63-001-3333-001-2018-00202-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintiocho (28) de noviembre dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar 005-2024- 398 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1 El Municipio de Calarcá, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de repetición contra los señores Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Que se declare que los señores Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar en su calidad de exfuncionarios de la administración municipal de Calarcá Quindío, son responsables por los salarios y prestaciones sociales que debió cancelar el Municipio, producto de la nulidad parcial del acto administrativo de supresión de cargos (Decreto No. 056 del 14 de mayo de 2012) y el restablecimiento del derecho a la accionante, Juliana Hoyos Tabares.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a los señores Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar a efectuar a favor del Municipio de Calarcá, el reintegro de los dineros que debió reconocerle a la 1 SAMAI (Juzgado) índice 00025-11REMISIONEXPEDI_201800202OFICIOREMIT(.pdf) NroActua 25 Link One Drive 01 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera señora Juliana Hoyos Tabares, por concepto de salarios y prestaciones sociales estimados en veinte millones seiscientos ochenta mil setecientos noventa pesos ($20.680.790,oo) Que el monto de dinero a reintegrar se liquide y pague aplicando la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de pago de la condena hasta la fecha de ejecutoria del fallo definitivo.

Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La señora Juliana Hoyos Tabares interpuso demanda en contra del Municipio de Calarcá con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto 056 del 14 de mayo de 2012 “Por el cual se ordena la supresión de unos empleos adscritos a la planta de personal del nivel central del municipio de Calarcá-Quindío”, entre ellos, el de profesional universitario de sistemas de información en salud Código 219 Grado 1, y se le restablecieran sus derechos, proceso que correspondió al radicado 63001-33-33-003-2012-00329-00.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, en sentencia del 26 de febrero de 2015 falló: “…Primero: Declarar la nulidad parcial del Decreto 056 del 14 de mayo de 2012, en lo que respecta a la señora Juliana Hoyos Tabares, proferido por el Alcalde Municipal de Calarcá, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Niéguense las demás pretensiones de la demanda…” La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, conociendo la alzada, en sentencia del 6 de abril del 2017 resolvió: “…Primero: Revocar el numeral segundo de la sentencia del 26 de febrero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará al siguiente tenor: Segundo: Como consecuencia de la Nulidad parcial del Decreto 056 del 14 de mayo de 2012, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar a la actora, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, y en condición de provisional, al mismo que ocupada al momento del retiro del servicio o a uno similar, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. El reintegro del cargo deberá serlo en provisionalidad y el mismo no podrá exceder de seis (6) meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del articulo 8 del Decreto 1227 del 2005, modificado por el Decreto 4968 del 2007. - El reintegro estará condicionado a que el cargo no hubiese sido provisto en propiedad mediante concurso o el servidor desvinculado no haya llegado Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios, casos en los cuales no operará la orden de reintegro. - La indemnización debe ser equivalente a 24 meses de salario, prestaciones y demás emolumentos.

Igualmente se deberá descontar de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, publico o privado, dependiente o independiente haya recibido, en todo caso esta suma no podrá ser inferior a lo equivalente a seis (6) meses de salario, prestaciones y demás emolumentos traídos a valor presente. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia…” En aras de darle cumplimiento a la sentencia, se procedió a solicitarle a la secretaría de asuntos administrativos de la Alcaldía de Calarcá, que realizará la liquidación para determinar el monto a indemnizar el cual calculó así: La Secretaría de Hacienda previa solicitud de la oficina asesora jurídica, procedió a expedir el certificado de disponibilidad presupuestal nro. 1173 de fecha 29 de diciembre de 2017 con cargo al rubro presupuestal nro. 291600132800008 denominado “sentencias y conciliaciones” por la suma de veinte millones seiscientos ochenta mil setecientos noventa pesos ($20.680.790).

Por medio de la Resolución 1009 del 27 de diciembre de 2017 se ordenó autorizar a la Tesorera municipal para que realizara el pago de $20.680.790 a favor de Juliana Hoyos Tabares, lo cual se materializó el 31 de diciembre de 2017 como consta en el comprobante de egreso nro. 6239. El Comité de Conciliación y Defensa Judicial a través del Acta Nro. 014 del 25 de abril del 2018, decide por unanimidad que es procedente instaurar acción de repetición en contra de los señores Jhon Bairo Cohecha Salazar (jefe de la oficina jurídica para la época de los hechos) y Juan Carlos Giraldo Romero (alcalde del municipio para la época de los hechos) por ser los funcionarios responsables de expedir el acto administrativo por el cual la entidad fue condenada.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Como fundamento fundamentos jurídicos señala los siguientes: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera - Artículos 6, 90, y 91 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 2, 4, 5, 6, de la Ley 678 de 2001. - Artículo 142 de la Ley 1437 de 2011. - Sentencias C- 484 de 2002 y C- 778 de 2003.

Contestación de la demanda. Juan Carlos Giraldo Romero.2 Manifiesta que en el proceso no se probaron los elementos necesarios para que prospere la acción de repetición e indica que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo mediante sentencia judicial no acarrea necesariamente responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que requiere demostración de culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave.

