ACCIÓN DE TUTELA – Como mecanismo de protección cuando la vulneración de los derechos fundamentales deviene de la imposición de medidas provisionales / MODIFICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES – En procesos administrativos de restablecimiento de derechos – Síntesis del caso: A esta Sala le corresponde determinar si la decisión de primera instancia estuvo ajustada a los parámetros constitucionales y legales, para lo cual examinará si la violación del derecho fundamental invocado es actual y cierta, conforme se desprenda de la valoración de las pruebas aportadas al proceso o si, por el contrario, la tutela es improcedente.
Extracto: ( ) La tutela permite acudir a las autoridades judiciales para que estas tomen las medidas encaminadas a la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, a través de un trámite procesal sui generis, desprovisto de ritualismos, sumario y preferente. (…) Para la Sala resulta claro que la tutela se convierte en el medio eficaz para proteger los derechos de los demandantes y de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, precisamente porque, de una parte, los instrumentos de restablecimiento de derechos se adoptan en procesos administrativos y, de otra, la tutela “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial…”, de modo que, al no existir en el ordenamiento legal colombiano otro procedimiento jurisdiccional que permita restablecer los derechos de aquellas se cumple el requisito de subsidiariedad, para plantear la posible vulneración de derechos perpetrada con las decisiones de 13 de agosto de 2024 y rebatir las medidas de restablecimiento de derechos proferidas por la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia.
(…) Tanto el Estado como la familia son responsables solidarios de brindar y garantizar a los niños, niñas y adolescentes las condiciones mínimas de subsistencia. Esto implica que cualquier decisión que incida negativamente en la unidad familiar deberá ajustarse rigorosamente a las disposiciones que gobiernan la materia, pues si existe carencia de recursos materiales o condiciones de pobreza extrema en el seno de la familia, no solo se verán afectadas las menores de edad, como en este caso, sino también sus padres, luego, tal condición no puede ser el único fundamento para arribar a la decisión administrativa de separar a las menores de sus padres -que, por demás, es una medida excepcional y, preferentemente, temporal-, precisamente, porque, antes de ello, el Estado tuvo que haber brindado la atención integral e institucional a la familia poniendo a disposición de aquella los diferentes programas sociales destinados a los sectores menos favorecidos.
(…) Por disposición legal -como lo indicó el ICBF en su impugnación- la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, funge como la autoridad competente de manera subsidiaria ante la ausencia de defensor de familia en el respectivo municipio para conocer del asunto bajo estudio y tomar las decisiones del caso, ya que el legislador, entre otros mecanismos, previó las medidas administrativas de restablecimiento de derechos en favor de los niños, niñas y adolescentes consistentes en “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”.
(…) Aunado a lo dicho, la Sala no puede pasar por alto dos aspectos importantes que se derivan de los autos en cita: el primero es el hecho de que, en las motivaciones de los actos, la entidad es enfática en la actitud hostil por parte de los padres de las menores en la diligencia de verificación de derechos y retiro de las menores de su núcleo familiar; pero, si se tiene en cuenta que estaban separando a sus hijas del núcleo familiar, la actitud puede resultar natural; con todo, lo que se infiere de dicha anotación es que la medida adoptada por la comisaria más parece una especie de sanción a los demandantes por los descuidos con sus hijas, atendiendo a que ”el lugar donde actualmente viven con la niña no es el más adecuado” y no una medida tendiente a proteger a las menores y, el segundo, es que, previo a resolver, se dijo que la competencia de la comisaría, en este caso, estaba dada bajo el contexto de violencia intrafamiliar, lo cual no es cierto y, por último, resulta evidente que la medida estuvo fundada únicamente en las carencias económicas de la familia, lo que, como es obvio, redunda en las condiciones precarias de existencia de todo el hogar.
(…) a decisión que impone una medida de restablecimiento de derechos debe estar sustentada en la argumentación fáctica y normativa y en la valoración probatorio de los elementos disponibles para el momento 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 2 en que se tomó la misma con sujeción a los criterios señalados, y con respeto por las garantías que informan el derecho al debido proceso de los demandantes en cuanto a los pronunciamientos de aquellos y las pruebas que fueron solicitadas y allegadas al proceso, específicamente, en memorial de 23 de agosto de 2024 y que deben ser objeto de revisión integral por parte de la comisaría de familia.
(…) Así la cosas, como en los autos de 13 de agosto de 2024 no se indicó si había otras medidas menos drásticas para afrontar la situación vulneradora de derechos fundamentales de las menores mientras se adelantaba el procedimiento administrativo, y tampoco se dijo el por qué la adoptada era la única procedente -simplemente se impuso sin mayor disertación-, pese a que toda la argumentación gira en torno a las carencias económicas de la familia nuclear, se ordenará a la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, en atención a lo dispuesto en el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, que deje sin efecto las decisiones adoptadas y profiera una nueva debidamente soportada en labores de verificación, y determine la existencia actual y real de la familia de origen y de la familia extensa, encaminada, de ser procedente, al restablecimiento de derechos en favor de sus padres o la reubicación temporal de las menores con la familia extensa de aquellas, si están dadas las condiciones para ello, primero, porque no se advierte que exista una situación de violencia intrafamiliar que amerite que estén completamente separadas de su núcleo familiar; la única razón que se adujo es la precaria situación económica y la condición de pobreza extrema que afronta la familia -se reitera-, segundo, por tratarse de las primeras opciones que deben considerarse antes de optar por el hogar de paso, el centro de emergencia, el hogar sustituto o el programa de atención especializada y, tercero, porque “la búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los seis (6) meses del término inicial para resolver su situación legal y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado ponente: Daniel Montero Betancur Medellín, D.E., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001 33 33 013 2024 00192 01 Accionantes: Danilo Javier Martínez González y otras Accionados: Comisaría de Familia, Personería y Defensoría Delegada de Remedios, Antioquia, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Naturaleza: Acción de tutela Asunto: Procedencia de la tutela como mecanismo de protección cuando la vulneración de los derechos fundamentales deviene de la imposición de medidas provisionales / modificación de las medidas provisionales adoptadas en los procesos administrativos de restablecimiento de derechos (PARD) Decisión: Revoca Providencia: Sentencia T-243 de 2024 Acta de Sala: 126 de 2024 La Sala procede a resolver la impugnación presentada por los demandantes y por el ICBF, respectivamente, contra la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín, el 23 de septiembre de 2024, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela1.
