TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2021-00147-01 Demandante: COMCEL S.A Demandado: MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Impuesto de alumbrado público / Sujeto pasivo / Aplicación de sentencia de unificación / Anula / Confirma. 1.
ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 21 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de caimito sucre, por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de COMCEL S.A.; en consecuencia, declaró que no es sujeto pasivo de dicho tributo en el Municipio de Buenavista. 2.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1: La empresa COMCEL S.A, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dirigido contra el Municipio de Buenavista (Sucre), procura la declaratoria de nulidad de nulidad de las Liquidaciones Oficiales, Nro. IAP -2020-335, IAP-2020-341, IAP- 2021-004, y IAP 2021-011, que corresponden a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero y febrero de 2021 a cargo de COMCEL S.A. Así mismo, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nro.
RR- AP-IAP-2021- 05-007, RR-IAP-2021-05-015, RRIAP-2021-05-016 y RR-AP-IAP-2021-05-008 expedidas el 4 de mayo de 2021, que decidieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las liquidaciones oficiales antes descritas. Como consecuencia de las anteriores 1 Folio 206-210 de cuaderno Nº 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se declare que no hay lugar al cobro del impuesto de alumbrado público por los periodos correspondientes a los meses de octubre a noviembre de 2020 por la suma de $10.682.100, diciembre de 2020 por $5.341.050, enero de 2021 en cuantía de $5.446.200 y febrero de 2021 por el valor de $5.446.200. 2.2.
SUPUESTOS FÁCTICOS2: Relata que el Municipio de Buenavista (Sucre), expidió las liquidaciones oficiales las liquidaciones Oficiales ISP -2020-335, IAP-2020-341, IAP- 2021- 004, y IAP 2021-011, correspondientes a los periodos gravables de octubre, noviembre, diciembre de 2020, enero y febrero de 2021, respectivamente, sin tener en cuenta que COMCEL S.A no tiene establecimiento de comercio dentro de esa jurisdicción. Indica que, dentro de la oportunidad de ley, interpuso recurso de reconsideración contra las anteriores liquidaciones del impuesto de alumbrado público, los cuales fueron decididos por el Municipio de Buenavista por medio de las Resoluciones Nros.
RR- APIAP- 2021-05-007, RR-IAP-2021-05-015, RRIAP-2021-05-016 y RR-AP-IAP-2021-05-008 todas expedidas el 4 de mayo de 2021 confirmando las liquidaciones recurridas, las cuales fueron notificadas personalmente el día 13 de agosto de 2021.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 352 de la Ley 1819 de 2016, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público. Indicó que, los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público son los distribuidores o agentes dado que son quienes usan la infraestructura y realizan el hecho generador descrito en el numeral 3 del artículo 154 del Acuerdo No 006 de 2017 el cual modificó el Capítulo VIII del Acuerdo No 007 de 2016 que establece el hecho Generador del impuesto de alumbrado público.
En ese sentido, precisó que Comcel S.A ejerce su actividad comercial en algunas jurisdicciones municipales del país a través de Centros Administrativos de Ventas, donde por ser el propietario de esos bienes de uso privado, usan la infraestructura del sistema de alumbrado público según la jurisdicción, para el caso de los municipios del Departamento de Sucre, se reduce a uno solo ubicado en la ciudad de Sincelejo, en el Centro comercial Guacarí. Por lo tanto, asevera que COMCEL S.A no tiene ni tuvo en los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2020, enero y febrero de 2021 Centro Administrativo de Ventas razón por la cual no utiliza la infraestructura del sistema de alumbrado público en la jurisdicción de Buenavista, toda vez que, las actividades de operación de telefonía móvil y/o transmisión de enlaces no son suficientes para determinar la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público, ya que es necesario tener un establecimiento físico en la jurisdicción. Por lo tanto, para tener la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público es necesario que la persona natural o jurídica a quien se le determina el impuesto, sea beneficiario real o potencial del servicio de alumbrado público, esto es que tal persona resida en el Municipio o por lo menos tenga en el mismo un establecimiento, oficina o inmueble. 2 Flo 217-225 cuaderno Nº 2 3 Folio 226-228 cuaderno Nº 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE
2.4. PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE DEMANDADA. 2.4.1 EL MUNICIPIO DE BUENAVISTA: no contestó la demanda.
2.4.3. EL MINISTERIO PÚBLICO, no emitió concepto. 2.5. ACTUACIÓN PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se Admite la demanda Anotación 003 SAMAI 4 de febrero de 2022 Contestación de la demanda por parte del Municipio de Buenavista- Sucre. No contestó la demanda Sentencia Anticipada. Anotación 0018 SAMAI 21 de julio de 2023 Recurso de apelación presentado por la parte demandada Anotación 0021 SAMAI 8 de agosto de 2023 - concede recurso Anotación 0023 SAMAI 7 de septiembre de 2023 2.6.