Jhon Bairo Cohecha Salazar Contestó de manera extemporánea.3 Contestación La Previsora S.A. llamado en garantía por el señor Juan Carlos Giraldo Romero. Manifiesta que en el acta Nro. 14 del 25 de abril de 2017 del Comité de Conciliación del Municipio de Calarcá, no se afirma que el actuar de los demandados, y en especial del señor Juan Carlos Giraldo Romero, haya sido irregular, o haya estado viciado por dolor o culpa grave.

Propuso como excepciones: Inexistencia de dolo o culpa grave en cabeza del señor Juan Carlos Giraldo Romero: señala que, en los fundamentos de la demanda, el extremo accionante se limita a enunciar lo contenido en el artículo 90 de la Constitución Nacional en los artículos 2, 4, 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, y en el artículo 142 de la ley 1437 de 2011.

Afirma que en estas normas efectivamente se establece que la acción de repetición procede cuando el agente estatal ha obrado con culpa grave o dolo, pero en dicho escrito no se encuentra aparte alguno que haga mención del actuar del exalcalde y su respectivo asesor jurídico, y mucho menos, del título de imputación que se pretende endilgarles.

Manifiesta que no basta solo afirmar que el agente obró a título de culpa grave o dolo; se deben aportar las pruebas suficientes que lleven al operador judicial a determinar que el pago realizado por el Municipio de Calarcá fue consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa desplegada por el 2SAMAI (Juzgado) índice 00025-11REMISIONEXPEDI_201800202OFICIOREMIT(.pdf) NroActua 25 Link One Drive 08Contestaciondedemanda. 3 3 SAMAI (Juzgado) índice 00025-11REMISIONEXPEDI_201800202OFICIOREMIT(.pdf) NroActua 25 Link One Drive 13, 15,16 y 18.

Concluye que al no acreditarse un actuar doloso o gravemente culposo, se está faltando a uno de los elementos fundamentales para proferir condena por repetición en contra de los exfuncionarios demandados. La sentencia apelada4 En sentencia proferida el 05 de diciembre de 2023 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia resolvió i) Declarar que los demandados Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar no actuaron con dolo o culpa grave en la supresión del cargo que la señora Juliana Hoyos Tabares ocupaba como profesional universitario de sistemas de información en salud código 219 grado 01 en provisionalidad de la Secretaría de Servicios Sociales y Salud del Municipio de Calarcá Quindío; ii) en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda; iii) no condenar en costas.

Manifiesta que la parte demandante no sustentó el dolo o la culpa grave en la demanda y tampoco se ocupó de solicitar el decreto y la práctica de pruebas orientadas a demostrar que existió ese comportamiento. Señala que, revisada la sentencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no se logra demostrar siquiera sumariamente que la conducta de los demandados hubiese sido realizada con culpa grave o dolo.

Dice que era imperioso que el Municipio de Calarcá hubiese alegado y explicado desde la misma demanda de repetición, por qué, en su sentir, el comportamiento de los señores Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar, que dio lugar a la supresión del cargo de la señora Hoyos Tabares, fue doloso o gravemente culposo. Argumenta que la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU -354 de 2020 fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición, entre ellos, advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente, y al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”. 4 SAMAI (Juzgado) índice 00019 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Concluye que en el caso concreto no se demostró que los demandados hubiesen actuado con dolo culpa grave en la supresión del cargo que la señora Juliana Hoyos Tabares.

Recurso de apelación.5 La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que sí hubo actuación con dolo de parte del señor Juan Carlos Giraldo Romero en calidad de Alcalde Municipal al direccionar la supresión del cargo de la señora Juliana Hoyos Tabares, pues, afirma, fue algo debidamente premeditado y la intención fue clara.

Aduce que si bien la Sentencia de primera instancia y confirmada por el Tribunal Administrativo del Quindío se circunscribe a la administración municipal y no se la endilga directamente a un funcionario como tal, se entiende que declarada la responsabilidad se verifica quiénes son los responsables de lo sucedido en este caso, pues, se verifica que quien expidió el Decreto 056 de Mayo 14 de 2012 fue el Alcalde del momento, es decir, el señor Juan Carlos Giraldo Romero, por ende y teniendo en cuenta esto, aduce, el responsable directo de la supresión irregular de los cargos enunciados en el acto administrativo, entre ellos el que ocupaba la demandante en dicho proceso.

Manifiesta que el municipio tiene la obligación de expedir sus actos administrativos con arreglo a la Ley y la Constitución, sin irregularidades, pero en el caso que nos ocupa, el Señor Juan Carlos Giraldo Romero, alcalde en ese momento lo hizo apartándose de lo legal, con plena conciencia de lo que estaba haciendo y como consecuencia de ello el municipio se vio condenado y debió pagar a la demandante la suma de $20.680.790,00.

Concluye que la responsabilidad le fue endilgada al municipio de Calarcá por la expedición del acto administrativo que suprimió el cargo de la demandante indicada y por lo que resultó condenado el ente territorial, ya que se probó fehacientemente la causa y el efecto producido, toda vez que hubo extralimitación en las funciones del señor alcalde del momento y el acto administrativo resultó haberse producido con desviación de poder y falsa motivación. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 25 de abril de 20246 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, y se advirtió sobre la oportunidad para pronunciarse sobre los mismos. 5 SAMAI (Juzgado) Índice 00021 6 SAMAI (Tribunal) Índice 00005 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera La Previsora SA.7 Solicita confirmar la sentencia de primera instancia pues aduce que en el proceso no se demostró el actuar doloso o gravemente culposo de los demandados, lo cual, aduce, tampoco quedó plasmado en el acta del Comité de Conciliación ni en la demanda.