I.- ANTECEDENTES 1.- Fundamentos fácticos Danilo Javier Martínez González y Daisy Eliseth Herrera Ceballos, actuando en nombre propio y en representación de sus hijas MIMH, SDMH, MBH y ZAMH interpusieron acción de tutela contra la Comisaría de Familia, la Personería y la Defensoría Delegada de Remedios - Antioquia y el ICBF, sustentada, en síntesis, en los siguientes hechos2: 1 Archivo digital “020Sentencia_18SentenciaTutelapdf”. 2 Fls. 2 a 5, archivo digital “001Contenidodela_01EscritoTutelapdf”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 4 1.1.- Indicaron que, en su condición de padres de las citadas menores de edad, han garantizado el bienestar integral de sus hijas proveyendo un hogar donde se satisfacen las necesidades básicas de alimentación “lo cual puede ser comprobado con valoraciones de especialistas que evidencian su buena salud”, vestuario, educación, recreación y salud, en el marco de un ambiente familiar amoroso y seguro, a pesar de las condiciones socioeconómicas. 1.2.- Señalaron que residen en el corregimiento de Santa Isabel, perteneciente al municipio de Remedios, Antioquia, “en un inmueble que cuenta con una habitación y servicios públicos básicos (acueducto, alcantarillado, energía e internet) y cuando nuestras hijas fueron sustraídas por la Comisaria de familia de Remedios – Antioquia, nos trasladamos a la cabecera municipal con el propósito de recuperar a nuestras hijas”. 1.3.- Afirmaron que Danilo Javier trabaja de manera independiente “generando ingresos como el mínimo vital” y Daisy Eliseth es madre cabeza de familia y trabaja en un “establecimiento de comercio mediante el cual obtiene ingresos de $600.000 a $1.000.000” y que los ingresos son destinados al sostenimiento del hogar. 1.4.- Sostuvieron que, el 10 de agosto de 2024, funcionarios de la Comisaría de Familia de Remedios, “irrumpieron en nuestra vivienda sin previo aviso ni justificación adecuada y sustrajeron a nuestras hijas bajo el argumento de protección y restablecimiento de derechos”; además, “Desde el momento de la separación forzada, hemos intentado obtener información sobre la ubicación y bienestar de nuestras hijas sin éxito; los funcionarios no han proporcionado respuestas claras ni han permitido el contacto con ellas en los últimos días”, todo lo cual ha impactado significativamente en las menores de edad y en sus padres. 1.5.- Arguyeron que no han obtenido ningún tipo de ayuda psicosocial y que cada vez que preguntan por las niñas en la Comisaría de Familia, “… la versión es diferente y confusa, ffrente (sic) a la situación de angustia hemos estado radicados transitoriamente en el municipio de Remedios- Antioquia buscando acudir a la institucionalidad y alternativas de domicilio para recuperar nuestras hijas pero manifiesta la Comisaria que: eso no es así como ya me vine y ya me las tienen que entregar que es un proceso que ellos deben de hacer y estamos iniciando”. 1.6.- Adujeron que son discriminados por su condición socioeconómica, pues, “Como padre est[a] expuesto a comentarios en el corregimiento de abusador 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 5 sexual, o maltratador entre otros insultos frente a hechos que no son ciertos, por la sustracción de mis hijas por parte de la Comisaria de familia”. 1.7.- Concluyeron que el proceso con la Comisaria de Familia no tiene ningún objetivo claro y que han estado expuestos desde entonces a una constante incertidumbre a la espera de una respuesta sincera por parte de la entidad. 2.- Derechos cuya protección se invoca Afirmaron que las demandadas les están vulnerando sus derechos fundamentales a la familia, al debido proceso, a la vida en condiciones digna, al interés superior del niño y a la integridad personal. 3.- Pretensiones Solicitaron el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que se ordenara lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la demanda): “1.
Que se tutele a nuestro favor la restitución inmediata de nuestras hijas a nuestro hogar familiar. “2. Que se garantice el respeto por nuestros derechos fundamentales como padres por el interés superior de nuestras hijas. “3. Que se realice una revisión exhaustiva del procedimiento seguido por la Comisaría de Familia para determinar si se han vulnerado nuestros derechos y los derechos de nuestras hijas al interior de la institución. “4.
Que se ordene cualquier otra medida que su señoría considere pertinente para proteger mis derechos fundamentales vulnerados y los de mis hijas. “5. Que se reconozca a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y se garantice una protección integral, reconociendo que además existen redes de apoyo a nivel familiar”. 4.- Actuación procesal de primera instancia La tutela se repartió al Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín3, cuya titular, mediante auto de 12 de septiembre de 20244, la admitió en contra de la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, la Personería de Remedios, Antioquia, la Defensoría Delegada de Remedios, Antioquia, y el Instituto Colombiano de 3 Archivo digital “002Contenidodela_02ActaRepartopdf”. 4 Archivo digital “003Autoqueadmite_03AdmiteRequiereTute”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 6 Bienestar Familiar, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran su informe, y requirió a los demandantes para que allegaran las “VIII.
PRUEBAS Y ANEXOS” indicados en el escrito de tutela. 5.- La oposición a la acción de tutela 5.1.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia5, señaló que tiene como objetivo principal la protección integral de los niños, niñas y adolescentes en el territorio colombiano y es su responsabilidad verificar y asegurar la protección de sus derechos fundamentales; no obstante, en atención a los hechos referenciados en la tutela, la competencia en el presente asunto es exclusivamente de la Comisaria de Familia de Remedios, Antioquia, y, en esa medida, el ICBF no tiene injerencia alguna en las decisiones de aquella ni competencia de realizar control de legalidad a la misma.
Manifestó que las comisarías de familia: i) fueron creadas por el decreto 2737 de 1989 y regulada su creación, conformación y funcionamiento por la ley 2126 del 2021, ii) forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito y iii) tienen funciones y competencias de autoridad administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y autoridad administrativa de restablecimiento de derechos, entre otras, luego, “la Comisaria de familia cuenta con (sic) equipo interdisciplinario, que puede realizar, todo lo relacionado con los conceptos periciales solicitados por la autoridad administrativa, en este caso el Comisario de Familia”.
Señaló que al revisar en el aplicativo SIM6 se encontró la solicitud de competencia elevada por la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, en relación con las menores de edad MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, a quien se le asignó el cupo “en la modalidad acogimiento familiar – hogar sustituto – presencia colombo suiza”. Aludió al procedimiento de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes el cual se encuentra descrito en el artículo 50 de la ley 1098 de 2006, a la competencia general del Estado a través de las autoridades públicas -artículo 51 ibídem- y a la competencia administrativa contenida en el artículo 96 del mismo cuerpo normativo a cargo de las defensorías y comisarías de familia. 5 Archivo digital “016_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-2024192DJMG”. 6 Sistema de Información Misional del ICBF. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 7 Precisó que no se encuentra legitimada por pasiva para responder por las pretensiones de la demanda, comoquiera que, aunado al hecho de que no se evidencia negligencia alguna del ICBF en el caso de las menores, “la Comisaria de Familia de Remedios (A) ha asumido el caso por competencia el restablecimiento de derechos en favor de los menores de edad, acorde a lo consagrado en la ley 1098 del 2006 modificada por la ley 1878 del 2018, dentro de un debido proceso, existiendo los recursos como medios de defensa y los entes de control (Personería y Procuraduría), como veedores del debido proceso”(sic a todo lo anterior), lo que significa que el juez de tutela no es el juez natural en este asunto y que el mismo debe continuar su curso, pero a través de la autoridad administrativa o judicial competente.
Solicitó declarar improcedente la acción de tutela al no haberse vulnerado derecho alguno por parte de la entidad y, subsidiariamente, solicitó su desvinculación. 5.2.- La Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia7, manifestó, grosso modo, que en el año 2023 recibió un reporte de posible negligencia hacia las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH y se activó, a través del equipo psicosocial, la ruta para la verificación de los derechos de aquellas, pero los accionantes no permitieron su ingreso a la residencia, razón por lo cual se realizó una entrevista con los padres de las menores en la estación de policía del corregimiento Santa Isabel, del municipio de Remedios, y el 5 de abril de 2023 se firmaron compromisos y se les dieron recomendaciones para el cuidado y la protección de sus hijas.
Agregó que el 29 de julio de 2024 se recibió nuevamente el reporte del corregidor de Santa Isabel en el que se expuso: “… al parecer 4 niñas. hijas de la señora DEISY ELIZETH HERRERA CEBALLOS, habitante del Corregimiento de Santa Isabel, se encuentran en un estado de vulneración de derechos, toda vez que las niñas, según cuentan personas del corregimiento, las niñas, no cuentan con unas condiciones de vida digna, es decir las condiciones son precarias, se desconoce su condición de higiene, aseo, y además su condición psicológica, porque al parecer viven en un lugar hacinados”.
Señaló que el 10 de agosto de 2024 se realizó la verificación de derechos de las menores antes citadas en los términos del artículo 52 de la ley 1098 de 2006, modificada por la ley 1878 de 2018, “en la cual se evidencia situación de vulneración y amenaza a la vida, la integridad física, la salud, la alimentación 7 Archivo digital “019RecibodeMemor_17RespuestaComisaria”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 8 equilibrada, la recreación y la libre expresión de su opinión”, pues si bien es cierto: i) dos de las menores se encontraban estudiando en ese momento en la institución educativa del corregimiento, ii) las otras dos más pequeñas estaban inscritas en un programa de educación inicial en la modalidad familiar y iii) se encontraban afiliadas a la EPS, también lo es que: i) el vestuario de las menores no estaba en condiciones óptimas de aseo y se notaba deteriorado, ii) las niñas permanecían encerradas, solo salían a estudiar y a los encuentros del programa “(información suministrada por los vecinos)”, iii) el espacio que habitaban era de escasos 20 metros cuadrados y iv) todo estaba lleno de ropa, zapatos, y diferentes objetos acumulados por todo el lugar y con evidente suciedad, adicional a que “no había nevera, alimentos ni enceres (sic) en condiciones básicas que permitieran la preparación de alimentos… resaltando que el espacio es un local comercial y no una residencia”.
