SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-3340-006-2016-00388-02 DEMANDANTE: YOHN FREDY HURTADO RAMÍREZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO INSTANCIA: SEGUNDA 0232-002-2024 I.- ASUNTO.

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia sin que se observe causal de nulidad1 que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, los recursos de apelación interpuestos por la entidad demandada y por los vinculados al proceso señores, Oscar Eduardo Duque Valencia y Diego Armando Campuzano, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- LA DEMANDA2. El señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderada judicial, presentó demanda contra el Departamento del Quindío, pretendiendo la nulidad del Decreto 00027 del 02 de marzo de 2016, por medio del cual se declaró su insubsistencia en el cargo de Jefe de Oficina de Representación Judicial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al Departamento del Quindío reintegrarlo en el mismo cargo que venía desempeñando y en las mismas condiciones que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría. Igualmente pidió condenar a la entidad al pago actualizado de los salarios, primas, reajustes de sueldo y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, declarando que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

Los hechos que dan soporte a las pretensiones –en resumen- se circunscriben 1 Por medio de auto del 25 de mayo de 2023 esta Corporación declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de 19 de septiembre de 2016 por medio del cual se admitió la demanda, por encontrar que no se habían vinculado a los terceros interesados en el resultado del proceso.

En esa oportunidad, se estudiaba el recurso de apelación interpuesto por el Departamento del Quindío contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021. Actualmente, habiéndose saneado dicha situación, y vinculados los señores Oscar Eduardo Duque Valencia y Diego Armando Campuzano, no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado. 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C2 – Pág. 32-43 Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 a que el señor Yohn Fredy es un sujeto de especial protección constitucional, en razón a la situación de discapacidad física que adquirió desde que tenía 15 años de edad por un accidente que le causó una cuadriplejia espástica que le genera la paralización del 90% de su cuerpo.

Expuso que el Departamento del Quindío lo nombró mediante el Decreto 074 del 11 de noviembre de 2015 en el cargo de Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial, Código 006, grado 01 debido a su experiencia en áreas afines por más de 10 años y su idoneidad. Indicó que el 02 de marzo de 2016 el Gobernador del Departamento del Quindío lo declaró insubsistente soportando la decisión en el ejercicio de su discrecionalidad.

Adujo haber sido candidato al Concejo del Municipio de Armenia por un partido político distinto al del gobernador electo para el periodo 2016-2019, y en tal sentido argumenta que el acto administrativo demandado, incurrió en una desviación de poder, pues lo que motivó la decisión fue una posición partidista y burocrática con el ánimo de beneficiar a un tercero perteneciente a su corriente política, sin que se tuviera en cuenta su situación de discapacidad.

Como normas violadas citó la Constitución Política, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, Ley 361 de 1997, Ley 1618 de 2013. Expuso que el Departamento del Quindío a través del Decreto 00027 de 2016 vulneró de manera tangencial el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 47, 53 y 93 de la Constitución Política, en virtud de que el nominador al momento de la declaratoria de insubsistencia no le garantizó el trabajo, la vida y la igualdad, pues en su condición de debilidad manifiesta le debió prodigar un trato diferente al dado por el ordenador del gasto a otras personas nombradas en libre nombramiento y remoción afines a los intereses políticos del gobierno inmediatamente anterior.

Argumentó que la estabilidad laboral reforzada se aplica con más intensidad cuando el titular se encuentra en condición de debilidad manifiesta y que además los artículos 47 y 54 de la Constitución Política contienen cláusulas concretas de protección destinadas específicamente a la protección de las personas en condición de discapacidad, estableciendo que el Estado debe garantizar a las personas en condición de discapacidad el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

Agregó que de conformidad con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 el nominador debe dejar constancia del hecho o de las causas que motivaron el retiro en la hoja de vida del empleado público declarado insubsistente, lo que permite colegir que la facultad de remoción no es absoluta. Señaló que la entidad desconoció lo dispuesto en la Ley 361 de 1997 y Ley 1618 de 2013 al no garantizar su integración laboral, causándole perjuicios morales, sicológicos y económicos.

El Departamento del Quindío3 contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, con fundamento en que el demandante renunció de manera voluntaria al cargo que ocupaba en provisionalidad como Inspector 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C2 – Pág. 66- Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 Sexto de Policía del municipio de Armenia - Quindío, para luego postularse al Concejo Municipal de la citada ciudad y ya se encontraba en situación de discapacidad cuando fue vinculado al cargo de libre nombramiento y remoción cuya declaratoria de insubsistencia demanda.

Refirió que al momento de la vinculación y a la fecha el demandante se encuentra disfrutando de pensión de sobreviviente y se encuentra en óptimas condiciones mentales para desarrollar su profesión de abogado, por lo que en el mes de diciembre de 2015 se encontraba vinculado a través de contrato de prestación de servicios profesionales con la Alcaldía del municipio de Calarcá, Quindío. Propuso las excepciones denominadas i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) legalidad del acto administrativo e iii) inexistencia de obligación a cargo del demandado.

Respecto de los vinculados4 Diego Armando Campuzano Lozano y Oscar Eduardo Duque Valencia –quienes se desempeñan en los cargos de Jefe de la Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial de Libre Nombramiento y Remoción del Nivel Directivo Código 006 grado 1, al cual aspira ser reintegrado el actor-, la Juez de Primera Instancia, mediante auto del 4 de agosto de 20235, se tuvo por no contestada la demanda.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 19 de diciembre de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto abordó la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de debilidad manifiesta conforme a la normatividad y lineamientos jurisprudenciales vertidos en decisiones de la Corte Constitucional, señalando que si bien en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-003 de 2018 de la citada entidad, se indicó que por regla general la garantía de la estabilidad laboral reforzada no se extiende a los empleos de libre nombramiento y remoción, también es cierto que respecto a las personas en situación de discapacidad dicha garantía constitucional opera aún para ese tipo de vinculaciones laborales.

Para soportar lo anterior recordó que, de conformidad con lo dispuesto de forma reciente por la Corte guardiana de la Constitución, en sentencia SU-269 de 2023, “( ) Se presume que el despido de una persona en estado de debilidad manifiesta es discriminatorio, cuando este se da sin autorización del Inspector del Trabajo. Esta presunción puede desvirtuarse, pero la carga de la prueba corresponde al empleador, para demostrar que el despido obedece a una justa causa ( )”.