De otro lado indica que el contrato se seguros contenido en la póliza No. 1001045 solo ampara los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes, causados por los empleados del Municipio de Calarcá en el ejercicio de sus funciones, por actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública o fallos con responsabilidad fiscal, es decir, que no cubriría en este caso la responsabilidad que se verifique a través de la repetición. Ministerio Público.8 El procurador Trece (13) Judicial II para Asuntos Administrativo delegado ante la Corporación, emitió concepto indicando que, con el material probatorio obrante dentro del plenario, no se logró demostrar los elementos esenciales que configuran la responsabilidad subjetiva del agente del Estado en cabeza de los demandados, en razón a que no se acreditó su culpa grave o dolo y sin que las solas sentencias de condena, puedan constituirse como prueba idónea para sustentar la culpa grave.

Como corolario, solicita que se confirme la sentencia dictada en primera instancia. Parte demandada.9 No se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del numeral 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. 7 SAMAI (Tribunal) Índice 00004 8 SAMAI (Tribunal) Índice 000010 9 SAMAI (Tribunal) Índice 000011 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Cuestión previa.

Antes de formular el problema jurídico, es importante aclarar que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia solamente se observan motivos de inconformidad frente a la negativa de declarar la responsabilidad del señor Juan Carlos Giraldo Romero al ser la persona que suscribió el Decreto 056 de mayo 14 de 2012 en su condición de alcalde del Municipio de Calarcá, pero ninguna objeción se realiza frente al señor Jhon Bairo Cohecha Salazar.

En efecto, específicamente, en esta instancia procesal, solamente son objeto de discusión los elementos de i) culpa grave o el dolo en la conducta del señor Juan Carlos Giraldo Romero; ii) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” Sobre el tema relacionado con la competencia del superior con ocasión de los recursos de apelación interpuestos contra las providencias de primera instancia, el Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido: “En este orden de ideas resulta claro que para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación opera el principio de la congruencia de la sentencia, de acuerdo con el cual ‘las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’10”.11 (Destaca la Sala). De conformidad con el anterior aparte jurisprudencial, el marco de competencia del Juez de segunda instancia, está limitado a las referencias conceptuales y los argumentos que se aduzcan contra- la decisión que se controvierte, por lo que, 10 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de junio de 2009, Expediente 16985, actor: Segundo Juan Arcos Gallardo y otros y la sentencia del 12 de mayo de 2014, de la misma Sección, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, expediente 36268, actor Carlos Enrique Garcés Jaimes.

Así pues, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación a continuación se formulará el problema jurídico. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si ¿se encuentran acreditados los presupuestos para declarar la responsabilidad de Juan Carlos Giraldo Romero, en particular el relacionado con la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa, con ocasión de lo pagado por el Municipio de Calarcá, a raíz de la condena impuesta por parte del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 63001-3333-003-2012- 00329-00? Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar los problemas jurídicos planteados hará referencia a: i) elementos para la prosperidad del medio de control de repetición; ii) hechos probados; iii) caso concreto.

Elementos para la prosperidad del medio de control de repetición. El medio de control de repetición se encuentra consagrado en el artículo 142 de la Ley 1437 de 201112, y se trata de un mecanismo que permite al Estado solicitar el reintegro de los dineros que hubiese pagado como consecuencia de una condena, conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto derivada de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

El fundamento constitucional de esta acción se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia que establece: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Se resalta en negrita) 12 ARTÍCULO 142.

REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Así pues, los presupuestos para la procedencia de la acción serían: i) la existencia de un daño antijurídico que sea imputable al Estado y, por lo tanto, esté en la obligación de reparar; ii) que el daño antijurídico por el cual fue condenado haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

En desarrollo del precepto Constitucional referido, el legislador expidió la Ley 678 de 2001 definiendo la acción de repetición como “(…) una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

(…).”. Ahora bien, el Consejo de Estado ha indicado que para la prosperidad de la acción de repetición se deben acreditar los siguientes elementos: “(…)i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.)13”.

Así las cosas, la acción de repetición es un mecanismo que permite a la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo o de un particular en ejercicio de funciones públicas, de solicitar de este el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

En relación a los presupuestos constitucionales y legales de la acción de repetición resulta oportuno destacar lo considerado por la Corte Constitucional en providencia SU-354 del 26 de agosto de 202014; en particular frente a la interpretación hecha respecto de la cualificación de la conducta del agente determinante del daño, esto es, dolosa o gravemente culposa; al respecto dijo: “(…) 5.42.

Con base en lo dispuesto en los artículos 90 de la Constitución y 2° de la Ley 678 de 2001, este Tribunal ha explicado que la procedencia de la acción de repetición se encuentra supeditada a: “(i) que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;

(ii) que se 13 CE SCA Sección Tercera Subsección A Consejera ponente: María Adriana Marín Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00149-00(64853) Actor: Corporación Autónoma Regional Para La Defensa De La Meseta De Bucaramanga -Cdmbdemandado: Freddy Antonio Anaya Martínez Referencia: Medio De Control De Repetición – Ley 1437 De 2011 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU354 del 26 de agosto de 2020, M.P. Dr. Luís Guillermo Guerrero Pérez.