Sostuvo que el retiro del lugar de residencia de las niñas se hizo el 10 de agosto de 2024 y los padres se hicieron presentes en el despacho el 13 de agosto de 2024. Allí se les informó que las niñas estaban en un proceso de restablecimiento de derechos en el cual se les garantizó su bienestar desde la institucionalidad y que no era posible detallar el lugar donde se encontraban porque podría ser contraproducente al proceso, se les aclararon las dudas que expusieron respecto del proceso y firmaron la constancia de notificación. Afirmó que siempre que los accionantes han preguntado por las niñas la entidad les ha suministrado respuesta de cómo están, incluso, se les permitió la comunicación por medio de cartas, y luego se autorizó la visita presencial de las menores con sus padres en compañía de la psicóloga de la comisaría de familia, de la coordinadora de infancia y adolescencia y de personal de policía de infancia y adolescencia. Añadió que las menores continuaron estudiando por medio de talleres, los cuales realizaron en el hogar de paso y que fueron retiradas de la institución educativa después de estar en la Institución del ICBF, para que continuaran con sus estudios en la ciudad de Medellín. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en la medida en que, “el hecho que el accionante no este conforme a las decisiones y medidas adoptadas por el presente despacho no es equivalente a considerar la vulneración de derechos 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 9 fundamentales entre los cuales se encuentra el debido proceso” y, en consecuencia, se desvincule a la entidad del presente trámite constitucional. 5.3.- Tanto la Personería de Remedios, Antioquia, como la Defensoría Delegada de Remedios, Antioquia, guardaron silencio en esta oportunidad. 6.- La sentencia impugnada El Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2024, declaró improcedente la acción de tutela8.
Como sustento de su decisión, el a quo enfatizó en que la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, viene adelantando las gestiones administrativas necesarias para proteger los derechos de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH y, en ese sentido, “dio inicio al proceso de restablecimiento de derechos, lo que si bien implicó la separación de sus padres, ello por sí solo no supone un perjuicio irremediable, en tanto el mismo se adelanta bajo lo establecido en la Ley 1098 de 2006 y sus acciones se han dirigido puntualmente a su protección”, luego no advirtió que la entidad haya transgredido los derechos de las menores; por el contrario, sus actuaciones se han adelantado con el fin de garantizar su protección y de conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Infancia y Adolescencia, al tratarse, precisamente, de sujetos de especial protección constitucional.
En cuanto al procedimiento adelantado con ocasión del proceso administrativo de restablecimiento de derechos objeto de discusión, aclaró (se transcribe textualmente, como aparece en la sentencia): “Se resalta que desde el mes de abril de 2023, los padres de las menores suscribieron un acta de compromiso que debían ser objeto de seguimiento y luego con el auto 146 del 9 de agosto de 2024, se ordenó la verificación de la garantía de los derechos de las menores, lo cual se llevó a cabo el 10 de agosto del mismo año y el 13 de agosto siguiente se ordenó la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, respecto de lo cual se dispuso iniciar el proceso administrativo y la adopción de la medidas provisionales que se indican en los Autos 147, 148, 149 y 150 de esa fecha, conforme a la motivación contenida en los mismos.
En esas decisiones, se ordenó incorporar las pruebas practicadas por la Comisaría de Familia, pero también las que fuesen solicitadas por las partes, además se corrió traslado a las partes para que se pronunciaran frente a las pruebas ya obrantes en el expediente y aportasen las que pretendieran hacer valer y de ello fueron notificados los padres de las menores”. 8 Archivo digital “020Sentencia_18SentenciaTutelapdf”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 10 De lo anterior, concluyó que la acción de tutela es improcedente, comoquiera que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues, en su sentir, los accionantes pueden: i) ejercer su derecho de defensa y contradicción, ii) interponer recursos, iii) aportar pruebas, iv) solicitar a la Personería de Remedios, Antioquia, el acompañamiento y vigilancia del trámite cumplido en la Comisaría de Familia y v) obtener una respuesta a la solicitud objeto de esta acción constitucional, sin poner en riesgo el proceso administrativo adelantado por la citada entidad.
Por último, si bien aclaró que no está reconociendo el derecho de los accionantes a que se les restituyan sus hijas, si instó a la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, y al ICBF, a que informen a los demandantes acerca del “estado actual de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, las gestiones que ha realizado respecto del proceso administrativo de restablecimiento de derechos (PARD), especificando cuáles son sus etapas, en qué etapa se encuentra y cuáles serían los mecanismos legales que podrían ejercer para ellos lograr la restitución de sus hijas”. 7.- La impugnación 7.1.- Danilo Javier Martínez González y Daisy Eliseth Herrera Ceballos9 solicitaron “se deje sin efecto y se revoque la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2024, y en su lugar, se ordene emitir una decisión de reemplazo favorable a la protección de los derechos que me asisten en favor de la supremacía de los derechos de los menores a no ser separados de su familia”.
Argumentaron, respecto del trámite administrativo, “que en sus autos de apertura de restablecimiento de derechos de (sic) ipso facto señala y fija fecha para la audiencia de práctica de pruebas hasta el 25 de enero de 2025 y resuelve como medida provisional designar un hogar sustituto para la niñas”; además, arguyen que fue solo en el trámite de tutela que la Comisaría de Familia “decidió de manera rogada informar que las niñas se encuentran bien y así mismo manifestar que fueron trasladas a una institución del ICBF, institución que se comunicará con nosotros aduce la autoridad administrativa”, aunado a que se desconoció, por parte de la mentada entidad, entre otras pruebas, “… la existencia de una familia extensa que manifiesta bajo la gravedad de juramento apoyar en el restablecimiento de derechos de nuestras hijas…”. 9 Archivo digital “023Presentacionim_20ImpugnacionTutelap”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 11 Finalmente, acotaron que la situación continúa en vilo, pues siguen esperando “una comunicación asertiva, privando a las niñas de estar con su familia a cambio de una habitación que ofrece una fundación, organización o institución en aras de restituir derechos” y solicitaron puntualmente lo siguiente (se transcribe textualmente, como aparece en la impugnación): “1.
Se modifique el numeral Primero del Resuelve del fallo de tutela y se conceda a favor de nuestras hijas la restitución al hogar familiar y se garantice el derecho fundamental a no ser separadas de sus padres y se acepte el apoyo de nuestra familia que reúne las condiciones socio económicas para brindar la ayuda que requerimos como núcleo familiar.
“2. Que se garantice el respeto por nuestros derechos fundamentales como padres por el interés superior de nuestras hijas, las cuales no han recibido ningún tipo de maltrato y/o abuso físico, psicológico, social, espiritual, entre otros, por parte nuestra y de ninguno de nuestros familiares. 3. Que se reconozca a la familia extensa como parte en el proceso, con el fin de proteger a nuestra (sic) hijas en la restitución de derechos y no ser expuestas a un procedimiento administrativo dilatado en el tiempo, teniendo en cuenta que conserva su familia y no se encuentran en estado de orfandad. 4.
Que se tengan en cuenta las declaraciones juramentadas aportadas en el acápite de este escrito y las demás pruebas que fueron suministradas en la acción de tutela y contestación de los Autos Administrativos”. 7.2.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia10, reiteró los principales argumentos expuestos en su contestación y añadió que la “Comisaria de Familia de Remedios (A) es la única competente, (sic) para llevar a cabo el trámite administrativo en favor de los menores de edad M.I.M.H, S.D.M.H, M.B.H y Z.A.M.H, acorde a lo consagrado en la ley 1098 del 2006 modificada en algunos artículos por la ley 1878 del 2018…”, y de notificar a los progenitores de aquellas, dentro del debido proceso, “conforme al art 99 y 100 de la ley de Infancia y adolescencia, para que hagan parte del proceso, informándoles sobre el estado actual de sus menores hijos y las actuaciones y gestiones frente al proceso PARD que se lleva en esa Comisaria de Familia, en forma detallada, así como los mecanismos legales que existen frente a las actuaciones realizadas por la Comisaria de familia”.
Adicional a lo anterior, precisó que no puede intervenir en las decisiones que adopte aquella entidad, pues, de hacerlo, estaría excediendo sus funciones al intervenir en dichos procesos PARD ante las comisarías de familia y, por ende, no es la competente para cumplir lo ordenado por el a quo. 10 Archivo digital “024Presentacionim_21ImpugnacionICBFpdf”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 12 II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La competencia Este Tribunal es competente para conocer las impugnaciones del fallo proferido el 23 de septiembre de 2024 por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 2.- Problema Jurídico A esta Sala le corresponde determinar si la decisión de primera instancia estuvo ajustada a los parámetros constitucionales y legales, para lo cual examinará si la violación del derecho fundamental invocado es actual y cierta, conforme se desprenda de la valoración de las pruebas aportadas al proceso o si, por el contrario, la tutela es improcedente. 3.- La acción de tutela: marco jurisprudencial y legal 3.1.- La acción de tutela es un mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política para brindar la protección inmediata de los derechos fundamentales de toda persona, frente a acciones u omisiones que amenacen su garantía y que le sean imputables a cualquier autoridad o, en ciertos casos, a particulares.
La tutela permite acudir a las autoridades judiciales para que estas tomen las medidas encaminadas a la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, a través de un trámite procesal sui generis, desprovisto de ritualismos, sumario y preferente. De conformidad con el marco jurídico estudiado, pasará a resolverse este asunto. 4.- Análisis del caso concreto Conforme a las pruebas allegadas, se acreditó que: 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 13 4.1.- Se allegaron las constancias de vigencia del Sisbén 1A (pobreza extrema) para las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH11 y algunas atenciones médicas12. 4.2.- Obra certificado de la Fundación Quintana que da cuenta de que la menor MIMH ingresó al programa de fortalecimiento educativo el 20 de abril de 2023 y que la menor SDMH ingresó el 13 de febrero de 2024; además, se dejó la siguiente anotación13 (se transcribe textualmente, como aparece en el certificado): “Ambas participan del fortalecimiento en las asignaturas, Matemáticas y español.
“Adicionalmente, a partir del momento de matrícula se dio inicio al acompañamiento psicosocial con ellas y su núcleo familiar, lo anterior por solicitud del acudiente”. 4.3.- Se allegaron documentos de la Institución Educativa Rural Pablo VI de Remedios, Antioquia, que dan cuenta de la escolaridad de las menores PMB y SDMH14. 4.4.- El 5 de abril de 2023, los demandantes suscribieron el “acta de compromisos y amonestación” en la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia15, la cual tuvo lugar por los hechos puestos en conocimiento de ese despacho, “por parte del Centro Zonal del ICBF – Porce Nus y por varios ciudadanos, sobre la posible amenaza o vulneración de derechos por negligencia” de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH y se les indicó que se realizaría el seguimiento del caso por parte del grupo interdisciplinario de dicha entidad. 4.5.- Mediante auto 146, de 9 de agosto de 2024, la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, le ordenó a la coordinadora de infancia y adolescencia del mismo municipio que realizara la verificación de la garantía de derechos fundamentales de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la ley 1098 de 2006, modificado por la ley 1878 de 2018.
Dicha actuación tuvo como sustento fáctico lo siguiente16 (se copia la captura de pantalla, como aparece en los autos): 11 Archivo digital “014Contenidodela_08AnexosTutela4pdf”. 12 Fls. 1, 52 a 53, archivo digital “006Contenidodela_05EscritoAdicionalTu”. 13 Fl. 2, ibídem. 14 Fls. 44 a 52, 64 a 78, ibídem y fls, 84 a 88, archivo digital “019RecibodeMemor_17RespuestaComisaria”. 15 Fls. 10 y 11, archivo digital “019RecibodeMemor_17RespuestaComisaria”. 16 Fls. 12 y 13, ibídem. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 14 4.6.- El 10 de agosto de 2024, la Comisaría de Familia levantó el “acta de acción para el restablecimiento de derechos de NNA” donde se consignó el procedimiento llevado a cabo en el retiro de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH de su núcleo familiar17 (se copia la captura de pantalla, como aparece en el acta) En la misma fecha -10 de agosto- la entidad elaboró el informe de valoración socio familiar de verificación de derechos18. 4.7.- Mediante autos 14719, 14820, 14921, 15022, de 13 de agosto de 2024, respectivamente -y notificados personalmente a los demandantes el 15 de ese mismo mes y año23- se ordenó la apertura de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se adoptó como medida provisional a favor de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, la vinculación inmediata a una institución del ICBF en la modalidad de hogar sustituto. 4.8.- Mediante escrito 2024012354, de 23 de agosto de 2024, los accionantes presentaron ante la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, la respuesta a los autos 147, 148, 149 y 150, de 13 de agosto de 2024, que ordenaron la apertura 17 Fls. 14 y 15, ibídem. 18 Fls. 42 a 83, ibídem. 19 Archivo digital “009Contenidodela_13AnexosTutela9pdf”. 20 Archivo digital “010Contenidodela_12AnexosTutela8pdf”. 21 Archivo digital “011Contenidodela_11AnexosTutela7pdf”. 22 Archivo digital “008Contenidodela_14AnexosTutela10pdf”. 23 Fl. 41, archivo digital “019RecibodeMemor_17RespuestaComisaria”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 15 de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH.
Allí, los demandantes aportaron algunas pruebas documentales, solicitaron pruebas testimoniales de vecinos y familiares y solicitaron expresamente lo siguiente24 (se transcribe textualmente, como aparece en el documento): 4.9.- Se allegaron sendas declaraciones juramentadas ante notario entre el 24 y 25 de septiembre de 2024, de vecinos25 y familiares de las menores, entre ellas, la del abuelo y tíos paternos de MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, quienes afirmaron que se encuentran “en condiciones económicas, sociales, psicológicas y demás mecanismos legales a cumplir para reclamar [a las menores] en la etapa del proceso que garantice la restitución de las niñas a su núcleo familiar”26. 5.- Análisis de la impugnación Antes de ahondar en el caso sub examine, es preciso aclarar que, contrario sensu a lo afirmado por el a quo en la sentencia impugnada y por el ICBF, la Sala comparte la tesis de la H. Corte Constitucional en el sentido de que la tutela sí es procedente como mecanismo de protección, comoquiera que contra el auto que ordenó la medida de restablecimiento de derechos “no procedía ningún recurso bien sea ante la comisaría o ante otra instancia”.
Así lo expresó en la sentencia T- 181 de 2023 (se transcribe textualmente, como aparece en la sentencia): “37. Por lo demás, atendiendo a que el requisito de subsidiariedad debe ser valorado con observancia del interés superior del niño27 y de que este último es un sujeto de especial protección constitucional28, la Sala considera que al cuestionarse las actuaciones surtidas en un proceso administrativo que tiene por 24 Archivo digital “012Contenidodela_10AnexosTutela6pdf012Contenidodela_10AnexosTutela6pdf”. 25 Fls. 21 a 29, archivo digital “023Presentacionim_20ImpugnacionTutelap”. 26 Fls. 10 a 20, ibídem. 27 Cita original: “En la Sentencia SU-696 de 2015, la Corte explicó que “cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los menores de edad”.
En similar sentido, ver las Sentencias T-005 de 2018 y T-536 de 2020”. 28 Cita original: “La Corte ha establecido que ‘el fallador debe valorar las condiciones específicas del beneficiario del amparo, por cuanto la presencia de sujetos de especial protección constitucional como los niños y niñas, las personas que padecen alguna discapacidad, las mujeres embarazadas y los adultos mayores, entre otros, flexibiliza el examen general de procedibilidad de la acción’ (énfasis propio) (Corte Constitucional, Sentencia T-206 de 2013 y, en similar sentido, ver las sentencias T-444 de 2018, T-431 de 2019 y T-390 de 2020)”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 16 objeto proteger los derechos de un niño y en el que se determinó que este fuera separado de su familia biológica de forma provisional, es necesario dar trámite prevalente a la acción de tutela.
En suma, en el caso sub examine se cumple el requisito de subsidiariedad”. Para la Sala resulta claro que la tutela se convierte en el medio eficaz para proteger los derechos de los demandantes y de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, precisamente porque, de una parte, los instrumentos de restablecimiento de derechos se adoptan en procesos administrativos y, de otra, la tutela “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial…”29, de modo que, al no existir en el ordenamiento legal colombiano otro procedimiento jurisdiccional que permita restablecer los derechos de aquellas se cumple el requisito de subsidiariedad, para plantear la posible vulneración de derechos perpetrada con las decisiones de 13 de agosto de 2024 y rebatir las medidas de restablecimiento de derechos proferidas por la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia.
En el caso concreto, afirman los demandantes que la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, a través de los autos 147, 148, 149 y 150, respectivamente, vulneró su derecho fundamental y el de sus hijas menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH a tener una familia y a no ser separado de ella, en la medida en que no tuvo en consideración “… la existencia de una familia extensa que manifiesta bajo la gravedad de juramento apoyar en el restablecimiento de derechos de nuestras hijas…” y, en su lugar, “… ipso facto señala y fija fecha para la audiencia de práctica de pruebas hasta el 25 de enero de 2025 y resuelve como medida provisional designar un hogar sustituto para la niñas”.
El artículo 44 Superior establece que la familia es la institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y se erige como un derecho fundamental constitucional de los niños “tener una familia y no ser separados de ella” (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): “ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. 29 Artículo 86 Superior. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 17 “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. En similar sentido se refiere el artículo 22 de la ley 1098 de 2006 -así como el artículo 16 (numeral 3) de la Declaración Universal de Derechos Humanos30, el artículo 17 (numeral 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos31, los artículos 5 y 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre32 y los artículos 17 y 23 (numeral 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos33, entre otras disposiciones- (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): “ARTÍCULO 22.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. “Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.
En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación” (subraya fuera de texto). No obstante, “el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella no es absoluto”, como no es absoluto ningún derecho, pues el artículo 51 de la ley 1098 de 2006 dispuso que el Estado tiene “el deber de ‘intervenir para proteger a los menores en forma subsidiaria, cuando la familia no esté en posición de cumplir con sus cometidos propios’”34, esto es, restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; pero, no por esa facultad de “intervenir” que tiene el Estado - como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional35- puede este, “sin justa causa 30 “3.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/ABCann exessp.pdf 31 “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.oas.org/dil/esp/1969_Convenci%C3%B3n_Americana_sobre _Derechos_Humanos.pdf 32 “Artículo 5 - Derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar.
“Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar. “Artículo 6 - Derecho a la constitución y a la protección de la familia “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”. 33 “Artículo 17. 1.
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. “Artículo 23. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado…”. 34 Corte Constitucional, sentencias: T-510 de 2003, T-752 de 1998, SU-225 de 1998 y T-675 de 2016, entre otras. 35 Sentencia T- 447 de 1994. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 18 fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común” desvertebrar a la familia en su unidad (se copia textualmente, como aparece en la sentencia): “Más aún surge este derecho a vivir en familia, cuando se trata de los niños.
Estos necesitan de esa unión afectiva, donde dicha necesidad genera un derecho inalienable, pues todo hombre tiende por naturaleza a conformar una familia. Por ello el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todos los hombres y mujeres, sin restricción alguna, a fundar una familia, y el ordenamiento constitucional le otorga el derecho a su protección integral que abarca la unidad (Art. 42 C.P.).
Además, consagra como derecho fundamental de los niños el ‘tener una familia’ (art. 44 C.P.), a la cual le asigna la obligación -junto con la sociedad y el Estado- de ‘asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos’ “Como tendencia unitiva del hombre, la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa -fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común- y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de su “OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS”36 sostuvo que “el respeto por la unidad familiar hace necesario que el Estado no sólo se abstenga de cometer actos que signifiquen la separación de los miembros de la familia, sino que adopte acciones para mantener la unidad familiar o para reunificarlos, de ser el caso” y, además, puntualizó en los siguientes aspectos: 1.- Indicó que la carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento de la decisión de separar a los menores de sus padres (se transcribe textualmente, como aparece en la consulta): “Separación de los menores de sus padres por considerar la autoridad que su familia no posee condiciones para su educación y sustento: la carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento de la decisión, judicial o administrativa, que ordena la separación de la familia.
Actuar de esa manera infringe garantías como, entre otras, la legalidad del procedimiento, la inviolabilidad de la defensa y la humanidad de la medida. La (sic) medidas de este tipo deben ser impugnadas y consideradas inválidas”. 2.- Enfatizó en la obligación que le asiste al Estado de proteger a la familia y de evitar, a toda costa, la desvinculación de los niños de sus padres biológicos (se transcribe textualmente, como aparece en la consulta): 36 chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 19 “a. Importancia de la familia como ‘ente de crianza y [ ] principal núcleo de socialización del niño’;
“b. Derecho del niño a tener una familia y a convivir con ella, de manera que se evite la desvinculación de sus padres biológicos o de su familia extendida (sic); de no ser ello posible, se deben buscar otras ‘modalidades de ubicación familiar’ o, finalmente, recurrir a ‘entidades de abrigo de la comunidad’; y “c. ‘Desjudicialización’ de los asuntos relativos a cuestiones socioeconómicas y adopción de programas de ayuda social al grupo familiar, tomando en consideración que la simple falta de recursos del Estado no justifica la ausencia de estas políticas (resaltos y negrita fuera del original). 3.- Determinó la obligación del Estado de facilitar los servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad, vulnerabilidad y precariedad (se transcribe textualmente, como aparece en la consulta): “67.
Las Directrices de Riad han señalado que ‘la familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y mental […]’ (apartado duodécimo).
Asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuados para éstas37, garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna (infra 86)”. Tanto el Estado como la familia son responsables solidarios de brindar y garantizar a los niños, niñas y adolescentes las condiciones mínimas de subsistencia. Esto implica que cualquier decisión que incida negativamente en la unidad familiar deberá ajustarse rigorosamente a las disposiciones que gobiernan la materia, pues si existe carencia de recursos materiales o condiciones de pobreza extrema en el seno de la familia, no solo se verán afectadas las menores de edad, como en este caso, sino también sus padres, luego, tal condición no puede ser el único fundamento para arribar a la decisión administrativa de separar a las menores de sus padres -que, por demás, es una medida excepcional y, preferentemente, temporal-, precisamente, porque, antes de ello, el Estado tuvo que haber brindado la atención integral e institucional a la familia poniendo a disposición de aquella los diferentes programas sociales destinados a los sectores menos favorecidos.
Bajo los lineamientos de la ley 1098 de 2006, “la facultad de imponer medidas de restablecimiento de derechos es de gran trascendencia, habida cuenta de que incide de forma directa en el goce del derecho de los niños, niñas y adolescentes 37 Cita original: “En la Directriz de Riad No. 13 se establece que: Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.
Deberán facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de inestabilidad o conflicto” (resaltos fuera del original). 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 20 a tener una familia que, a su turno, es el ambiente y entorno en el que, por antonomasia, debe poder desarrollarse”38.
Dichas medidas han sido abordadas por la H. Corte Constitucional, quien ha dispuesto unas pautas mínimas que las autoridades administrativas y judiciales deben atender al adoptarlas, en aras de salvaguardar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en lugar de vulnerarse, pues cuando aquellas implican la separación del niño, niña o adolescente de su familia, deben ser entendidas como excepcionales, requiriendo su aplicación el sometimiento a los principios de graduación y racionalidad39 (se transcribe textualmente, como aparece en la sentencia): “(i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos;
(ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar;
(vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño”.
Por disposición legal -como lo indicó el ICBF en su impugnación- la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, funge como la autoridad competente de manera subsidiaria ante la ausencia de defensor de familia en el respectivo municipio40 para conocer del asunto bajo estudio y tomar las decisiones del caso, ya que el legislador, entre otros mecanismos, previó las medidas administrativas de restablecimiento de derechos en favor de los niños, niñas y adolescentes consistentes en “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”41.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 96 (inciso segundo) de la ley 1098 de 2006, esto es, que “El seguimiento de las medidas de protección o de 38 Sentencia T-181 de 2023. 39 Sentencia T-276 de 2012. 40 Artículo 96 de la ley 1098 de 2006. 41 Artículo 50 de la ley 1098 de 2006. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 21 restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, lo que significa que el ICBF, en sus respectivas dependencias, deberá efectuar el seguimiento a las decisiones emanadas de las defensorías y comisarías de familia.
Ahora bien, al contrastar los actos administrativos objeto de discusión -autos 147, 148, 149 y 150 de 13 de agosto de 2024, y las actuaciones previas a ello-, con el memorial 2024012354, de 23 de agosto de 2024 -respuesta dada por los actores a la Comisaría de Familia de Remedios-, observa la Sala que la actuación de la comisaría de familia no se ajustó a los lineamientos antes señalados y a los previstos en los artículos 52 y 100 de la ley 1098 de 2006, por lo siguiente: 1.- En lo que concierne a la obligación de verificación de la garantía de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, el artículo 52 de la ley 1098 de 2006 señala (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): “ARTÍCULO
52. VERIFICACIÓN DE LA GARANTÍA DE DERECHOS. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos en donde se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos consagrados en el Título I del Capítulo II del presente Código.
Se deberán realizar: “1. Valoración inicial psicológica y emocional. “2. Valoración de nutrición y revisión del esquema de vacunación. “3. Valoración inicial del entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de los derechos. “4. Verificación de la inscripción en el registro civil de nacimiento.
“5. Verificación de la vinculación al sistema de salud y seguridad social. “6. Verificación a la vinculación al sistema educativo. “…”. 1.1.- Del acta de compromisos y amonestación suscrita por las partes el 5 de abril de 2023 “frente a las responsabilidad y obligaciones parentales que se tienen frente al cuidado de sus hijas”, se desprende lo siguiente: i) La actuación administrativa adelantada por la comisaría de familia tuvo lugar por “los hechos puestos en conocimiento de este despacho por parte del Centro Zonal del ICBF – Porce Nus y por varios ciudadanos, sobre la posible amenaza o vulneración de derechos por Negligencia…”; sin embargo, la comisaría no aportó, no relacionó y no incorporó como 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 22 pruebas de la investigación administrativa las denuncias en comento para que pudieran ser controvertidas por los demandantes. ii) Pese a que, para esa fecha -23 de abril-, la entidad advirtió que los demandantes y sus hijas habitaban en un “local comercial”, nada se dijo en relación con la vivienda, pues el acta se estructuró en términos muy generales y estuvo enfocada esencial y únicamente en la alimentación de aquellas, puntualmente en la alimentación de paquete. iii) Si bien es cierto se puede advertir que la situación de pobreza y condiciones de vivienda riñen con las propios de una vivienda en condiciones dignas, también lo es que la entidad no le brindó la orientación necesaria a los demandantes respecto de las ofertas institucionales que tiene el Estado en materia de subsidios y programas sociales y programas de empleo, que les permitieran sobrellevar o superar esa precaria situación familiar en la que se encontraban.
Eso fue lo que debió hacer, antes de alejar a las niñas de su núcleo familiar, pues debió analizar la situación en conjunto, como familia, y no solo la situación de las menores. De hecho, son las autoridades del orden municipal quienes verificaron la situación de vulnerabilidad y son las entidades territoriales, como parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, los que pueden orientar a la familia en la obtención de una solución de vivienda y una solución de empleo para los padres, bien sea por conducto del municipio o por entidades del orden nacional o de cualquier otro orden. 1.2.- Mediante auto 146, de 9 de agosto de 2024, la comisaria de familia ordenó la verificación de la garantía de los derechos de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH con sustento en la información suministrada por el corregidor de Santa Isabel, quien manifestó que, al parecer, según las denuncias de varias personas de la comunidad -y que tampoco obran en el plenario-: “las niñas no cuentan con unas condiciones de vida digna, es decir las condiciones son precarias, se desconoce su condición de higiene, aseo, y además su condición psicológica, porque al parecer viven en un lugar hacinados”. 1.3.- Obra en el “acta de acción para el restablecimiento de derechos de NNA” que el 10 de agosto de 2024 en horas de la tarde -2:30 p.m.-, la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, realizó el retiro de su núcleo familiar de las menores MIMH, 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 23 SDMH, MBH y ZAMH, “dadas las condiciones en la que se encontraron las niñas en la verificación de derechos de (sic) que realizó en horas de la mañana”; no obstante, debe aclararse lo siguiente: i) Esa situación, en sentir de la Sala, no se soluciona separando a las menores de su núcleo familiar, sino orientando y garantizando que los demandantes accedan a la oferta institucional integral como a los programas de empleo, la inclusión en programas de vivienda digna y subsidios dispuestos en el respectivo municipio u otra entidad de distinto orden para aminorar la extrema pobreza en la que se encuentran, máxime cuando, a simple vista, lo que reflejan esas condiciones es una carencia de recursos económicos por parte de la familia Martínez Herrera, pero la medida adoptada de manera alguna se acompasa con los criterios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad decantados por la Corte Constitucional, de manera que la situación de pobreza que afecta a las menores no es razón suficiente para separarlas de sus padres, pues, al hacerlo, antes que mejorar la situación familiar, la destruye, pues aleja a las niñas de su núcleo y los padres desolados y abandonados a su suerte. ii) La comisaría de familia no tuvo en cuenta que los demandantes, al igual que sus hijas, se encuentran en una situación de vulnerabilidad extrema y que, por ende, debe ser la familia completa -padres e hijas- sujetos de protección por parte del Estado. iii) Si bien las medidas de restablecimiento de derechos pueden ser inmediatas, advierte la Sala que la comisaría tuvo más de un año para hacer las verificaciones del caso y no lo hizo, de manera que la medida adoptada, en este caso, no fue inmediata y tampoco se acudió al postulado de colaboración interinstitucional que debe existir, pues una vez la entidad advirtió la situación, está claro que no constató si existía una familia extensa de las menores ni le brindó -cómo viene dicho- la orientación necesaria a los padres de aquellas acerca de la oferta de programas institucionales, lo que demuestra que si fuera estrictamente por razones de vulnerabilidad que se adoptaron las medidas en discusión, lo cierto es que el Estado tendría que intervenir un sinnúmero de familias y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes a gran parte de Colombia, desconociendo con ello que la carencia de 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 24 recursos materiales no puede ser el único fundamento de la decisión de separar a los menores de su núcleo familiar, precisamente porque esta se concibe, a nivel Constitucional y convencional, como la última ratio que se debe adoptar. 2.- Evacuada la verificación en comento, se supone que la autoridad administrativa debería contar con los suficientes elementos de juicio para adoptar alguna de las medidas de restablecimiento de derechos previstas en el artículo 53 de la ley 1098 de 2006, de cuyo tenor literal se advierte que la amonestación con asistencia obligatoria a cursos pedagógicos se ubica como la primera opción, y la ubicación en medios familiares, como la segunda opción que resulta aplicable (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): “ARTÍCULO
53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: “1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico (subraya fuera del original).
“2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. “3. Ubicación inmediata en medio familiar (subraya fuera del original). “4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
“5. La adopción. “… En línea con lo anterior, la amonestación y la ubicación inmediata en medio familiar con sus padres o parientes fue desarrollada por los subsiguientes artículos 54 y 56 ibídem, así (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): “ARTÍCULO 54. AMONESTACIÓN. La medida de amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden o que la ley les impone.
Comprende la orden perentoria de que cesen las conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez, a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto” (resaltos originales). “… 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 25 “ARTÍCULO
56. UBICACIÓN EN MEDIO FAMILIAR. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos y atendiendo su interés superior (subraya fuera del original).
“La búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los seis (6) meses del término inicial para resolver su situación legal y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días.
El incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta. “Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos” (subraya propia). 3.- El procedimiento administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes está previsto en el artículo 100 de la ley 1098 de 2006 y dispone el trámite para la apertura del mismo, así (se transcribe textualmente, como aparece en la norma): “ARTÍCULO 100.
TRÁMITE. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Una vez se dé apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente, el funcionario notificará y correrá traslado del auto de apertura por cinco (5) días, a las personas que de conformidad con el artículo 99 del presente Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer (subraya fuera del original).
“Vencido el traslado, la autoridad administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura, que sean conducentes, útiles y pertinentes, las cuales se practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente (subraya fuera del original).
“Las pruebas que fueron debidamente decretadas deberán practicarse, en caso contrario, la autoridad administrativa competente, mediante auto motivado revocará su decreto. “De las pruebas practicadas antes de la audiencia de pruebas y fallo, mediante auto notificado por estado, se correrá traslado a las partes por un término de 5 días, para que se pronuncien conforme a las reglas establecidas en el procedimiento civil vigente (subraya fuera del original).
“Vencido el término del traslado, mediante auto que será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda (resaltos y negrita fuera del original). “El fallo es susceptible de recurso de reposición que debe interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para quienes no 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 26 asistieron se les notificará por Estado; el recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación. “…”. 4.- En la parte resolutiva de los pluricitados autos, adicional a que se dio: i) la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de las menores, ii) la adopción de la medida provisional y iii) la incorporación de las pruebas de la entidad -que corresponden con el contenido del auto de apertura de la investigación, en los términos del artículo 99 de la ley 1096 de 2006-, se dispuso: i) practicar las pruebas solicitadas por las partes, ii) correr traslado a las partes para que se pronunciaran al respecto y iii) fijar fecha para la audiencia de fallo y pruebas -que obedece a un auto posterior al vencimiento del traslado anterior- (se transcribe textualmente, como aparece en aquellos): “PRIMERO: INICIAR proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de la niña … “SEGUNDO: ADOPTAR como MEDIDA PROVISIONAL de restablecimiento de derechos a favor de la niña … la vinculación inmediata a una institución perteneciente al Sistema Nacional de Bienestar Familiar en la modalidad de HOGAR SUSTITUTO, dada la situación de vulneración de derechos en la que se encuentra la niña, previa solicitud de cupo.
“TERCERO: Citar y notificar personalmente a los padres, o personas que puedan tener interés en el asunto del contenido del presente auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la ley 1098 de 2006. “CUARTO: Incorpórese como pruebas al presente proceso: “a) El informe y los seguimientos de verificación de estado de garantía de derechos del equipo interdisciplinario de la Comisaría de Familia, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 1° de la Ley 1878 de 2018.
“b) Acta de compromisos de fecha 05 de abril de 2023 “c) Acta de acción de verificación de derechos “d) Registro fotográfico de visita domiciliaria. “QUINTO: Practíquense las que sean solicitadas por las partes, las demás diligencias que se desprendan de las anteriores y que contribuyan al éxito de la investigación. “SEXTO: CORRER TRASLADO de cinco (5) días, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer dentro del proceso.
“SEPTIMO (sic): FIJAR, Audiencia de fallo y pruebas de Restablecimiento de Derechos para el día 15 de enero 2025 a las 08:30 am y en consecuencia citar para el efecto a las personas interesadas en el proceso. “OCTAVO: Comunicar el auto de apertura de investigación al personero delegado y al defensor de familia de conformidad a lo establecido en el artículo 95 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 652 de 2001.
“NOVENO: Contra este auto no procede ningún recurso conforme lo establece, el inciso 3° del artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 modificado por el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018. Aunado a lo dicho, la Sala no puede pasar por alto dos aspectos importantes que se derivan de los autos en cita: el primero es el hecho de que, en las motivaciones 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 27 de los actos, la entidad es enfática en la actitud hostil por parte de los padres de las menores en la diligencia de verificación de derechos y retiro de las menores de su núcleo familiar; pero, si se tiene en cuenta que estaban separando a sus hijas del núcleo familiar, la actitud puede resultar natural; con todo, lo que se infiere de dicha anotación es que la medida adoptada por la comisaria más parece una especie de sanción a los demandantes por los descuidos con sus hijas, atendiendo a que ”el lugar donde actualmente viven con la niña no es el más adecuado” y no una medida tendiente a proteger a las menores y, el segundo, es que, previo a resolver, se dijo que la competencia de la comisaría, en este caso, estaba dada bajo el contexto de violencia intrafamiliar, lo cual no es cierto y, por último, resulta evidente que la medida estuvo fundada únicamente en las carencias económicas de la familia, lo que, como es obvio, redunda en las condiciones precarias de existencia de todo el hogar. 5.- Los demandantes descorrieron el traslado de los autos de apertura de la investigación administrativa de restablecimiento de derechos de las menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH, aportaron pruebas documentales, solicitaron pruebas testimoniales de vecinos y familiares y afirmaron que “existen redes de apoyo a nivel familiar”; además, contrario a lo afirmado por la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, en su contestación42, advierte la Sala que los demandantes sí solicitaron expresamente el acompañamiento psicosocial43 de que trata el parágrafo 1, de artículo 53, de la ley 1098 de 200644; sin embargo, el mismo no ha sido garantizado por parte de la entidad, o por lo menos, no obra prueba de ello dentro del plenario. 6.- Junto con el escrito de impugnación, los demandantes aportaron varias declaraciones juramentadas, ante notario, de vecinos45 y familiares de las menores, entre ellas, la del abuelo y tíos paternos de MIMH, SDMH, MBH y ZAMH quienes afirmaron que se encuentran “en condiciones económicas, sociales, psicológicas y demás mecanismos legales a cumplir para reclamar [a las menores] en la etapa del proceso que garantice la restitución de las niñas a su núcleo familiar, 42 Fl. 6, archivo digital “019RecibodeMemor_17RespuestaComisaria”.
“Respuesta: El equipo psicosocial les dio a conocer que el servicio esta presto a cuando desee la atención al usuario, los señores Danilo Javier Martínez González y Daisy Eliseth Herrera Ceballos, cuando se presentaban en comisaria de familia tenía la oportunidad de solicitar el acompañamiento del equipo psicosocial, pero no lo solicitaron”. 43 Fl. 4, archivo digital “012Contenidodela_10AnexosTutela6pdf012Contenidodela_10AnexosTutela6pdf”.
“SEGUNDO: solicitamos por parte de la comisaría permitir estar en contacto con las niñas, brindarnos apoyo psicosocial y restablecer el derecho de las niñas a no ser separadas de nuestro núcleo familiar”. 44 “… La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera”. 45 Fls. 21 a 29, archivo digital “023Presentacionim_20ImpugnacionTutelap”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 28 comprometiéndome a garantizar los derechos fundamentales como alimentación, salud, educación, vestimenta, recreación y condiciones óptimas habitacionales”46.
Además de lo dicho en torno a la protección integral de la familia que debía brindar en este caso, previo a la adopción de las drásticas medidas de separar a las menores de su núcleo familiar, considera la Sala que la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, no hizo un análisis de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de las medidas, atendiendo a las condiciones específicas de las menores y de su grupo familiar, y no se analizaron las medidas desde la perspectiva del interés prevalente de las menores y de la presunción en favor de preservar la familia, lo cual resultaba indispensable, pues, es bien sabido que, a las voces de la jurisprudencia constitucional, la separación del menor de su familia nuclear es la última ratio, es decir, solo puede adoptarse cuando la situación de riesgo es inminente y no hay otra forma de salvaguardar los derechos de las menores, y está proscrita cuando esté fundada, exclusivamente, en las carencias económicas de la familia.
La naturaleza extraordinaria y excepcional de este tipo de medidas de separar, así sea de manera temporal a las menores de su familia, supone un uso razonado de esa facultad, pues se trata de una medida sumamente fuerte que puede traer más daños para las menores que beneficios, en caso de que sean indebidamente implementadas, de modo que, si no es razonada, proporcional y necesaria, contraviene el deber Estatal de promover y conservar la unidad familiar47.
La decisión que impone una medida de restablecimiento de derechos debe estar sustentada en la argumentación fáctica y normativa y en la valoración probatorio de los elementos disponibles para el momento en que se tomó la misma con sujeción a los criterios señalados, y con respeto por las garantías que informan el derecho al debido proceso de los demandantes en cuanto a los pronunciamientos de aquellos y las pruebas que fueron solicitadas y allegadas al proceso, específicamente, en memorial de 23 de agosto de 2024 y que deben ser objeto de revisión integral por parte de la comisaría de familia.
Lo anterior, en aras de determinar si aquellos medios de pruebas tienen la virtualidad de incidir en la situación integral actual de las menores y en la medida provisional adoptada, teniendo siempre como referente el interés superior de las 46 Fls. 10 a 20, ibídem. 47 Sentencia T-163 de 2022. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 29 menores MIMH, SDMH, MBH y ZAMH y, en general, los criterios desarrollados por la Corte Constitucional.
“En suma, las medidas de restablecimiento de derechos deben ser consecuencia de un análisis integral y objetivo de la situación del niño, niña y adolescente, de conformidad con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y en el que se tenga especial consideración del interés superior de ellos”48. El artículo 103 de la ley 1098 de 2006 permite la modificación eventual de las medidas de restablecimiento de derechos provisionales, así (se copia textualmente, como aparece en la norma): “ARTÍCULO 103.
CARÁCTER TRANSITORIO DE LAS MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS Y DE LA DECLARATORIA DE VULNERACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> La autoridad administrativa que tenga la competencia del proceso podrá modificar las medidas de restablecimiento de derechos previstas en este Código cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas.
La resolución que así lo disponga se proferirá en audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se genere con posterioridad a dicha actuación. “…”. Así la cosas, como en los autos de 13 de agosto de 2024 no se indicó si había otras medidas menos drásticas para afrontar la situación vulneradora de derechos fundamentales de las menores mientras se adelantaba el procedimiento administrativo, y tampoco se dijo el por qué la adoptada era la única procedente -simplemente se impuso sin mayor disertación-, pese a que toda la argumentación gira en torno a las carencias económicas de la familia nuclear, se ordenará a la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, en atención a lo dispuesto en el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, que deje sin efecto las decisiones adoptadas y profiera una nueva debidamente soportada en labores de verificación, y determine la existencia actual y real de la familia de origen y de la familia extensa, encaminada, de ser procedente, al restablecimiento de derechos en favor de sus padres o la reubicación temporal de las menores con la familia extensa de aquellas, si están dadas las condiciones para ello, primero, porque no se advierte que exista una situación de violencia intrafamiliar que amerite que estén completamente separadas de su núcleo familiar; la única razón que se adujo es la precaria situación económica y la condición de pobreza extrema que afronta la 48 Cita original “Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-510 de 2003, T-572 de 2009, T-557 de 2011, T-276 de 2012, T- 675 de 2016T-336 de 2019, T-561 de 2019 y T-033 de 2020”. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 30 familia -se reitera-, segundo, por tratarse de las primeras opciones que deben considerarse49 antes de optar por el hogar de paso50, el centro de emergencia51, el hogar sustituto52 o el programa de atención especializada y, tercero, porque “la búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante los seis (6) meses del término inicial para resolver su situación legal y no será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de declaratoria de vulneración”53.
Entretanto, deberá brindar y garantizar que los padres de las menores accedan y se vinculen a la oferta institucional de programas de empleo, solución de vivienda y otras ayudas económicas para las familias que se hallan en situación de vulnerabilidad y pobreza extrema, en ejercicio de las obligaciones contempladas en los términos del artículo 82 (numerales 1 y 18), de la ley 1098 de 200654.
Lo anterior deberá hacerlo en conjunto con el personero municipal de Remedios, Antioquia, que fue vinculado a este trámite. La comisaria de familia y el personero de Remedios, Antioquia, darán cuenta de lo actuado a este respecto y deberán enviar prueba de ello al a quo. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín, el 23 de septiembre de 2024, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y, en su lugar:
PRIMERO. – TUTÉLANSE los derechos fundamentales constitucionales invocados por los demandantes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 49 Artículo 56, ley 1098 de 2006. 50 Artículo 57, ibídem. 51 Artículo 58, ibídem. 52 Artículo 59, ibídem. 53 Artículo 56, ibidem. 54 Competencia subsidiaria de la comisaría de familia. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 31 SEGUNDO. – ORDÉNASE a la Comisaría de Familia de Remedios, Antioquia, en atención a lo dispuesto en el artículo 103 de la ley 1098 de 2006, dejar sin efectos los autos 147, 148, 149, 150, de 13 de agosto de 2024, respectivamente, en un plazo máximo de diez (10) días y rehacer la actuación administrativa con una decisión perfectamente soportada y argumentada en labores de verificación, en las que determine la existencia actual y real de la familia y verifique si las menores pueden ser retornadas al seno de su familia nuclear o, en caso contrario, si lo anterior no es viable, verifique si pueden ser reubicadas temporalmente con la familia extensa de aquellas.
TERCERO. – En caso de que, verificadas las medidas de restablecimiento, la única procedente sea la de la separación temporal de su núcleo familiar, deberá adoptar la medida con suficientes argumentos analizando la legalidad, proporcionalidad, razonabilidad e idoneidad de la medida, fundamentada en la prueba recaudada y explicando la razón por la cual no es procedente otra medida de restablecimiento menos drástica, teniendo presente, en primer lugar, que la separación de las niñas del núcleo familiar es la última ratio en todos los escenarios y, en segundo lugar, que la separación temporal o definitiva están prohibidas cuando se funden exclusivamente en las carencias económicas o la situación de pobreza de la familia nuclear.
El personero municipal de Remedios, Antioquia, velará por la regularidad del procedimiento y de las medidas adoptadas, como garante de los derechos humanos en dicha localidad. El coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hará seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento de los derechos de las niñas que sean adoptadas por la comisaria de familia de Remedios, Antioquia, en los términos del artículo 96 (inciso segundo) de la ley 1098 de 2006.
CUARTO. – En todo caso, una vez los demandantes tengan una solución definitiva de vivienda, en condiciones dignas, las menores deberán retornar al núcleo familiar.
QUINTO. – Adicional a lo anterior, la comisaria de familia y el personero municipal de Remedios, Antioquia, deberán brindar y garantizar que los padres de las menores accedan y se vinculen a la oferta institucional estatal de programas de empleo, solución de vivienda o planes de vivienda digna y otras ayudas 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 32 económicas para las familias que se hallan en situación de vulnerabilidad y pobreza extrema.
Lo anterior, en virtud de los dispuesto por el artículo 82 (numerales 1 y 18), de la ley 1098 de 2006. La comisaria de familia y el personero de Remedios, Antioquia, darán cuenta de lo actuado a este respecto y deberán enviar prueba de lo actuado al a quo dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo antes señalado (10 días).
SEXTO. – Asimismo, deberá suministrar el acompañamiento psicosocial a Danilo Javier Martínez Gonzalez y Daisy Eliseth Herrera Ceballos. Infórmese de las medidas adoptadas al respecto al a quo, en un plazo máximo de cinco (5) días, contados a partir del día siguientes al vencimiento del plazo antes señalado (10 días).
SÉPTIMO. – En lo sucesivo, la comisaria de familia de Remedios, Antioquia, deberá abstenerse de decretar medidas de restablecimiento de derechos de separación temporal de los niños, niñas y adolescentes de su hogar, cuando la única razón sea las condiciones económicas o la situación de pobreza extrema de su familia, pues, en tales casos, deberá orientar a la familia de forma integral, sobre cómo obtener ayudas que puedan garantizar su subsistencia y vida en condiciones dignas.
OCTAVO. –
COMUNÍQUESE esta decisión al alcalde de Remedios, Antioquia, al secretario de salud y bienestar social y al secretario de planeación y desarrollo territorial del mismo municipio, para que asuman las competencias a su cargo en lo que se refiere a la protección de las familias en situación de vulnerabilidad y pobreza extrema.
NOVENO. – Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y comuníquese al a quo lo aquí decidido.
DÉCIMO. – Dentro de los 10 días siguientes a la notificación de este fallo, REMÍTASE a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. 05001 33 33 013 2024 00192 01 Acción de tutela 33 LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRÍD ROLDÁN CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