Sostuvo que el cargo que ocupaba el demandante implicaba especial confianza, pues tenía asignadas funciones del nivel directivo y su cargo como Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial, en efecto correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción. Concluyó que en este caso no se evidenció de forma objetiva y razonable una causa justificada que llevara al nominador a retirar del servicio al señor Yohn Fredy 4 Samai.

Archivo 001EsteseCorreTrasladoDemanda(.pdf) NroActua 40 5 Samai. Archivo 003AbstieneAudienciasCorreTrasladoPruebasYRequiere(.pdf) NroActua 43 6 Samai. Archivo 19_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 60 Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 Hurtado Ramírez quien cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo sin incurrir en conducta disciplinaria reprochable, ni prestó de manera deficiente el servicio a su cargo.

Señaló que, tratándose del retiro del servicio de una persona en situación de discapacidad, quien tenía la carga de desvirtuar que el retiro no se produjo en razón de la misma era el ente territorial, de manera que el ejercicio de la discrecionalidad administrativa en estos eventos se adecúa limitado a la garantía constitucional que protege a las personas en tal situación. Además, encontró probado que el Departamento del Quindío era conocedor de la condición de discapacidad del demandante, desde el inicio del desempeño de sus funciones y no probó que la desvinculación no fuese producto de la enfermedad sufrida por el demandante, como tampoco demostró que hubiese sido por una deficiente prestación del servicio.

Así las cosas declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro del demandante al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior jerarquía y a título indemnización ordenó el reconocimiento y pago del equivalente a salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que se hizo efectivo su retiro del servicio; el 5 de marzo de 2016 hasta la ejecutoria de la sentencia, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario, descontando todo lo que el actor hubiese percibido como retribución por su trabajo en el periodo de desvinculación, sea de fuentes públicas o privadas, como dependiente o independiente.

IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN7. 4.1 Óscar Eduardo Duque Valencia y Diego Armando Campuzano8(vinculados por tener interés directo en las resultas del proceso, por desempeñar los cargos a los cuales, aspira ser reintegrado el actor). Sostuvieron mediante apoderado que: i) el empleo para el cual fue nombrado el actor es de aquellos de libre nombramiento y remoción, respecto de los cuales, no puede predicarse la existencia de estabilidad laboral reforzada alguna y mucho menos la necesidad de autorización del Ministerio del Trabajo para su desvinculación; ii) el acto administrativo demandado no debió ser motivado, precisamente, por la naturaleza del cargo y, iii) la razón de la remoción del actor, fue por la confianza necesaria que implicaba su cargo, y no por razones políticas. 4.2.

Departamento del Quindío9. El apoderado del Departamento del Quindío expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia en los siguiente términos: i) No intervención del Ministerio de Trabajo para la desvinculación de un funcionario con cargo de libre nombramiento y remoción: Argumentó que la a-quo concluyó que la entidad debió solicitar permiso ante el Ministerio de Trabajo y fundamentó la decisión en la sentencia T-014 de 2019, omitiendo que en la sentencia se indicó que el ente ministerial tiene competencia para conocer de los permisos de despido de personas en situación de discapacidad, pero solo del sector 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Archivo 04 8 Samai.

Archivo 21_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 63 9 Samai. Archivo 21_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 63 Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 privado ii) Errónea interpretación de la sentencia de unificación SU -049 de 2017: Señaló que según la sentencia T-014 de 2019 el Ministerio de Trabajo a través del inspector de trabajo, tiene competencia para conocer de los permisos para despido de las personas en situación de discapacidad, pero solo para trabajadores del sector privado y que de aceptarse su intervención para la desvinculación de funcionarios públicos, ésta aplicaría solo para aquellos cargos que no sean de confianza y dirección, al no gozar de estabilidad laboral reforzada conforme a la sentencia SU-003-2018, iii) Errónea interpretación de la sentencia SU 003-2018: Sostuvo que esta decisión es aplicable a todas los cargos de libre nombramiento y remoción, mientras que la sentencia SU–049 de 2017 es aplicable solo para los casos que se unificaron, es decir, en contratos de prestación de servicios, pues en ella no se hizo relación expresa de los cargos de libre nombramiento y remoción iv) errónea interpretación de la estabilidad laboral: adujo no compartir la consideración de la decisión recurrida en virtud que la sentencia SU-003 de 2018 concluyó de forma definitiva que los cargos de libre nombramiento no gozan de estabilidad laboral reforzada en cuanto se trate de aquellos cargos enunciados en la ley 909 de 2004, artículo 5º numeral 2º, sin distinción ni salvedades en cuanto a prepensionados, personas en situación de discapacidad, incapacitados u otros; mientras que la sentencia 049 de 2017, sí hizo relación expresa a contratos de prestación de servicios y otras vinculaciones, pero sin aludir a los de libre nombramiento.

En este sentido manifestó no desconocer que el actor sea sujeto de protección especial, recalcando que dicha protección no se extiende al cargo que ostentaba, v) total discrecionalidad del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción: señaló que la expedición de actos administrativos relacionados con la declaratoria de insubsistencia de vinculación en libre nombramiento y remoción se caracteriza por su discrecionalidad, lo que justifica el actuar de la administración departamental en el asunto examinado.

Finalmente reiteró que la insubsistencia del demandante obedeció a que el cargo por él ocupado era del nivel directivo y requería de una persona de confianza pues era quien asumía la defensa judicial de los intereses del Departamento y que en la sentencia se impuso a la entidad una carga probatoria errónea, como quiera que, era al demandante a quien le competía demostrar los supuestos de hecho en los que basó su petitum, y no al demandado.

Al respecto indicó que el actor no logró demostrar el supuesto desvío de poder y motivación política, pues uno de los testigos manifestó no saber nada y el otro presentó demanda por los mismos hechos. V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue notificada el 12 de enero de 202410, y los señores Duque y Campuzano apelaron la decisión el 25 de enero siguiente, mientras que el apoderado del Departamento del Quindío lo hizo el día 26 de enero del año en curso, siendo concedidos los recursos el día 2 de febrero del año 202411.

Una vez sometido a reparto el proceso, mediante auto del 13 de marzo de 10 Samai. Archivo 20_NOTIFICACIONPERSONAL_NOTIFICACIONSENTENCI(.pdf) NroActua 61 11 Samai. Archivo 26_CONCEDEAPELACION(.pdf) NroActua 66 Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 202412 se admitió el recurso.

Según constancia secretarial de paso a Despacho no hubo pronunciamientos13. VI. PRUEBAS RELEVANTES EN ESTA INSTANCIA14 • Decreto 000748 del 11 de noviembre de 2015 mediante el cual la Gobernadora del Quindío nombró a Yohn Fredy Hurtado Ramírez como Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial. • Decreto 000227 del 02 de marzo de 2016 mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez como Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial. • Certificado médico ocupacional realizado al señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez el 11 de noviembre de 2015 para el ingreso en el cargo de Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial. • Así mismo, la entidad allegó al expediente hoja de vida del demandante en la que obran soportes de estudios y certificaciones de otras vinculaciones, así como reportes de afiliación al sistema de seguridad social.

Además, se practicó prueba testimonial15 de la señora Natalia Mejía Torres quien afirmó conocer al demandante y constarle que, su retiro, se dio por motivos estrictamente políticos. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, conforme con lo dispuesto en los artículos del CPACA 153 – competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación-. 7.2.

Legitimación en la causa y oportunidad de la demanda. En punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos reclamados por el señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez, quien otorgó poder16 a una abogada para representarlo. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra el Departamento del Quindío, entidad que expidió el acto administrativo demandado.

Ahora, observa la Sala que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad, pues el acto demandado, Decreto 000227 del 02 de marzo de 2016, fue notificado el 04 de marzo de 2016, presentándose solicitud de conciliación el 09 de junio de 12 Samai. Archivo 009AutoAdmiteApelaciones(.pdf) NroActua 9 13 Samai. Archivo 013PasoaDespacho(.pdf) NroActua 14 14 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C1 y C2 15 C. 2- Pág. 196-201 16 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C1 – Pág. 1 Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 201617 -cuando aún restaban 25 días para que operara la caducidad-, la cual fue declarada fallida el 07 de julio de 201618 y, la demanda fue radicada el 01 de agosto de 2016, esto es, dentro de los cuatro meses de que trata el literal d)19 del numeral 2° del artículo 164 del CPACA. 7.3.

Problema Jurídico y metodología para resolverlo. Atendiendo a los recursos de apelación incoados por la parte demandada y los vinculados al proceso corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocarse la sentencia proferida en primera instancia el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto el señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción respecto al cual no operaba la estabilidad reforzada, o si, por el contrario en virtud de su condición de discapacidad física debía motivarse el acto de desvinculación? Para solucionar el problema jurídico planteado, se aplicarán en concreto las normas constitucionales y legales que resulten aplicables, así como la jurisprudencia vigente sobre la materia y se analizará directamente en el caso concreto, el acervo probatorio a partir del cual se dispuso la desvinculación por insubsistencia del demandante, para establecer si en efecto, existe fundamento a partir del cual se debe predicar que la entidad debe proceder a su reintegro, así como al pago de las prestaciones laborales dejadas de percibir.

Precisa la Sala que el recurso se desatará siguiendo los reparos concretos formulados la entidad apelante y por los vinculados, los cuales, son del mismo tenor. 7.4. En el caso concreto, la Sala encuentra que fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado, sin embargo, se modificará la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo, para precisar su cumplimiento.

La Sala encuentra probado que, en efecto, el señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez, fue nombrado Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial del Departamento del Quindío a través del Decreto 000748 del 11 de noviembre de 201520. Se advierte que al momento del ingreso a la entidad al demandante se le practicó examen21 médico de salud ocupacional, en el que se indicó “apto con restricción (…) en situación de discapacidad por cuadriplejia con compromiso funcional alto.

Utiliza silla eléctrica (…) Recomendaciones ocupacionales: 17 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C1 – Pág. 8-9 18 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C1 – Pág. 10-12 19 “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;(…)”. 20 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C2 – Pág. 81-83 21 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C2 – Pág. 86 Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 Trabajador en condiciones especiales de salud, con gran discapacidad física, que puede realizar tareas y procesos cognitivos y debe procurarse facilidades de acceso (…) Realizar controles médico ocupacionales cada 6 meses”.

Así mismo, se tiene que mediante Decreto 000227 del 02 de marzo de 201622 el Gobernador del Quindío declaró insubsistente al señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez y para ello invocó la facultad discrecional prevista en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y la sentencia de la Corte Constitucional C-734 de 2000, advirtiendo que en virtud de dicha potestad no era necesario motivar el acto de retiro.

En este sentido la Secretaría Administrativa del Departamento del Quindío expidió constancia23 en la que refirió “Que la decisión de declarar insubsistente al señor YOHN FREDY HURTADO RAMIREZ no es un acto arbitrario ni caprichoso, y tampoco constituye abuso del derecho y mucho menos desviación del poder. Que la decisión de declarar insubsistente al señor YOHN FREDY HURTADO RAMIREZ es en procura del buen servicio público, ya que por tratarse de un cargo del nivel directivo se requiere que quien ostente el mencionado cargo sea un empleado de la entera confianza del actual Gobernador de Departamento del Quindío (…)”.

Ahora bien, en la alzada los recurrentes, como uno de sus argumentos, sostuvieron que la A-quo erró al señalar que para la desvinculación del demandante se debía obtener el respectivo permiso ante el Ministerio de Trabajo, puesto que este trámite solo debe surtirse en tratándose de trabajadores del sector privado. Al respecto, a juicio de esta Sala de Decisión, no le asiste razón a los apelantes, como quiera que las previsiones de la Ley 361 de 1997 son aplicables tanto al sector público como privado24 y en ese orden de ideas, este precepto expresamente dispone que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo” (Art.26), prohibición que se encuentra acorde con el objeto de la norma, tendiente a que el Estado garantice la no discriminación por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales, como lo pregona el artículo 13 constitucional, a la vez que armoniza con el principio de dignidad humana que también desarrollan los artículos 47, 54 y 68 ibídem, al tenor del artículo 1o de la citada ley.

Además, tampoco es admisible la interpretación de los recurrentes, en torno a que el alcance de esta norma no abarca a los empleos de confianza y dirección, como son los de libre nombramiento y remoción, al considerar que no gozan de estabilidad laboral reforzada, pues como se expondrá a continuación al despejar un cargo relacionado con esa temática, propuesto por 22 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C2 – Pág. 140-141 23 Expediente judicial digital ONE DRIVE – Subcarpeta 01 Expediente Completo - Archivo C2 – Pág. 138 24 Al respecto la norma señala: “Artículo 70º.- Las distintas administraciones tanto del orden nacional como territorial incluirá en sus planes de desarrollo económico y social, programas y proyectos que permitan la financiación y el desarrollo adecuado a las distintas disposiciones contenidas en la presente ley.Artículo 71º.- En el término de 10 meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, las personas jurídicas de carácter público, privado o mixto deberán adecuar sus estatutos de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, cuando fuere el caso.