(…) 5.44. Sobre el último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil16. 5.45.

En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2001, es pertinente señalar que, en los artículos 5° y 6°, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición17.

Específicamente: (i) En el artículo 5° se establece que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; y (ii) En el artículo 6° se señala que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. 5.46.

Además, en dichas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se contemplan las siguientes presunciones legales para facilitar la atribución de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos: (…) 5.49. Frente a los asuntos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado procedente la aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, a fin de demostrar el dolo o la culpa grave propia de la acción de repetición, cabe destacar que: 15 Sentencia C-619 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil). 16 Cfr. Sentencia del 31 de agosto de 1999 –Rad.: 10865- (C.P. Ricardo Hoyos Duque) de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, puede consultarse los fallos 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) – Subsección C- y del 16 de julio de 2015 –Rad.: 27561- (C.P. Hernán Andrade Rincón) -Subsección A- de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Al respecto, cabe destacar que, en la Sentencia T-950A de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), al conocer de un recurso de amparo en el que se discutía sobre la constitucionalidad de un fallo proferido en un proceso de cumplimiento en el que la autoridad judicial dispuso que una entidad, en atención a lo dispuesto en la Ley 678 de 2001, tenía la obligación repetir en contra de uno de sus servidores el valor de una condena impuesta por la indebida sanción de una trabajadora y su consecuente desvinculación del servicio en el año 1997, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional estimó que la providencia cuestionada había incurrido en un defecto sustantivo, porque la misma se fundamentó en la aplicación retroactiva de una norma a pesar de que ello era contrario a derecho.

En efecto, en dicha providencia, este Tribunal constató que los hechos dañosos que dieron origen a la condena al Estado habían ocurrido en el año 1997, por lo cual la posibilidad de iniciar una acción de repetición en contra del agente no podía definirse a partir de lo consagrado en la Ley 678 de 2001, sino que debía calificarse con base en la normatividad vigente para la época, por lo tanto no podía pretenderse exigirle a la entidad, a través de una acción de cumplimiento, acatar lo dispuesto en el referido cuerpo normativo del año 2001 a efectos de repetir en contra de su funcionario. 17 Este Tribunal ha analizado la conformidad con la Carta Política de las disposiciones en mención en las sentencias C-285 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-285 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C- 778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

(…) 5.50. En relación con los casos relacionados con despidos o retiros de personal, esta Sala resalta que si bien algunos de los supuestos inferenciales contenidos en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 resultan asimilables a las causales de nulidad de los actos administrativos, lo cierto es que la declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación “no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave”19, y, en este sentido, “la aplicación de las referidas presunciones” únicamente tienen el alcance de “invertir la carga de la prueba”20.

(…) 5.55. En este punto de la fundamentación, reiterando lo expuesto páginas atrás sobre la hermenéutica histórica y finalista del inciso segundo del artículo 90 superior, la Corte estima pertinente insistir en que la procedencia de la acción de repetición está sujeta a la efectiva demostración por parte de la entidad convocante de la actuación dolosa o gravemente culposa de su agente.

En consecuencia, los jueces contenciosos administrativos deben ser garantes de que la administración cumpla con dicha carga, incluso en los casos en los que acudan a las presunciones legales21. 5.56. En efecto, la Carta Política exige “la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente”, y, por ello, “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”22. 18 Cfr. Sentencias del 1° y 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 55432 y 44845- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 19 Al punto, la Corte reafirma que la conclusión a partir de la cual se declara la nulidad de un acto administrativo y la consecuente obligación de reparar a cargo del Estado, no necesariamente permite dar por establecido el elemento subjetivo requerido para edificar la responsabilidad del funcionario.

En efecto, en el primer escenario se examina la actuación de la entidad en su conjunto sin que sea relevante el rol de cada individuo en la causación del daño. En cambio, en el segundo ámbito se analiza la conducta de una persona específica que pertenece a la institución, por lo que deben valorarse elementos como el grado de participación del agente en el menoscabo, la posibilidad de precaver la producción del mismo, entre otros. 20 Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

En el fallo T-1257 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), al estudiar una acción de tutela en la que se reprochaba una providencia en la cual se accedió a las pretensiones de repetición de una entidad en contra de un servidor que había desvinculado a una trabajadora en estado de embarazo, la Sala Séptima de Revisión de este Tribunal concluyó que la decisión cuestionada no vulneraba los derechos del actor, pues si bien la declaración de nulidad de un acto administrativo “no acarrea automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad, por dolo o por culpa grave, siendo ostensible que las otras modalidades de culpa (leve y levísima) no generan responsabilidad patrimonial del agente estatal”; lo cierto es que en el caso en estudio, se demostró que la condena de regreso “no fue impuesta automáticamente como consecuencia de la nulidad del acto de retiro (…), sino como resultado de un juicio de responsabilidad donde se estudiaron y ponderaron, de manera razonable y dentro de la órbita de la autonomía judicial, tanto los hechos de la demanda como los argumentos del demandado, llegando a la conclusión de que la conducta de éste, tildada de gravemente culposa, dio lugar a la condena indemnizatoria a cargo” del Estado. 21 A este respecto, la Corte considera que es un error concebir la acción de repetición como una pretensión ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicaría entender dicha figura bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor público es carácter subjetivo. 22 Sentencia del 26 de febrero de 2014 –Rad.: 48384- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Igualmente, en el fallo la corporación sostuvo que “no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera 5.57.