SENTENCIA APELADA4: En sentencia del 21 de julio de 2023, el juez de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por el Municipio de Buenavista- Sucre, por medio de los cuales liquidó el impuesto de alumbrado público a cargo de COMCEL S.A., correspondiente a los períodos de diciembre de octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero y febrero de 2021.
De la misma manera, A título de restablecimiento del derecho, declaró que la Sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A COMCEL S.A, en los términos de los actos acusados, no es sujeto por pasivo del impuesto de alumbrado público para el periodo que corresponden a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero y febrero de 2021. Como fundamento de su decisión sostuvo que, en el sub lite está demostrado que la Sociedad Comunicación Celular S.A Comcel tiene un único Centro Administrativo de Ventas para el Departamento de sucre ubicado en el Municipio de Sincelejo, por lo cual, solo sería sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en esa Municipalidad, más no en el Municipio de Buenavista donde no tiene domicilio ni establecimiento.
Al respecto, al carecer la sociedad demandante de establecimientos en el municipio de Buenavista, no se le podía atribuir la calidad de sujeto pasivo del gravamen discutido en los períodos en cuestión, de allí que es procedente la declaratoria de nulidad de los actos acusados.
2.7. EL RECURSO DE APELACIÓN. 5 2.7.1. La parte demandada –Municipio de Buenavista-. Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia y, en su lugar, que se nieguen las pretensiones de la demanda. 4 Archivio11Sentencia.docx del expediente digitalizado. 5 Archivo13Rec.Apelacion.pdf del expediente digitalizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE Sostuvo como argumento que, la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A., es usuaria potencial del servicio de alumbrado público, convirtiéndola en sujeto pasivo del impuesto del mismo. Señala que difiere de las argumentaciones expuestas por el Juez de primera instancia, puesto que, en el Decreto 002 de 2021, el Concejo Municipal de Buenavista, bajo las facultades otorgadas por los artículos 287 y 338 de la Constitución Política y en virtud de las Leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, determinó los elementos estructurales del impuesto de alumbrado público para la jurisdicción territorial del municipio de Buenavista (Sucre).
Ahora bien, en cuanto a que la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A., no es sujeto pasivo del Impuesto de Alumbrado Público, en razón a que en el municipio dicha entidad no tiene su domicilio social, oficina o establecimiento y además no es usuario del servicio de energía eléctrica, es oportuno abordar este problema jurídico bajo el entendido que se debe despejar el interrogante, si el criterio residencia bajo el contexto mercantil – tributario, es un requisito esencial para la determinación de la sujeción pasiva frente al impuesto, o si por el contrario existen en la ley tributaria figuras similares a consultar en donde el criterio residencia tiene un enfoque objetivo.
En materia de sujeción pasiva, el Consejo de Estado mediante sentencia del 10 de marzo de 2010, expediente No. 18141, manifestó que: "Para la sala, es razonable que todo usuario potencial del servicio de alumbrado público sea sujeto del impuesto. Y es usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial.
No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo.” En ese sentido, con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se exige que exista la presencia física del dentro del municipio a través de sucursales, agencias, oficinas, talleres, minas, etc, y no que ésta sea exclusivamente de forma legal, es decir, que esté constituida mediante sucursal o establecimiento de comercio, lo que consecuentemente lo convierte en usuario o beneficiario indirecto del servicio, configurándose como sujeto pasivo del tributo. 2.8.
ACTUACIÓN PROCESAL: SEGUNDA INSTANCIA Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se realiza el reparto ante el TAS Archivo 001ActaReparto.pdf 22 de septiembre de 2023 Se admite el recurso de apelación contra la sentencia Archivo 003AutoAdmite.pdf 22 de enero de 2024
2.9. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE 2.9.1 COMCEL S.A. en su escrito de alegaciones manifestó que los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, son los distribuidores o agentes, puesto que ellos son los que usan dicha infraestructura, realizando así el hecho generador del impuesto.
Que los mencionados "Centros Administrativos de Ventas”, que tiene la Parte Actora en los diferentes municipios del Departamento de Sucre, se reduce al siguiente que está certificado por la Cámara de Comercio de Sincelejo, conforme a la respuesta dada al Derecho de Petición a que se hizo referencia en el acápite de pruebas de la demanda, el cual obra en el expediente: •CAV SINCELEJO GUACARI MOVIL Matrícula No. 109714 Dirección CI 28 No. 25b - 365 Parque Comercial Guacarí Local No. 226-228 Como se puede observar, luego de lo certificado por la Cámara de Comercio de Sincelejo, en el Municipio de Buenavista Departamento de Sucre, "COMCEL S.A." no tiene ni tuvo por los meses de Octubre a Diciembre de 2020, ni en los meses de Enero y Febrero de 2021, ningún "Centro Administrativo de Ventas" CAV, razón por la cual no utiliza la infraestructura del sistema de alumbrado público, en dicha jurisdicción. Que la existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del Municipio para desarrollar "actividades económicas específicas", dentro de las cuales está la "Operación de telefonía móvil - recepción y/o retransmisión y/o enlaces", a través de las antenas ubicadas no son suficientes para determinar la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público, ya que es necesario tener un establecimiento físico en la jurisdicción, en concordancia con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado de fecha 07 de septiembre de 2023 expediente No. 54001-23-33-000-2017-00692-01(26794), Magistrado Ponente Dr. Milton Chávez García. 2.9.2.
Concepto del Ministerio Público6: no presentó alegatos de conclusión. 2.9.1 Municipio de Buenavista-Sucre: no presentó alegatos de conclusión 3. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.2.
PROBLEMA JURÍDICO: establecer si de conformidad con lo probado en el proceso, ¿COMCEL S.A., puede catalogarse como sujeto obligado al pago del impuesto al alumbrado público y en consecuencia su determinación, en razón al hecho generador endilgado por la administración?
3.3. EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. 6 Archivo cargado en SAMAI.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE De acuerdo a los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915, se autorizaron a los concejos municipales y distritales a crear y organizar el impuesto de alumbrado público en sus jurisdicciones, pero las normas referidas no precisaron el alcance del concepto de «alumbrado público».
Por ello, se requirió que el artículo 2° del Decreto 2424 de 2006 lo definiera como el servicio público no domiciliario, así: “…el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. El artículo 9 de la disposición en comento estableció que los municipios podrían cobrar dicho servicio en las facturas de servicio público domiciliario, aspecto que también se entiende fue señalado en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, que indica:
ARTÍCULO
29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero.
Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” Negrillas fuera de texto.
Adicionalmente, el Decreto 943 de 2018 que modifica y adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía señala en su artículo 4: “Modifíquese el artículo 2.2.3.6.1.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, el cual quedará así:
ARTÍCULO 2. 2.3.6.1.2. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable.” Frente a las anteriores normas, como ya se indicó, se ha mantenido una posición pacífica en cuanto al cobro del impuesto de energía pública, así por ejemplo, la Sección Cuarta se ha ocupado en varias oportunidades de estudiar los elementos del impuesto de alumbrado público y la facultad impositiva municipal, para indicar que los sujetos pasivos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE del tributo son aquellos que se benefician directamente del servicio y cuyo cobro puede realizarse a través de la factura de servicios públicos domiciliarios7.
Recientemente, la Sentencia de 25 de septiembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado es clara al señalar: “En desarrollo de la autonomía para la gestión de sus intereses, los municipios y distritos pueden administrar sus propios recursos dentro de los límites de la Constitución y la ley. Así, pueden organizar el cobro del impuesto sobre el alumbrado público y, para ello, establecer las formas de recaudo que se han dispuesto en materia tributaria [p.e. declaraciones oficiales] o las previstas para el cobro del servicio de alumbrado público [p.e. las facturas], toda vez que lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación del servicio de alumbrado público que, como lo autoriza el legislador puede incorporarse en la factura del servicio público domiciliario de la energía eléctrica.” Y finalmente, en Sentencia C-132 de 2020, la Corte Constitucional expone de forma clara las reglas de recaudo así: Objeto de regulación Regla aplicable Responsable del recaudo Permisión de que sea el municipio-distrito o comercializador de energía según lo que defina cada entidad territorial.
Instrumento de recaudo Permisión de realizarlo mediante facturas de servicios públicos Condiciones de recaudo en caso de que el municipio o distrito opte por establecer que lo haga una empresa comercializadora de energía Uso de la factura de energía Obligación de transferencia de los recursos recaudados al prestador del servicio dentro de los 45 días siguientes Interventoría del recaudo En un plazo de 45 días se pronuncia la interventoría a cargo de la entidad territorial La realización de la interventoría no impide el desembolso del recaudo ni afecta la continuidad en la prestación del servicio Régimen sancionatorio Le corresponde al municipio o distrito su reglamentación Contraprestación Prohibición de contraprestación por las actividades de recaudo y facturación “De lo expuesto se desprende que el legislador reconoció la competencia básica para que las entidades municipales determinen si el recaudo lo realiza directamente el municipio-distrito o una empresa comercializadora de energía. En caso de que escojan la segunda opción, el artículo 352 se limita a fijar algunas condiciones relacionadas con el desarrollo y vigilancia de tal actividad y con la facultad de dichas entidades de reglamentar el régimen sancionatorio.
Estas pautas en el proceso de recaudo, además de fijar estándares uniformes en la financiación de un servicio de especial y acentuada importancia para garantizar la seguridad y convivencia en las ciudades, pretenden potenciar la moralidad en 7 Son sentencias de la Sección Cuarta, frente a este tema, entre otras: Sentencia del 4 de abril de 2019, Exp.
No. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y sentencia del 30 de marzo de 2016, Exp 21035, c.p. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE las actividades relacionadas con la protección de recursos públicos destinados a la satisfacción de un interés general.” Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación nro. 2019-CE-SUJ-4- 009, del 06 de noviembre de 2019, exp.23103, CP: Milton Chaves García, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.
En ese sentido, se indicó en la segunda regla unificada de decisión judicial de la sentencia que: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.” Ahora bien, en relación con las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, la sentencia de unificación dispuso en la subregla d y e de la tercera regla que: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público8.
(Subrayas fuera del texto) Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y 8 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de febrero de 2019, exp. 23320, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 23218, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.” (Subrayas fuera del texto) Consecuentemente, la sujeción pasiva al impuesto de quienes llevan a cabo esas actividades empresariales depende de que (i) se trate de empresas que tengan la calidad de usuarias potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, para lo cual deben tener algún establecimiento físico en la jurisdicción municipal; y que (ii) sean beneficiadas, directa o indirectamente, transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.
Para tal efecto, precisa que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Delimitado lo anterior, se procede a resolver el, 3.4.
Caso Concreto. La parte demandada procura se revoque la decisión de primera instancia y se declare que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho. Consecuencialmente pide que se declare que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y que tiene la obligación de pagar el tributo durante los períodos de octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero y febrero de 2021.
En el asunto, se encuentra probado que el Municipio de Caimito Sucre determinó, que el contribuyente Comcel S.A., era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, mediante las Liquidaciones Oficiales, Nro. IAP -2020-335, IAP-2020-341, IAP- 2021-004, y IAP 2021-011, mediante la cual se determinó que se adeudaba por concepto de dicho tributo la suma de $10.682.100 octubre a noviembre de 2020, diciembre de 2020 por $5.341.050, enero de 2021 en cuantía de $5.446.200 y febrero de 2021 por el valor de $5.446.200.
Que el día 4 de mayo de 2021, el Municipio de Buenavista, expidió las Resoluciones No. RR- APIAP-2021-05-007, RR-IAP-2021-05-015, RRIAP-2021-05-016 y RR-AP-IAP-2021-05-008, por medio de la cual resolvió, el recurso de reconsideración presentado por COMCEL contra las liquidaciones oficiales Nro. IAP -2020-335, IAP-2020-341, IAP- 2021-004, y IAP 2021-011, resolviendo negar el recurso de reconsideración interpuesto y se confirmó en todas sus partes las liquidaciones oficial antes referidas.
Precisados los anteriores criterios, compete a la Sala determinar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y en consecuencia, si realizó el hecho generador del impuesto en el municipio de Buenavista- Sucre, durante los períodos de octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero y febrero de 2021. Al respecto, la Sala encuentra que la entidad demandante sostiene que no es sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público, por cuanto no tiene, ni tenía durante los referidos periodos gravables, en el Municipio de Buenavista, sede social, agencia, sucursal, oficina o inmueble.
Es decir, no tenía durante los referidos meses, un establecimiento físico en el citado Municipio. Por su parte, el Municipio de Buenavista en sus alegatos asevera que conforme al inciso segundo del artículo 349 de la Ley No. 1819 de 2016, dentro de los postulados del principio de legalidad tributaria, establece como hecho generador del impuesto de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE alumbrado público el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público, con lo cual se tiene que para ser considerado sujeto pasivo del impuesto se requiere ser usuario beneficiario del servicio de alumbrado público en la respectiva jurisdicción municipal.
Frente al anterior litigio, advierte esta Sala de decisión que frente al tópico de alumbrado público el Consejo de Estado moduló a través de sentencia de Unificación 2019-CE-SUJ-4-009, lo referente a los elementos de dicho tributo, sentando una seria de reglas jurisprudenciales sobre la materia, que vale la pena constituyen precedente obligatorio para esta jurisdicción. En ese orden, en materia de facultad impositiva territorial, en asuntos relacionados con este impuesto de carácter municipal, se dijo que mediante sentencia del 9 de julio de 20099 se modificó la jurisprudencia, a partir de la que se ha mantenido una línea jurisprudencial según la cual las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales tienen la facultad de determinar directamente los elementos de la obligación tributaria de su jurisdicción de conformidad con las pautas dadas por el legislador, dentro de parámetros de razonabilidad, proporcionalidad y, por ende, de equidad”10.
Así pues, dentro de los elementos del impuesto de alumbrado público, la mentada sentencia de Unificación estableció en la Subregla d, que “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” (Subrayas fuera del texto)11.
También indica la mencionada subregla que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Sobre el establecimiento físico, la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, precisó lo siguiente: Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, 9 Exp. 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 entencia de 3 de noviembre de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 23 de junio de 2011, exp. 17526, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, de 3 de octubre de 2011, exp. 18330, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de marzo de 2015, exp. 20104, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 30 de marzo de 2016, exp. 21035 y 21801, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 9 de agosto de 2018, exp. 21712, C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, exp. 21482, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 4 de abril de 2019, exp. 22956, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras. 11 Según la subregla e del fallo de unificación del 6 de noviembre de 2019, en los asuntos de carácter particular, corresponde al municipio acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”12, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica solo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
Conforme con lo anterior, se tiene que, la entidad demandante argumenta que no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en ese municipio. Acepta que utiliza el muelle del municipio de manera esporádica para efectos de transportar vía marítima los productos que se comercializan para otras regiones del país y fuera de este (exportaciones) y sostiene que no tiene inmueble alguno, ni establecimiento físico o residencia en esa jurisdicción. Que, por ende, no es usuaria real ni potencial, directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
La Sala advierte que el parámetro utilizado por el municipio para considerar a la actora sujeto pasivo del tributo fue el hecho de que la empresa transite por el municipio y utilice el muelle ubicado en su jurisdicción para transportar los productos que estos comercializan, supuesto que encuadra en la subregla d, que señala que las “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables [como hidrocarburos (oleoductos, gasoductos), minerales (líneas férreas)]13… son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público” (Negrilla propia).
Caso en el cual, según la subregla e, corresponde al sujeto activo comprobar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. En ese entendido advierte la Sala que, no existe prueba en el expediente que la sociedad demandante tenga por lo menos un establecimiento físico en jurisdicción del Municipio de Buenavista – Sucre, para la fecha de imposición de la obligación, esto es, de octubre, noviembre y diciembre de 2020, enero y febrero de 2021.
Por ende, no está acreditado que se trata de un usuario potencial del servicio de alumbrado público obligado a pagar el tributo, pues no puede considerarse como usuario potencial del servicio, por el hecho 12 Sentencia de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 13 Sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 5 de mayo de 2011, exp. 17822, C.P. William Giraldo Giraldo, de 15 de noviembre de 2012, exp. 18107, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 7 de marzo de 2013, exp. 18579, Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 24 de octubre de 2013, exp. 18658, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 6 de febrero de 2014, exp. 18632, Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 26 de febrero de 2015, Exp. 19042, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 15 de octubre de 2015, exp. 21360, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 14 de abril de 2016, exp. 21097, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, de 19 de julio de 2017, exp. 22522, C.P. Miltón Chaves García, de 25 de septiembre de 2017, exp. 22088, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 21 de marzo de 2018, exp. 23342, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 15 de agosto de 2018, exp. 22621, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 22963, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 4 de abril de 2019, exp. 24062, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de 19 de abril de 2018, exp. 23211, C.P. Milton Chaves García, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE de tener una antena de telecomunicaciones en el municipio. Así las cosas, al no estar acreditada o comprobada la calidad de sujeto pasivo de COMCEL S.A del impuesto de alumbrado público para los periodos gravables demandados, la Sala encuentra que, en efecto, están viciados de nulidad los actos administrativos demandados, pues la razón de su anulación obedece a la carencia de un elemento propio del gravamen, pues no se demostró que COMCEL S.A fuera un potencial usuario del servicio por lo tanto no puede ser considerado sujeto pasivo del mismo.
Razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 3.5. Condena en costas. Atendiendo, entonces, a lo establecido en numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada, que hicieran procedente su imposición en esta instancia judicial.
Aunado a lo anterior, no puede afirmarse que la demanda o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto, así como tampoco se observa alguna conducta temeraria o dilatoria del mismo, por tanto, no se condenará en costas a la parte actora en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 4.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 21 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según se expuso.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia judicial, liquídense por el A quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2021-00147-01 COMCEL S.A VS MUNICIPIO DE BUENAVISTA-SUCRE RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY