, debe tenerse presente la fecha de causación de la mora, observando los tiempos frente al estudio y el plazo para el pago de la cesantía, los cuales permiten determinar la competencia, ya sea del FOMAG si la mora se presentó con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, o por el contrario, si es con posterioridad a ésta, con cargo a las entidades territoriales intervinientes en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, y/o a la Fiduciaria la Previsora S.A., según corresponda.

De esta manera, teniendo en cuenta que el presente caso la determinación de la competencia para el pago de sanción se rige bajo las previsiones contenidas en la Ley 1955 de 201945, debía analizarse el trámite surtido por cada una de las entidades a cargo, es decir por un lado, frente a la obligación del ente territorial en la expedición del acto administrativo –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006, y la remisión al FOMAG para el pago46, y por el otro, la obligación del FOMAG frente al pago conforme a lo preceptuado en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, lo anterior sin olvidar que éste último solo responde por la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, tal y como se indicó párrafos atrás, toda vez que a partir 1 de enero de 2020, es a la Fiduciaria la Previsora S.A. quien responderá por la mora en el pago de las cesantías.

No obstante lo anterior, y aunque la condena respecto de la sanción moratoria en la sentencia de instancia está dirigida solamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, lo cierto es que se determinó que corresponde al periodo comprendido entre el 01 de enero de 2020 al 18 de septiembre de 2020, siendo exigible a esta entidad únicamente la mora causada hasta 31 de diciembre de 201947, por consiguiente, al no haber sido demandado 45 Sanción mora generada desde el 11 de julio de 2019 al 18 de septiembre de 2020 46 Decreto 1272 de 2018 «Artículo 2.4.4.2.3.2.26.

Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin». 47 Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 29 ni el Municipio de Armenia, ni la Fiduciaria la Previsora S.A., es claro que al ser la responsabilidad de las entidades individual y divisible, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones, sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto48, motivo por el cual, se impone modificar los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida el 18 de agosto del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones, y en su lugar solo se debe condenar al FOMAG por lo adeudado hasta el 31 de diciembre de 2019, que como se expresó líneas atrás, corresponde al saldo insoluto adeudado de tres millones trescientos noventa y siete mil doscientos treinta y siete pesos moneda corriente ($3.397.237,oo.) Condena en costas.

En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva49 a objetiva valorativa50, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado51; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Modifíquese los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida el 18 de agosto del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01 Demandante: María Teresa Sánchez Echeverry Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 48 Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001- 3333-001-2022-00448-01 Demandante: Luís Esteban Barbosa Peláez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Municipio de Armenia.

Vinculado: Fiduprevisora S.A 49 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 50 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 51 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2021-00141-01 Demandante: Omaira Arcila Hernández Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- 30 Circuito de Armenia, Quindío, los cuales quedarán concentrados en dos numerales de la siguiente forma: Primero: Declarar la nulidad parcial del acto ficto suscitado por falta de respuesta de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la solicitud presentada por la señora Omaira Arcila Hernández el 29 de octubre de 2020.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, al reconocimiento y pago de la suma de tres millones trescientos noventa y siete mil doscientos treinta y siete pesos moneda corriente ($3.397.237,oo.), por el saldo insoluto adeudado a la demandante señora Omaira Arcila Hernández, que corresponde a la sanción moratoria del periodo que va desde el 11 de julio de 2019 al 31 de diciembre del mismo año, lo anterior atendiendo las consideraciones anotadas en este proveído.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 39 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.)