En atención a dicho carácter subjetivo de la acción de repetición, esta Corporación estima necesario resaltar que los jueces de lo contencioso administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 superior, deben asegurar el respeto del derecho al debido proceso de los agentes del Estado que sean sometidos a una causa de repetición, por lo que están en la obligación de evitar que los análisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administración. Lo anterior, porque: (i) La configuración superior de los juicios de responsabilidad y los presupuestos de la misma son distintos en uno y otro caso (objetivo y subjetivo);

(ii) La pretensión de regreso conlleva por mandato constitucional que la atribución de responsabilidad subjetiva deba hacerse directamente al servidor público, sin que le sea trasladable el título de responsabilidad en función del cual se condenó al Estado; y (iii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que no fue parte. 5.58.

Así pues, esta Sala advierte que lo que es oponible al servidor público del fallo condenatorio del Estado es: (i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) la imputación del mismo al Estado, y (iii) la circunstancia de la condena con la consiguiente obligación de reparar a cargo de la administración. Empero, no cabe derivar la responsabilidad subjetiva a partir de esa instancia previa, porque ese proceso de atribución debe cumplirse de manera integral en la causa que da lugar la acción de repetición23. 5.59.

Por lo anterior, si bien la ley contempló unas presunciones a partir de las cuales las autoridades no tienen la obligación de probar que el supuesto de la inferencia (v.gr. desviación de poder o violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho) constituye una actuación dolosa o gravemente culposa, pues ello se conjetura de la ley; lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción. 5.60.

En este orden de ideas, los operadores jurídicos tienen que ser cuidadosos al analizar los argumentos de la parte demandada y los elementos de juicio allegados al litigio, toda vez que los mismos, a pesar de no llegar a tener la aptitud de desvirtuar la obligación resarcitoria de la entidad (asunto que no es objeto de debate en sede de repetición), sí pueden ser concluyentes para públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública”. 23 Cfr. Sentencia T-842 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

En este sentido, la Corte Constitucional toma nota de que, a fin de comprobar que una conducta es atribuible a título de dolo o culpa grave, pueden ser determinantes aspectos propios de la gestión administrativa, tales como (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica recibida por el servicio prestado25. 5.62.

Finalmente, esta Sala evidencia que si bien al tenor del artículo 4° de la Ley 678 de 200126 es un deber de las entidades ejercitar la acción de repetición so pena de responsabilidades disciplinarias y fiscales, lo cierto es que en razón del carácter subsidiario de la pretensión de regreso, su impulso por parte de la administración sólo debe procurarse cuando se acredite, con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles. 5.63.

A su vez, este Tribunal advierte que es determinante el rol que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa.

(…) f) Presupuestos constitucionales de la acción de repetición 5.81. En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar 24 Cfr. Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 25 En la Sentencia del 26 de febrero de 2014 (Rad.: 48384 - C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa), la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó que el operador jurídico de repetición debe tener en cuenta: (i) “las características particulares del caso”, las cuales “deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos”;

(ii) “la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos”; y (iii) “otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley”. 26 “Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.

El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta”.

(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)27. - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. 27 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001.

(…).” (Se resalta en negrita) Las precisiones antes anotadas fueron nuevamente reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU-259 del 06 de agosto de 2021; en lo que atañe al elemento subjetivo se consideró: “(…) De esta manera debe la Corte en esta ocasión enfatizar en que, si bien se trata de una acción con la finalidad especifica de reintegrar al patrimonio del Estado lo pagado, ello no conspira con la necesidad de analizar toda la temática que gira a su alrededor con la lupa de tratarse del análisis de una conducta humana reprochable.

En esa medida todos los principios que se despliegan en un análisis de conducta son necesaria e imprescindiblemente aplicables. De no ser así, no se hubiera tomado el trabajo el constituyente originario de exigir dolo o culpa grave en el artículo 90 superior. De suerte que impera observar, caso a caso, si la persona de quien se predica la posible responsabilidad, conocía los hechos que realizaba y quería su realización, o dicho de otro modo, actuó con conciencia y voluntad de realizar una conducta, la cual a su vez trasgrede el catálogo funcional que juró cumplir (art 122.2 C.Pol.) al asumir el cargo.

Igualmente es posible que esa responsabilidad se predique, no ya por la comparecencia de dolo, sino porque se ha actuado de manera contraria a las normas objetivas de cuidado en el ejercicio de la función concernida en cada caso. (…) Jurisprudencia del Consejo de Estado La Ley 678 de 2001 reglamenta actualmente la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Sin embargo, sus disposiciones no son aplicables a hechos ocurridos antes de su vigencia. En estos casos, ha dicho el Consejo de Estado, es necesario acudir a lo previsto en los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984.