Las distintas entidades de inspección y vigilancia verificarán el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo….” Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 el Departamento del Quindío, dicha regla general tiene excepciones.

Ciertamente, esa Entidad Territorial controvierte la aplicación indebida al caso concreto de las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional, corresponde a la Sala precisar que mediante la sentencia SU 003 de 2018 se estableció como primera regla de unificación que “por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada”25 por cuanto “supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994 (…)”.

Como segunda regla de unificación se manifestó que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. Concluyó la Corte que, como en el caso del ahora accionante, al ocupar el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander”, esto es, de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004“, no tenía ningún fuero de estabilidad, así como tampoco el actor cumplió con los requisitos para tenerse por prepensionado, motivo por el cual revocó el fallo de tutela objeto de revisión y negó la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados.

Es decir, en esta oportunidad el Órgano Límite de la Jurisdicción Constitucional reiteró que los titulares de cargos de libre nombramiento y remoción carecen de cualquier privilegio de estabilidad, precisamente por la calidad del empleo. Por esa razón, quienes ocupan tales cargos pueden en principio aplicando la regla general ser retirados del servicio mediante actos discrecionales inmotivados como se indicó antes, con el fin de garantizar el óptimo servicio público (art. 44 CPACA26), y al interés general, razón por la cual no puede sustentarse en intereses propios o de terceros, línea jurisprudencial que también se advierte comparte la Sección Segunda del Consejo de Estado al señalar que esta clase de vinculaciones laborales no tiene ningún fuero de estabilidad, sin que la declaratoria de insubsistencia expresa o tácita deba 25 En tal sentido se indicó que “Este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994.

En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”.

Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio”. 26 ARTÍCULO 44.

DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 corresponder al capricho o a la arbitrariedad de la administración27.

Precisamente en esa regla se apoyó la sentencia recurrida, que revisa esta Sala, para sostener de manera general que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción no exige jurídicamente hacer expresas las razones que llevaron a la administración a adoptar esa decisión, posición que si bien en la citada sentencia de unificación obró como ratio decidendi para resolver el caso analizado (razón de la decisión) al no advertirse situación alguna que le otorgara al accionante ningún fuero de estabilidad laboral, en la providencia emitida por la A quo que ocupa la atención de esta Sala, no es fundamento o razón de la decisión, sino que obró como una consideración argumentativa a manera de óbiter dicta, auxiliar u orientadora, atendiendo, a que el caso decidido por la Corte Constitucional en la citada sentencia unificadora de jurisprudencia es distinto, al examinado en esta oportunidad por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en donde sí aparece un elemento diferenciador médicamente demostrado cual es la cuadriplejia del demandante, con base en la cual adquiere el carácter de sujeto de especial protección constitucional, como se ampliará más adelante al despejarse el último cargo de la apelación. Por lo indicado, el cargo consistente en la indebida aplicación de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-003 de 2018 no prospera.

En lo que respecta a la afirmada errónea aplicación del precedente fijado en la sentencia SU-049 de 2017 se verifica que en dicha oportunidad la Corte Constitucional unificó la interpretación constitucional en torno a las siguientes tres cuestiones “(i) si la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares solo las personas que cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda;

(ii) si la estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad; y (iii) si, en caso de ser afirmativas las respuestas a las cuestiones anteriores, la violación a la estabilidad ocupacional reforzada en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución”.

Conforme a lo anterior se colige que si bien no se fijó una regla específica en torno a la estabilidad laboral de los empleos de libre nombramiento y remoción, como se afirma en la alzada, sí se unificó la jurisprudencia sobre la aplicabilidad de esta garantía frente a todas las formas de empleo existentes, entendiéndose allí cobijada la modalidad de empleo ocupada por el demandante.

En tal sentido resulta oportuno traer a colación el siguiente aparte en el que la Corte fijó el alcance de su decisión: “…4.4. La Corte decide reiterar su jurisprudencia para casos como este, esta 27 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B, en sentencia del 07 de diciembre de 2022. Rad. 18001-23-31-000-2016-00210-01 en la que se reiteró lo expuesto en Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04).

Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez para señalar: “La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.

Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración”. Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 vez en su Sala Plena, con el fin de unificar la interpretación constitucional.

El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no tiene un rango puramente legal sino que se funda razonablemente y de forma directa en diversas disposiciones de la Constitución Política: en el derecho a “la estabilidad en el empleo” (CP art 53);28 en el derecho de todas las personas que “se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente” con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y efectiva” (CP arts. 13 y 93);29 en que el derecho al trabajo “en todas sus modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones dignas y justas” (CP art 25); en el deber que tiene el Estado de adelantar una política de “integración social” a favor de aquellos que pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (CP art 47);30 en el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas como la alimentación, el vestido, el aseo, la vivienda, la educación y la salud (CP arts. 1, 53, 93 y 94); en el deber de todos de “obrar conforme al principio de solidaridad social” (CP arts. 1, 48 y 95).31 (…) En el ámbito ocupacional, que provoca esta decisión de la Corte, rige el principio de “estabilidad” (CP art 53), el cual como se verá no es exclusivo de las relaciones estructuradas bajo subordinación sino que aplica al trabajo en general, tal como lo define la Constitución; es decir, “en todas sus formas” (CP art 53).

Por tanto, las personas en circunstancias de debilidad manifiesta tienen derecho a una protección especial de su estabilidad en el trabajo. El legislador tiene en primer lugar la competencia para definir las condiciones y términos de la protección especial para esta población, pero debe hacerlo dentro de ciertos límites, pues como se indicó debe construirse sobre la base de los principios de no discriminación (CP art 13), solidaridad (CP arts. 1, 48 y 95) e integración social y acceso al trabajo (CP arts. 25, 47, 54).

(Negrilla y subrayado fuera de texto) Además, en la mentada sentencia se efectuó un análisis de la posición que se ha mantenido al interior de la Corporación, al señalar que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 28 Sentencia T-1219 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño). En ella, la Corte examinaba si una persona que sufría de diabetes y ocultaba esa información en una entrevista de trabajo para acceder al empleo, tenía derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada frente a la decisión de la empresa de desvincularlo por haber ocultado dicha información. Para decidir, la Corte consideró que cuando se trata de personas en “circunstancias excepcionales de discriminación, marginación o debilidad [m]anifiesta”, la estabilidad en el empleo contemplada en el artículo 53 Superior tiene una relevancia especial y puede ser protegida por medio de la acción de tutela, como garantía fundamental.

Concluyó que, en ese caso, a causa de las condiciones de debilidad, sí tenía ese derecho fundamental. En consecuencia, ordenó el reintegro del trabajador. 29 Sentencia T-520 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad, al examinar si un accionante de tutela tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte concluyó que sí, debido a sus condiciones de salud, pero que no se lo había violado su empleador.

Para fundamentar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, la Corte aludió al derecho a la igualdad de las personas que por su condición física o mental “se encuentr[a]n en circunstancias de debilidad manifiesta”, consagrado en el artículo 13 Superior. 30 Sentencia T-263 de 2009 (MP Luís Ernesto Vargas Silva). Al estudiar el caso de una mujer que había sido desvinculada de su trabajo sin autorización de la autoridad competente, a pesar de que tenía cáncer, la Corte Constitucional señaló que se le había violado su derecho a la estabilidad laboral reforzada y ordenó reintegrarla en condiciones especiales.

En sus fundamentos, la Corte indicó que una de las razones hermenéuticas que sustentan el derecho fundamental a la “estabilidad laboral reforzada” es el deber del Estado de adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, contemplado en el artículo 47 Superior. 31 Sentencia T-519 de 2003 (MP.

Marco Gerardo Monroy), citada. La Corte vinculó los fundamentos del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada al principio de solidaridad. Dijo, a este respecto, que el derecho a la estabilidad especial o reforzada, que se predica respecto de ciertos sujetos, “se soporta, además […] en el cumplimiento del deber de solidaridad; en efecto, en estas circunstancias, el empleador asume una posición de sujeto obligado a brindar especial protección a su empleado en virtud de la condición que presenta”.

Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 199732, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, pues éste es un derecho constitucional, que se predica de todas las personas que tengan una afectación en su salud que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares33, atendiendo a que ello puede generar debilidad manifiesta y eventualmente conllevar a la discriminación de quien la padece.

En definitiva, a juicio de esta Sala de Decisión acertó la A quo sobre la aplicación de la regla jurisprudencial vertida en la citada sentencia de unificación atinente a que el fuero de estabilidad laboral especial cobija a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como las originadas por razones de salud advertidas en el caso examinado con independencia del tipo o clase de vinculación laboral, tema sobre el cual y en idéntico sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado34, para determinar que esa condición se predica de aquellas personas que, “en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada”.

Ahora bien, lo sostenido por el Órgano Límite de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha de entenderse en el ámbito de la situación concreta que examinó en esa oportunidad, sin que pueda interpretarse de forma limitada como una garantía exclusiva de quienes ven disminuida su capacidad psicofísica en el curso de la relación laboral, porque contravendría principalmente los postulados constitucionales de dignidad humana, solidaridad (artículo 1o), la garantía de los principios, valores y derechos como fin esencial del Estado (art. 2) e igualdad y no discriminación (artículo 13), al paso de desconocer la interpretación pro hómine (a favor de la persona) de los derechos reconocidos, según lo dispuesto en el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la decisión proferida en el caso Guevara Díaz vs Costa Rica (del 22 de junio de 202235), 32 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones. 33 Sentencia T-1040 de 2001 (MP.

Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional en este asunto dijo que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que no había sido calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su salud que la hacía acreedora de una protección especial. 34 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección B, en sentencia del 07 de diciembre de 2022. Rad. 18001-23-31-000-2016-00210-01 35 En el caso examinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el actor certificó su condición de discapacidad con anterioridad a su primer nombramiento en interinidad. De ello es posible colegir que para dicho organismo, la protección de los derechos laborales de las personas en situación de discapacidad, es independiente del hecho que la misma se haya originado antes o después del nombramiento en el cargo. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_453_esp.pdf “( ) esta Corte advierte que del artículo 26 de la Convención, en relación con los artículos 24 y 1.1 del mismo instrumento, surgen obligaciones específicas para la protección del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

Al respecto, el Tribunal advierte que, tal como lo señaló anteriormente, el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación establece para los Estados un deber especial de protección de los derechos de las personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad. Por esta razón, este deber abarca el respeto y la garantía del derecho al trabajo -en tanto derecho protegido por la Convención- de las personas con discapacidad -en tanto son personas en situación de vulnerabilidad-.

De esta forma, los Estados deben abstenerse de realizar conductas que vulneren el derecho al trabajo como resultado de actos de discriminación, y deben adoptar medidas positivas dirigidas a lograr su mayor protección atendiendo a las circunstancias particulares de las personas con discapacidad ( ) Por su parte, la CDPD reconoce “el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 recordó que, para los Estados, surgen obligaciones específicas para la protección del derecho al trabajo de las personas con discapacidad.

Con base en ello recordó que el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación se traducen en un deber especial de protección de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad, indistintamente del momento en el cual la situación que originó la discapacidad, tuvo lugar. Precisamente, el respeto de dicha obligación de los Estados de respetar el derecho al trabajo de las personas con discapacidad en el ámbito público, se encuentra prohibido de realizar cualquier acto de discriminación por motivos de discapacidad relativas al goce de sus derechos laborales, en particular respecto a la selección y contratación en el empleo, así como en la permanencia en el puesto o ascenso y en las condiciones laborales.

Ciertamente, en este punto enfatiza la Sala en que, en el caso ahora examinado, la situación de discapacidad del actor era evidente, pues se trataba de un padecimiento denominado cuadriplejia o limitación alta de su movilidad; por tal razón, no es posible alegar –si se pretendiera- el desconocimiento de una situación de vulnerabilidad, porque se insiste, la misma era claramente visible, lo que por supuesto, si se tratara de un padecimiento oculto –o imposible de conocer por parte del nominador- podría variar la decisión a adoptar.

Por tales razones, el argumento analizado, no prospera. Finalmente, en lo que se refiere al argumento de la apelación, conforme al cual existe total discrecionalidad para el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, advierte la Sala en primera medida que en este asunto, no está en discusión la naturaleza del empleo que ocupaba el señor Yohn Fredy al momento en que se dispuso la insubsistencia del nombramiento del cargo que ocupaba, pues al respecto, se tiene que el artículo 12536 de la Constitución Política, prevé dentro de los empleos de las entidades del Estado la modalidad de libre nombramiento y remoción, y el numeral 2, literal f) del artículo 5 de la Ley 909 de 200437 dentro de la clasificación de los empleos las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad”.

Asimismo, establece la obligación de los Estados de salvaguardar y promover el derecho al trabajo, a través de medidas que incluyen: “a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables”; así como “c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás”, y “g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público””. 36 “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” 37 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 públicos dispone que aquellos cuyo ejercicio impliquen especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, y estén adscritos a las oficinas de los secretarios de Despacho en municipios de primera categoría, se adecúan a la modalidad excepcional de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, el ordenamiento jurídico ha establecido la posibilidad que quienes fungen como responsables dentro de las instituciones puedan rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir de toda su confianza, para el correcto y confiable desarrollo de su misión, y de allí también surge la flexibilidad en cuanto a la libertad para su nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responda a la discrecionalidad del nominador.

Sobre el particular, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece que el retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoción se produce por declaratoria de insubsistencia y que la competencia para ello es discrecional y se materializa mediante un acto no motivado, “no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público”, como lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 02 de abril de 2020, radicación número: 50001-23-33-000- 2014-00024-01(2190-17).

En efecto, del examen de las pruebas se advierte que aunque el demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por ello carecía de estabilidad laboral reforzada, sin que la Entidad, en principio, estuviera en la obligación jurídica de motivar el acto de retiro38, existía un elemento que debía forzosamente valorarse al momento de la desvinculación y es precisamente la situación de cuadriplejia o limitación alta de su movilidad con la que venía de tiempo atrás y que la entidad conoció desde su vinculación, circunstancia que lo hace acreedor de una especial protección constitucional39 y legal.

Por lo tanto, contrario a lo esgrimido por la entidad y los vinculados no puede darse al demandante el mismo tratamiento que a cualquier otro servidor público que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción con idénticas funciones que las desarrolladas por éste, pero sin ningún tipo de discapacidad, en razón a que precisamente es esa condición -que se insiste, era notoria-, el elemento diferenciador que amerita a 38 Así lo recordó el Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. CP: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ en sentencia del 03 de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00322-03(2121-16) al señalar: “(…) la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos.”.

(Negrilla propia) 39 Que emerge desde el Artículo 13 constitucional según el cual “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…” y de los instrumentos internacionales que protegen los derechos de las personas con disminuciones físicas o mentales, entre ellos: - El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - El Protocolo de San Salvador sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. - La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. - Las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad - El Convenio 159 de la OIT Sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas - La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra Personas con Discapacidad.

Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 su vez un trato disímil por su especial situación de debilidad manifiesta, por razones de salud física y que impone la obligación jurídico-constitucional de protección a todas las autoridades, según el artículo 13 Superior.

Así entonces, si bien el vínculo que emerge de este tipo de empleo no genera ningún tipo de estabilidad, esta regla no es absoluta, pues existen ciertas circunstancias de orden constitucional y legal -que una vez alegadas y probadas, como en efecto ocurre en el caso concreto con la condición especial de discapacidad del demandante como servidor público al momento de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción- en virtud de las cuales se imponía, prima facie, al empleador prodigar especial protección ante esa situación de vulnerabilidad y por ende, llevar convicción referida a que la desvinculación por la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en ese cargo, no tuvo una relación directa con su condición de salud física (cuadriplejia), sino a la deficiente prestación del servicio público encomendado, que ha debido obrar como razón objetiva para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo que ostentaba el demandante.

En ese orden de ideas, se concluye que la situación particular del demandante compelía a la entidad a advertir razones objetivas para declarar la insubsistencia en el nombramiento en el cargo que ostentaba, vertida en el acto cuya nulidad se pretende -como se afirmó en la demanda-, pues de lo contrario se habilitaría la posibilidad de desvincular SIN SUSTENTO a toda persona, sin consideración alguna a las condiciones especiales en las que pueda adecuarse su situación y que podrían eventualmente afectar garantías fundamentales.

Para esta Sala resulta claro que al señor Yohn Fredy lo cobija la garantía de estabilidad laboral por razones de salud, con independencia de si su especial situación se presentó o no en ejercicio de sus funciones en la entidad, o se derivó de una enfermedad laboral o común antes de su vinculación laboral, atendiendo a que el artículo 13 Constitucional dispone la protección especial a aquellas personas que se encuentren en alguna circunstancia de debilidad manifiesta, entre otras, por razones de salud física o mental, sin condicionamiento temporal, ni supeditada la ocurrencia del acaecimiento del desequilibrio de la normalidad de su estado de salud encontrándose con vinculación laboral de cualquier índole, la cual si bien no hace inamovible su vinculación sí comporta la exigencia de fundamentar los cambios en la misma, como una limitación a esa facultad discrecional invocando una causal objetiva para su desvinculación relacionada con la eficiente prestación del servicio, soportada de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, máxime cuando por la naturaleza de la vinculación no se pierde la condición de sujeto de especial protección constitucional, como lo recordó la Corte Constitucional en sentencia T-372 de 2012, apoyada en las sentencias T-292 de 201140 y C-531 de 200041, línea jurisprudencial con la que concuerda la Sala 40 En dicha sentencia se indicó: “En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta”. 41 En sentencia T- 372 de 2012 la Corte Constitucional concluyó “…En cuanto a la necesidad de descartar que el despido no obedeció al estado de salud del empleado, no debe desconocerse lo indicado por esta Corporación en la sentencia C-531 de 2000: “la legislación que favorezca a los discapacitados ‘no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de tutela del 27 de agosto de 201842 (STL11130-2018) al sostener que la facultad para declarar insubsistentes a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, pues este tipo de poderes no existe en el Estado Constitucional de Derecho, al estar supeditados por los principios, valores y derechos constitucionales, significando con ello que los límites a la facultad discrecional se haya en “la adecuación a los fines de la norma, del Estado y de la Función Administrativa y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los supuestos en que se sustentan los mismos ( )”.

Además, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 07 de diciembre de 2022, radicado 18001-23-31-000-2016- 00210-01, al abordar la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos a empleados públicos de libre nombramiento y remoción fue claro en señalar que ésta obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento, y fue enfático en que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad.

En ese sentido efectuó las siguientes conclusiones que resulta oportuno ampliar: “( ) la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados” (negrilla fuera de texto), al tiempo, señaló que quienes sufran una disminución en su estado de salud durante la relación laboral, deben ser consideradas como personas en situación de debilidad manifiesta, y sobre ellas procede la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificadas como discapacitados.

Igualmente en aplicación de la sentencia T- 372 de 2012 dispuso que en tratándose de personas vinculadas en un cargo de libre nombramiento y remoción que se encuentren en un estado de a los legítimos derechos de otros”. Por tanto, cuando existan razones objetivas que justifiquen el despido de un trabajador discapacitado, mal haría el juez constitucional en obligar la continuidad de la relación laboral.

Si bien es claro que existen casos en donde procede el retiro del empleado con discapacidad, la limitación en el ejercicio de la facultad discrecional implica también que llegada esta situación el nominador deberá en todo caso y sin excepción alguna justificar de manera i) suficiente, ii) concreta, iii) cierta y iv) concurrente los motivos que originan el despido, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe (art. 83 Superior).

Así lo anotó esta Corporación desde la sentencia T-427 de 1992:“El anterior marco normativo impone la necesidad de examinar cuidadosamente -estricto escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida.

(…) 42 “( ) la facultad de declarar insubsistente a los empleados de libre nombramiento y remoción no es absoluta, toda vez que en un Estado constitucional de derecho no existen este tipo de poderes al encontrarse limitados por los valores, principios y derechos constitucionales. Los límites establecidos a las facultades discrecionales están dados, en que la medida debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que sea dable acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los supuestos en que se sustentan los mismos, lo cual también se encuentra acorde con el principio de buena fe.

Así en sentencia T-427 de 1992, se anotó: «se impone la necesidad de examinar cuidadosamente -estricto escrutinio- las circunstancias concretas en que se da la declaratoria de insubsistencia, ya que sus efectos pueden vulnerar el derecho fundamental al trabajo y, en particular, la especial protección de la estabilidad laboral del funcionario sobre el cual recae la medida.

(…)». Igualmente, ha de resaltarse, que según lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el legislador reconoció, lo que la Corte Constitucional ha denominado una «estabilidad laboral reforzada» de las personas con discapacidad, la cual aplica inclusive para aquellos casos en donde la naturaleza del vínculo implica una estabilidad precaria, como son los cargos de libre nombramiento y remoción. De ahí que dicha Corporación hubiera sostenido en la sentencia T- 292 de 2011 que: «En atención a la tesis anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que sin importar el tipo de relación laboral y la naturaleza de la discapacidad, todo trabajador que se encuentre en esta situación tiene derecho a que se le garantice la estabilidad laboral reforzada por estar en una condición de debilidad manifiesta», (Sentencia T-372-2012), como quiera que, por la naturaleza de la vinculación, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional ( )”.

Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 incapacidad, se impone la motivación del acto administrativo”. En otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad43. Debe establecerse, que la protección especial de quienes por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, está consagrada en la Constitución Política, artículo 13, cuando dispone que el «Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 2001, dejó establecido que en materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez.” Es decir, quienes sufran una disminución en su estado de salud durante la relación laboral, deberán ser consideradas como personas en situación de debilidad manifiesta, y respecto de ellas procede la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificadas como discapacitados (…) (…) La Sala no desconoce lo establecido por la jurisdicción constitucional respecto a la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, dicha Corporación ha dejado en claro, que esta condición se predica de aquellas personas que, en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional (…)”.

En esa misma oportunidad el Consejo de Estado trajo a colación anterior pronunciamiento de la misma Corporación y de la Corte Constitucional y se refirió a la aplicación de las previsiones de la Ley 361 de 1997 así: “Al respecto, la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1° de septiembre de 201644, dispuso: “El retiro del demandante, en razón a su incapacidad de origen común superior a los 360 días ininterrumpidos, sin que la entidad empleadora hubiera solicitado previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, la respectiva autorización, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resulta ilegal e ineficaz, toda vez al demandante lo protegía un fuero 43 Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 44 Consejo de Estado sentencia 1 de septiembre de 2016, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortés, Rad. No.: 19001-23-31-000-2002-08000-01(0412-10), Actor: Nicolás Rodolfo López Saccone, Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC. Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 de estabilidad laboral reforzada en razón a su estado de discapacidad laboral.

En tal sentido, ha indicado la Corte Constitucional que la estabilidad laboral reforzada del trabajador incapacitado implica: “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que la autoridad laboral respectiva autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser considerado eficaz”.

En criterio de la Subsección, la previsión del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 no constituye una causal autónoma de retiro del servicio, sino un límite al auxilio por enfermedad como se desprende de la redacción misma de la norma; disposición que debe ser interpretada sistemáticamente con el nuevo sistema de seguridad social del sector público (Ley 100 de 1993) para hacerlo compatible con el nuevo contexto constitucional que otorga un fuero de estabilidad laboral reforzada al trabajador incapacitado (…).

En ese entendido, quienes sufran una disminución en su estado de salud durante la relación laboral, deberán ser consideradas como personas en situación de debilidad manifiesta, y sobre ellas procede la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificadas como discapacitados. Es por ello por lo que la sentencia T-372 de 2012 al referirse a las personas vinculadas en un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentren en un estado de incapacidad, se impone la motivación del acto administrativo así: “Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.

Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.

Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido”. (Resaltado propio) Así mismo, de forma muy reciente, el Consejo de Estado45 recordó que, cuando se está en presencia de un trabajador con limitaciones físicas, es claro que se debe tener en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección, independientemente del hecho que se desempeñe en cargo de libre nombramiento y remoción, máxime si el nominador conoce con anterioridad al retiro, la situación de discapacidad, veamos: “( ) la situación particular del actor se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de «persona con limitación física» para ser considerada sujeto de 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B. Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado: 25000-23-42-000-2018-01641-02 Nº Interno: 661-2023 Demandante: Jorge Hernando Valencia Rodríguez Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Insubsistencia de nombramiento de empleado de libre nombramiento y remoción; persona con diversidad funcional.

Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 especial protección, por cuanto (i) está demostrada su dolencia crónica producto de una polineuropatía; además, de otros diagnósticos que estuvieron bajo el conocimiento de la viceprocuraduría, cuando pidió se le reconociera esa diversidad funcional para obtener la posibilidad de teletrabajar o laborar en casa; y (ii) el estado de salud está previamente reportado, es decir, que antes de su retiro le informó a la entidad demandada las circunstancias que le impiden desempeñar su labor, por su condición de persona con diversidad funcional (hecho que no fue infirmado ni redargüido de falso), y, por supuesto, implican una «debilidad manifiesta», susceptible de ampararse.

Por lo tanto, la demandada debió ponderar la posibilidad de otorgar el amparo derivado de su condición especial de diverso funcional y respetar esa condición en el momento de determinar su retiro de la entidad. Empero, la Administración estaba advertida de que el ejercicio discrecional frente a personas con diversidad funcional reconocida debe ser definido con cautela y mesura, pues se trata de despojar de su medio de sustento a una persona cuyo nivel de acceso a la Administración está en desventaja frente a los demás empleados.

(…) En conclusión, el demandante como demostró que estaba en condición de debilidad manifiesta por ser una persona con diversidad funcional, resulta procedente otorgarle la estabilidad laboral reforzada que reclama; y el cargo desempeñado, pese a ser de libre nombramiento y remoción, permite la aplicación de las garantías derivadas de su condición ( )” (Negrillas fuera de texto).

En consecuencia, resultan suficientes las razones expuestas para establecer que la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda está debidamente soportada, al evidenciar que la conocida disminución de la capacidad psicofísica de un empleado de libre nombramiento y remoción se erige como un límite a la facultad discrecional del empleador para su retiro, y, que la Corte Constitucional46 ha sido reiterativa en señalar que en estos eventos se impone la necesidad de motivar el acto administrativo de insubsistencia o dejar anotado en su hoja de vida de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan su despido, posición con la que además, coincide el Consejo de Estado, carga que, se enfatiza, la entidad no cumplió al expedir el Decreto 000227 del 02 de marzo de 2016, en el cual solo invocó el ejercicio de la facultad discrecional como soporte para el retiro y si bien en la constancia emitida por la Secretaria Administrativa de la Gobernación del Departamento del Quindío, se señaló que la decisión de declarar insubsistente el nombramiento en el cargo ocupado por el señor Yohn Fredy “es en procura del buen servicio público, ya que por tratarse de un cargo del nivel directivo se requiere que quien ostente el mencionado cargo sea un empleado de la entera confianza del actual Gobernador del Departamento del Quindío” lo cierto es que la entidad no acreditó las razones por las cuales la vinculación del demandante como Jefe de Oficina de Representación Judicial y Extrajudicial afectaban la prestación del servicio, y cabe precisar que la motivación del acto de insubsistencia debe albergar razones verificables, pues no se trata de únicamente de hacer una enunciación general de argumentos como ocurrió en este caso.

Sobre el particular, además se advierte que la sentencia de instancia no le endilgó a la 46 Las personas discapacitadas gozan de protección constitucional así ocupen cargos de libre nombramiento y remoción y por ello el acto que los desvincule debe ser motivado, dado que la razón no puede recaer en el padecimiento de una enfermedad, así ésta no sea de origen profesional sino común. Ver sentencias T-687-2009, T- 849 de 2010, T-623 de 2011, SU448-2011, T-277-2012, T-492-2012, SU-070 de 2013, SU-071 de 2013, T-716-2013, T-972-2014.

Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 entidad una carga probatoria errada, como se expone en la alzada, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional47 “En eventos como este, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la pretermisión del trámite ante la autoridad del Trabajo acarrea la presunción de despido injusto.48 Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar, incluso en el proceso de tutela, y por tanto lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba.

Está entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa causa para terminar la relación (…)”. Finalmente, advierte la Sala que en el expediente obra certificación de la que se infiere que el señor Yohn Fredy es actualmente beneficiario de una pensión de sobrevivientes reconocida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP a través de Resolución 620498 del 29 de julio de 199849 y que para el año 2015 se encontraba cotizando al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones50, razón por la cual en aras de precisar el cumplimiento de la decisión estima la Sala necesario modificar el numeral tercero de la sentencia apelada, para disponer que el reintegro se supedita a la aquiescencia del demandante y para ello la entidad deberá a su vez establecer la compatibilidad entre el beneficio pensional del cual hoy goza el actor con el ejercicio de la función pública, o de ser el caso si es necesaria la suspensión de su disfrute.

VIII. COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201851, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. IX. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia52 y por 47 Sentencia SU- 049 de 2017. 48 Sentencia T-1083 de 2007 (MP.

Humberto Sierra Porto). Al conocer el caso de un trabajador en condiciones de debilidad manifiesta a quien su empleador desvinculó sin autorización de la Oficina del Trabajo, la Corte presumió la discriminación precisamente porque el trabajador fue desvinculado sin autorización de la oficina del trabajo, y como el empleador no la desvirtuó, le concedió la tutela al peticionario.

En específico dijo: “si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral.

En consecuencia, el juez estará en la obligación de proteger los derechos fundamentales del peticionario, declarando la ineficacia del despido, obligando al empleador a reintegrarlo y de ser necesario reubicarlo, y en caso de no haberse verificado el pago de la indemnización prevista por el inciso segundo del artículo 26 de la ley 361 de 1997, deberá igualmente condenar al empleador al pago de la misma”. 49 Expediente OneDrive – Cuaderno 2- Pág. 144 50 Expediente OneDrive – Cuaderno 2- Pág. 116 51 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.

Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. 52 Artículo 280 CGP. Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, el cual quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Departamento del Quindío a: 3.1. Reintegrar sin solución de continuidad al señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.563.655, a un cargo de igual o superior jerarquía al que ocupaba al momento del retiro del ente territorial, de jefe de oficina de representación judicial y extrajudicial, código 006 grado 01, y siempre que no haya llegado a la edad de retiro forzoso, ni se genere una causal legal para su retiro.

Advertir que esta orden deberá cumplirse dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación del fallo, como lo consagra el inciso 1 del artículo 192 del CPACA. Parágrafo 1: El reintegro se supeditará i) a la aceptación por parte del demandante y ii) a la compatibilidad entre el beneficio pensional del cual hoy goza el actor con el ejercicio de la función pública, o de ser el caso a la suspensión de su disfrute, en tanto dure la vinculación. 3.2.

Reconocer y pagar al señor Yohn Fredy Hurtado Ramírez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.563.655, a título de indemnización el equivalente a salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que se hizo efectivo su retiro del servicio el 5 de marzo de 2016 hasta la ejecutoria de esta sentencia, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses de salario.

Advertir que de la suma que se reconozca al demandante se debe descontar todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, ya sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la providencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. TERCERO Sin costas en esta instancia.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala Cuarta de Decisión según Acta N° Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yohn Fredy Hurtado Ramírez Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-3340-006-2016-00388-02 43 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RIOS Magistrado Magistrado (Con ausencia legal) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado NPZ/KAPL «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»