Debido a esta circunstancia, esa Corporación ha previsto reglas distintas para cada uno de los regímenes normativos en lo que respecta a la determinación del dolo y la culpa grave de los agentes del Estado. (…) Así las cosas, con independencia del régimen aplicable a los hechos objeto de la acción de repetición, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad de los servidores públicos en esos eventos no es objetiva; por el contrario, el análisis de las actuaciones se delimita por los conceptos de dolo - actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - y culpa grave -pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera imprudentemente en poder evitarlo-, y estos a su vez, encuentran fundamento en parámetros de responsabilidad subjetiva.

Cabe indicar, además, que esa Corporación ha encontrado importante, de una parte, considerar las características particulares de cada caso y las funciones del agente del Estado y, de otra, conciliar la interpretación de las normas legales que regulan la materia con la Constitución y recurrir a otros elementos de orden legal, jurisprudencial o doctrinal para determinar la responsabilidad de los servidores públicos cuando sea necesario.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional La jurisprudencia constitucional ha tomado como fundamento del análisis de la responsabilidad del Estado y de sus agentes, los criterios establecidos en el artículo 90 de la Constitución; en tanto los últimos solo serán responsables patrimonialmente por un actuar doloso o gravemente culposo.

En esa línea, la Corte ha reconocido que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad del Estado, relacionado con la generación de un daño antijurídico, y el de la responsabilidad personal del funcionario público, pues esta únicamente se origina como consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo. (…) Para la Corte resulta oportuno destacar que la atribución de responsabilidad de agentes del Estado, cuya fuente tiene origen en el artículo 90, y que involucra por tanto los conceptos culpa grave o dolo, implica una valoración más desde las aristas juspunitivas, sin que obviamente puedan asimilarse en esta sede; lo que se quiere decir es que el avanzar de la dogmática jurídica hacia el esclarecimiento de los conceptos de dolo o culpa de tintes subjetivistas y luego normativistas, obliga el trascender definiciones difícilmente concretables o reconducibles a una idea menos discutible, como lo es la de "buen padre de familia", para ahora decantar las citadas ideas de dolo y culpa en perspectivas que aluden al conocimiento de hechos, voluntad de realizarlos y conciencia de su ilicitud (dolo) o a la realización de comportamientos que trasgreden reglas, por no tener el cuidado debido, en virtud de normas objetivas de comportamiento, o acaso sobre criterios de previsibilidad (imprudencia o culpa).

El criterio "buen padre de familia" si bien es cierto, en su momento, tuvo una capacidad de rendimiento que se estimó suficientemente útil y comprensible, hoy día, en punto de atribución de responsabilidad ha caído en desuetud, pues, nótese como la propia Constitución alude a los conceptos dolo y culpa. Asimismo, es claro hoy que para esclarecer una relación causal ya no son de buen uso los nudos criterios naturalistas (teoría de la equivalencia de las condiciones) sino que la herramienta es la teoría de la imputación objetiva, de lo cual da buena cuenta una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado.

El origen de dicha teoría se sitúa en el derecho civil, luego fue usada por el derecho penal y ahora ha sido utilizada por el derecho administrativo como una metodología eficiente para realizar juicios de atribución de responsabilidad, y así poder determinar cuándo un determinado resultado puede ser calificado o atribuido como suyo, a una determinada acción ejecutada por el agente.

Se trata entonces de una atribución normativa o jurídica de resultados, que va más allá de etéreos y difusos criterios psíquicos (y por ello mismo, naturalistas) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera como el del buen padre de familia.

No se quiere decir aquí que estos conceptos deben arrancarse de tajo, pero es evidente que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la propia dogmática del derecho administrativo, han avanzado en el análisis de imputación, por ejemplo, del daño antijurídico. Así las cosas, en el análisis de dolo y culpa en punto de la acción de repetición, debe establecerse la responsabilidad a partir de contenidos de imputación jurídica, que en ese sentido, dejen ver: i) ya la actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o, ii) en su defecto, el actuar que pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aún así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa.

(…) Ahora bien, en lo que respecta a las presunciones de que tratan los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, esta Corporación ha señalado que, si bien no son contrarias a la Constitución, pues se justifican razonablemente en la necesidad de acreditar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, admiten prueba en contrario.

Sumado a ello, ha establecido que los jueces pueden deducir otras causales de culpa grave que, a pesar de no encuadrarse en ninguna de las presunciones consagradas, sí se enmarcan en los parámetros delimitados por el inciso primero del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Sin embargo, en estos casos este Tribunal ha aclarado que no opera ningún tipo de presunción y "no habrá lugar a la inversión de la carga de la prueba".

De igual modo, a partir de lo establecido en los referidos artículos, esta Corporación ha presentado una serie de precisiones en relación con la actividad de las entidades públicas que demandan en repetición y de los jueces de lo contencioso administrativo. En relación con las primeras, ha señalado que si bien los artículos 5 y 6 de esa ley contemplan una serie de presunciones "lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción".

De igual modo, ha mencionado que, debido al carácter subsidiario de la pretensión de regreso, y a pesar de que las entidades públicas tienen la obligación de iniciar los procesos de repetición, estos solamente deben adelantarse cuando se acredite "con estrictos estándares de atribución de responsabilidad subjetiva, el dolo o la culpa grave del agente estatal, evitando su interposición cuando únicamente existan fundamentos precarios o altamente discutibles".

En cuanto a la actividad de los jueces, la Sala Plena de esta Corporación ha dicho que se encuentran en la obligación de examinar los argumentos de la parte demandada, así como las pruebas incorporadas al proceso, pues estos, a pesar de que podrían no desvirtuar la responsabilidad del Estado, sí pueden ser concluyentes para descartar la responsabilidad personal del agente público.

Además, ha expresado que estos también tienen el compromiso de evitar que el examen de la responsabilidad del Estado simplemente se extrapole al estudio que se adelante en el curso de la acción de repetición. El juez, sin embargo, deberá tener en cuenta que el servidor que no fue llamado en garantía dentro del proceso que dio lugar a la condena contra el Estado, tendrá un mayor margen para el planteamiento de su defensa, por cuanto la sentencia, en principio, no le será oponible.

(…) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera En conclusión, esta Corporación ha destacado la importancia del carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos y ha reconocido la necesidad de tener en cuenta aspectos propios de la gestión administrativa, así como las particularidades de cada caso.

Consecuentemente con ello, ha llamado la atención sobre las obligaciones que tienen las entidades públicas y los jueces de lo contencioso administrativo en el marco de los procesos de repetición. Ellas tienen como propósito la garantía de un ejercicio de atribución de la responsabilidad justo para el agente del Estado, todo lo cual exige una labor de ponderación para evitar escenarios contrarios a la Constitución. (…).” (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a resolver el presenta asunto.

Hechos probados. De los medios de prueba que reposan en el expediente se encuentra probado lo siguiente: Por medio de Decreto No. 056 de 14 de mayo de 201228 suscrito por el alcalde del Municipio de Calarcá, Juan Carlos Giraldo Romero, se ordenó suprimir de la planta de personal del nivel central del Municipio de Calarcá Q., a partir del 18 de mayo del año 2012, entre otros, el cargo de Profesional Universitario de Sistema de Información en Salud Código 219 Grado 01 de la Secretaría de Servicios Sociales y Salud desempeñado por Juliana Hoyos Tabares, en dicho acto se menciona que la revisión correspondió al señor Jhon Bairo Cohecha Salazar como Jefe de la Oficina Jurídica.

Dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 63001-3333-003-2012-00329-00 se profirió sentencia de primera instancia el día 26 de febrero de 201529 por parte del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia que resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD PARCIAL del DECRETO 056 DEL 14 DE MAYO DE 2012, en lo que respecta a la señora JULIA HOYOS TABARES, proferido por el ALCALDE MUNICIPAL DE CALARCÁ, por lo expuesto en la parte motiva de este sentencia. SEGUNDO.~ NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO. CONDENAR en COSTAS al MUNICIPIO DE CALARCÁ en el 50%, las que se liquidarán una vez se encuentre en firme esta sentencia o el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el Superior, tal y como lo prevé el artículo 366 ibídem. Sin lugar a agencias en derecho.” 28 SAMAI (Juzgado) índice 00025-11REMISIONEXPEDI_201800202OFICIOREMIT(.pdf) NroActua 25 Link One Drive 01 págs. 25- 30 29 One Drive 01 Págs 31-52 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Contra dicha providencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante sentencia de 06 de abril de 201730 proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío en la que se resolvió: “PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 26 de febrero de 2015, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará al siguiente tenor: Segundo: Como consecuencia de la Nulidad parcial del Decreto 056 del 14 de mayo de 2012, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar a la actora, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, y en condición de provisional, al mismo que ocupada al momento del retiro del servicio o a uno similar, teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. El reintegro del cargo deberá serlo en provisionalidad y el mismo no podrá exceder de seis (6) meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 del 2005, modificado por el Decreto 4968 del 2007. - El reintegro estará condicionado a que el cargo no hubiese sido provisto en propiedad mediante concurso o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios, casos en los cuales no operará la orden de reintegro. - La indemnización debe ser equivalente a 24 meses de salario, prestaciones y demás emolumentos.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia…” Por medio de la Resolución 1009 del 27 de diciembre de 201731 se ordenó autorizar a la Tesorera municipal para que realizara el pago de $20.680.790 a favor de Juliana Hoyos Tabares. Según comprobante de egreso No. 6239 de 31 de diciembre de 2017 se pagó a la señora Juliana Hoyos Tabares la suma $20.680.790.32 El Comité de Conciliación y Defensa Judicial a través del Acta Nro. 014 del 25 de abril del 201833, decide por unanimidad que es procedente instaurar acción de repetición en contra de los señores Jhon Bairo Cohecha Salazar (Jefe de la 30 One Drive 01 Págs. 53-69 31 One Drive 01 Págs 73-79 32 One Drive 01 Pág. 90 33 One Drive 01 Págs 91-99 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera Oficina Jurídica para la época de los hechos) y Juan Carlos Giraldo Romero (Alcalde del municipio para la época de los hechos) por ser los funcionarios responsables de expedir el acto administrativo por el cual la entidad fue condenada.

Caso concreto. Se tiene que, los elementos objetivos de la responsabilidad relacionados con la existencia de condena judicial que impone una obligación a cargo del Municipio de Calarcá, el pago de la indemnización por parte de la entidad pública y, la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado, se encuentran plenamente demostradas, tal como quedó establecido en el acápite de hechos probados, además no constituyen los fundamentos de inconformidad contra la sentencia de primera instancia. Por su parte en cuanto al elemento subjetivo relacionado con la culpa grave o el dolo en la conducta del señor Juan Carlos Giraldo Romero y que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico, se encuentra que en la demanda, si bien se hace referencia a los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 que consagran las presunciones de dolo y culpa grave, lo cierto es que no se invoca la causal específica que considera la entidad pública resulta aplicable al demandado, por lo tanto, no es posible realizar un análisis sobre la base de una presunción. En efecto, se observa que tanto en el acta Nro. 014 del 25 de abril del 2018 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad pública, como en la demanda, la entidad pública se limita a indicar las normas antes mencionadas pero ningún esfuerzo argumentativo se realiza para desarrollar el elemento subjetivo consistente en el actuar doloso o gravemente culposo del señor Juan Carlos Giraldo Romero y menos que dicha conducta haya sido la causa del daño antijurídico.

Aunado a lo anterior, se observa que al proceso se allegó únicamente las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 63001-3333-003-2012-00329-00, las cuales por sí solas no permiten establecer que el señor Juan Carlos Giraldo Romero haya actuado con culpa grave o dolo, pues tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU 354 de 2020 y reiterada en la SU-259 de 2021: i) La declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave;

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera ii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que no fue parte. iii) Está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. iv) A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados.

En ese orden de ideas, esta Corporación no cuenta con elementos probatorios para inferir como lo pretende el recurrente la conducta dolosa o gravemente culposa del señor el señor Juan Carlos Giraldo Romero, estando excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones de las sentencias proferidas el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 63001-3333-003-2012-00329-00, pues así lo estableció la Corte Constitucional.

Ahora bien, en un caso similar el Consejo de Estado indicó: “9.- Si bien el Tribunal Administrativo de Santander examinó el elemento subjetivo a la luz de la presunción contenida en el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 200110, lo cierto es que en la demanda no se invocó dicha presunción. En esta, únicamente (i) se alegó la culpa grave del demandado, (ii) se transcribieron los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 y (iii) se manifestó que decidió dar inicio a la acción de repetición, toda vez que se configuró el dolo [conforme] al artículo 5 de la Ley 678 de 2001>>.

En ningún punto se mencionó –de forma específica– cuál de las presunciones pudo haberse configurado; por consiguiente, la Sala no puede estudiar las pretensiones de la demanda sobre la base de una presunción, sino que debe evaluar si el Municipio de Barrancabermeja demostró que, con su culpa grave, el agente estatal demandado le ocasionó una condena al Estado. 10-Además, cabe añadir que las presunciones invocadas en el escrito de apelación no pueden ser tenidas en cuenta a la hora de fallar, pues –de conformidad con lo establecido por esta Corporación– estas deben ser planteadas en la demanda.

Lo anterior, en la medida en que solo de esta forma es posible garantizar el derecho de defensa del demandado. (:..) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera F. La entidad demandante no demostró que el demandado obrara con culpa grave 12.- A la entidad demandante le incumbía acreditar que el demandado obró con culpa grave al expedir el Decreto 237 del 27 de noviembre de 2001, <>, sin antes realizar estudios técnicos que evidenciaran la necesidad de modificar la organización municipal.

Con este fin, aportó: (i) las sentencias dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora Ruth Aurora Fiallo Mármol adelantó contra el Municipio de Barrancabermeja13; (ii) las copias de los actos administrativos cuya nulidad se pretendió en dicho proceso14; y (iii) el acta de la sesión del 28 de septiembre de 2011 del Comité de Conciliación de la Alcaldía de Barrancabermeja, en la cual se decidió repetir contra el demandado Julio César Ardila Torres. 13.- Al analizar tales medios de prueba, la Sala no encuentra que el demandado Julio César Ardila Torres haya sido negligente o haya obrado con culpa grave.

Lo anterior, ya que: 13.1.- Las consideraciones de las sentencias proferidas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no son oponibles al agente estatal demandado porque este no hizo parte de dicho proceso, y las pruebas practicadas en esa actuación no fueron trasladadas en su totalidad al presente trámite.

Por consiguiente, dichas sentencias no pueden ser tenidas como pruebas del elemento subjetivo de la repetición.” (Se resalta en negrita)34 Por lo anterior, los cargos formulados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Condena en costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva35 a objetiva valorativa36, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado37 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición lo será siempre que se acredite su causación. Así las cosas, no se condenará en costas a la parte demandante, toda vez que no se encuentra acreditada su causación, de conformidad a lo establecido en el 34 CE SCA Sección Tercera Subsección B. M.P Martín Bermúdez Muñoz.

Sentencia einta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de repetición – Ley 1437 de 2011 Radicación: 68001-23-31-000-2012-00013-01 (68574) Demandante: Alcaldía de Barrancabermeja Demandado: Julio César Ardila Torres 35 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 36 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó.“ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Repetición Radicado: 63-001-3333-001-2018-00202-01 Demandante: Municipio de Calarcá Demandado: Juan Carlos Giraldo Romero y Jhon Bairo Cohecha Salazar ________________________________________________________________________ Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Tercera artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.38 En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Sin lugar a condena en costas, por lo expuesto. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de decisión ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 42 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.) 38 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota.