63-001-3333-005-2019-00184-01. · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, quince (15) de noviembre de mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RADICACIÓN: 63-001-3333-005-2019-00184-01. DEMANDANTE: TATIANA ALEXANDRA BOCANEGRA VERGARA. DEMANDADOS: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA Y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC.

INSTANCIA: SEGUNDA. TEMA: CONTROL DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO POR INDEBIDA VALORACIÓN DE LOS ANTECEDENTES. 0211-002-2024. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo, en contra de la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, (Q.), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda sin condenar en costas a las partes.

II. LA DEMANDA1. 2.1. Pretensiones. Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando a través de apoderada judicial, presentó demanda en contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -en adelante SENA- y la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC-, con la finalidad de solicitar que se declare: i.) la nulidad de la Resolución No. 20182120141125 proferida el 17 de octubre de 2018 por la CNSC “por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 61387, denominado Profesional, Grado 2 (…) ofertado a través de la Convocatoria No. 436 de 2017- SENA”, ii.) la nulidad Resolución 3291 del 20 de diciembre de 2018 “por la cual se efectúa un nombramiento en período de prueba y se declara la insubsistencia de un nombramiento provisional” dictada por el SENA, y, iii.) el nombramiento de la demandante en la vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 61387, denominado Profesional, Grado 2 del Sistema General de Carrera del SENA ofertada a través de la convocatoria No. 436 de 2017 adelantada por la CNSC, como consecuencia de ajustarse la calificación de su prueba de antecedentes.

Acorde con lo descrito, solicitó condenar solidariamente a las entidades demandadas a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho “por lo menos, o en la suma que se probare”, por concepto de: i.) lucro cesante en un equivalente a $15.224.376, derivado de la asignación básica dejada de percibir desde el momento en que se efectuó el nombramiento de otro concursante en la vacante y hasta la fecha de presentación de la adenda, precisando que el mismo debía indemnizarse hasta que se lograra la posesión de la actora en el cargo pretendido, ii.) daño moral por un valor de 20 SMLMV - $16.562.320, como consecuencia de la aflicción, el dolor, la angustia y en general los “padecimientos varios en el estado del espíritu” experimentados por la decisión desacertada de la administración, iii.) daño a la vida en relación, “en favor del señor José Oliver Céspedes Serrano (afectado)” -sin que en la adenda se explicaran las razones de su afectación-, en suma igual a “80”.

Del mismo modo, peticionó indexar las condenas 1 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo A.DEMANDA.pdf. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01. Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 2 tomando como base la variación del IPC conforme a lo preceptuado en el art. 187 del CPACA, liquidar los intereses que llegaren a causarse según lo establecido en los arts. 192 y 195 ibídem, así como condenar en costas y agencias en derecho al extremo pasivo, ordenándoles dar cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. 2.2.

Hechos. En síntesis, el libelo tuvo como fundamentos fácticos los siguientes: ▪ La CNSC adelantó la convocatoria No. 436 de 2017 para proveer 4.973 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal del SENA, para lo cual profirió el Acuerdo No. 2017100000116 del 24 de julio de 2017 publicado en la página web de la CNSC en cumplimiento a lo reglado en el art. 33 de la Ley 909 de 2004, siendo las etapas de un concurso de méritos la convocatoria y divulgación, inscripciones, verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas - competencias básicas, funcionales y comportamentales-, valoración de antecedentes, conformación de la lista de elegibles y período de prueba. ▪ En el caso concreto para el desarrollo y ejecución de las diferentes etapas y pruebas del concurso, la CNSC contrató a la Universidad de Medellín. ▪ La señora Bocanegra Vergara se inscribió en la convocatoria 436 de 2017 para el cargo de Profesional, Grado 2 identificado con la OPEC No. 61387; el 14 de septiembre de 2018 se publicaron los resultados de la calificación de la prueba de valoración de antecedentes e inconforme con el puntaje obtenido, la demandante presentó reclamación dentro de los plazos estipulados en la convocatoria a través del portal Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad -SIMO, por lo que el 26 de septiembre siguiente la CNSC por intermedio de la Universidad de Medellín ofreció una respuesta ambigua consistente en indicarle que una vez revisada la documentación, se evidenció que era necesario “realizar ajustes en su valoración pero no en la calificación”. ▪ Consecuentemente, el 08 de octubre de 2018 la aspirante radicó reclamación escrita y formal ante la CNSC y la Universidad de Medellín contra el acto de resultados de la valoración de antecedentes exponiendo como motivos de inconformidad, grosso modo que para el ítem “experiencia profesional relacionada” se le debía tener en cuenta la puntuación desde el momento en que terminó materias en el pregrado y en relación a la “educación formal (profesional)” solicitó que se le reconocieran 15 puntos correspondientes a la diferencia de los puntos de la maestría frente al requisito de la especialización, haciendo referencia además la respuesta que ya se le había ofrecido mediante el precitado oficio del 26 de septiembre de 2018 publicado en el portal SIMO el 03 de octubre de 2018. ▪ Detalló como temas desarrollados en la petición los siguientes: - Si bien al realizar las verificaciones pertinentes en la plataforma SIMO, se evidenció un ajuste en cuanto al reconocimiento de los meses de “experiencia profesional relacionada”, en tanto inicialmente se le asignó una experiencia válida de 45,20 meses que equivalía a 30 puntos y con ocasión de la reclamación estos meses ascendieron a 54.83, lo cierto era que los 30 puntos de calificación quedaron incólumes; dentro de ese marco, manifestó que en el art. 43 del Acuerdo No. CNSC-20171000000116 del 24 de julio de 2017 se consagraron los criterios valorativos para puntuar la experiencia en la prueba de calificación de antecedentes para el nivel asesor y profesional, estableciendo que para 49 meses o más de experiencia profesional relacionada, el puntaje máximo era de 40, de lo que se infería la discordancia en su caso particular pues pese al incremento en el número de meses acreditados por experiencia profesional (54.83), el puntaje continuaba siendo de 30 cuando en realidad se le debían asignar 40 puntos. - El argumento esgrimido por la entidad dirigido a señalar que las condiciones con las que se superó la etapa de verificación de requisitos mínimos no era objeto de valoración en la prueba de antecedentes, se apartaba de la realidad, pues conforme al art. 39 del Acuerdo de la Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01.

Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 3 Convocatoria, se colegía que los requisitos con los que se superó la etapa de verificación si debían ser puntuados en la prueba de valoración de antecedentes, como quiera que allí se indicó que la calificación era de 0 a 100 puntos, ponderando el 20% asignado a la prueba, por lo que a su juicio, actuar al margen de tales lineamientos vulneraba sus garantías. - En lo que atañe al ítem de educación formal, de un lado, precisó que tenía un título de postgrado a nivel de maestría y del otro, anotó que en la respuesta a la reclamación se le indicó que la OPEC para la cual se inscribió requería el título de postgrado en la modalidad de especialización, el cual si bien no fue aportado, se suplió con el título de maestría en administración de la Universidad del Quindío, por lo que el mismo se había tomado como válido para completar el requisito mínimo que exigía el cargo, motivo por el cual no era posible otorgarle puntuación adicional a la misma, en tanto no podía tomarse como un adicional al requisito mínimo; de cara a estas premisas, estimó que la entidad valoró de manera discrecional su título de maestría para suplir el de especialización y así cumplir con los requisitos mínimos, perdiendo de vista que en el acápite de equivalencias del Acuerdo de la Convocatoria, el título de postgrado en la modalidad de especialización podía sustituirse por 2 años de experiencia profesional, siempre que se acreditara el título profesional, o título profesional adicional al exigido afín con las funciones del cargo, o terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido siempre que la formación fuera afín a los requisitos del cargo. ▪ Expuso que el 15 de octubre de 2018 la CNSC direccionó la solicitud a la Universidad de Medellín y transcurridos los 15 días hábiles contemplados en la Ley 1755 de 2015 para decidir, no se profirió la respuesta, desconociendo así el análisis que merecían los argumentos para controvertir la evaluación de antecedentes; añadió que aún sin resolverse la reclamación deprecada, el 30 de octubre de 2018 la CNSC publicó la Resolución 20182120141125 por la cual se conformó la lista de elegibles del cargo para el que aspiró, ocupando el segundo puesto con un puntaje de 67,29 y 1,41 puntos de diferencia respecto de la persona que se posicionó en el primer lugar; puso de presente que solo mediante acción de tutela fue posible que la entidad otorgara contestación a la petición formulada. ▪ Reseñó que en la respuesta a su derecho de petición se le informó que la aplicación de las equivalencias se establecía para efectos del cumplimiento de los requisitos mínimos de los empleos cuando no se acreditaban de manera directa y que la aplicación de las mismas era discrecional al momento de darse sus manuales de funciones; no obstante, en criterio de la demandante y en armonía con el art. 2.2.2.5.1. del Decreto 1083 del 2015, las equivalencias no podían disminuirse ni aumentarse, pero las autoridades tenían la potestad de fijar los requisitos específicos de estudio y experiencia para su ejercicio, de lo que se desprendía que si bien su aplicación era discrecional esta no podía extenderse caprichosamente al título de postgrado en la modalidad de especialización, en razón a que para la misma se determinó la posibilidad de suplirla con dos (2) años de experiencia, especialmente atendiendo a que el art. 31 de la Ley 909 de 2004 dispuso que la convocatoria era la norma reguladora de todo concurso y así lo ratificó la Corte Constitucional en la sentencia T- 588 de 2008. ▪ Sostuvo que como la primera opción para aplicar la equivalencia del título de especialización eran los dos (2) años de experiencia profesional, ésta resultaba más favorable a su aspiración y no la de descontar la maestría; en ese sentido, realizó los cálculos atinentes a restar los dos (2) años de experiencia -para la equivalencia- de los 54,84 meses que en total se le reconocieron, descontando también los seis (6) meses de requisito mínimo, hallando que había lugar a que se le tuvieran en cuenta 24,53 meses -que excedían a la aplicación de requisitos mínimos- equivalentes a 10 puntos según el art. 43 del Acuerdo precitado y entonces, por la maestría que no había sido usada, debían otorgársele 40 puntos completos conforme a lo previsto en el art. 42 ibídem al ser un título adicional al requisito mínimo, y por educación informal 5 puntos más, debiéndose reconocer en su favor un total de 55 puntos después de sumar la experiencia profesional relacionada y la educación formal.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1. Normas violadas. ▪ Arts. 1, 2, 6, 25, 29, 121 y 209 de la Constitución Política. ▪ Ley 909 de 2004. ▪ Decreto 1083 de 2015. ▪ Manual de Funciones y Competencias del SENA. 2.3.2. Concepto de violación. Hizo eco de los hechos expuestos para recabar en que al valorar los antecedentes de la participante y aplicar las equivalencias del cargo, la entidad procedió de manera discrecional específicamente con relación al título de postgrado en la modalidad de especialización, pues la primera opción para suplir este requisito mínimo era computar la experiencia de 2 años acorde con lo preceptuado en el Manual de Funciones del SENA y no subsumir al mismo el título de maestría, en tanto este debía calificarse de forma adicional, con lo cual no prevaleció la igualdad en el proceso sino que imperó la discrecionalidad absoluta, desconociendo los límites normativos integrados por el Acuerdo de la Convocatoria y el Manual de Funciones de la Entidad, privilegiando la subjetividad y arbitrariedad.

Acotó que precisamente el trato desigual ante la Ley y el quebrantamiento del derecho al mérito, originaron que se conformara una lista de elegibles y se concretara el nombramiento en período de prueba en la vacante del empleo objeto del litigio, con una falta motivación y arbitrariedad, soportada en el régimen de equivalencias, perdiendo de vista el debido proceso, la igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la confianza legítima y el acceso a cargos públicos por concursos de méritos, concretándose los vicios de falsa motivación, desviación de poder, arbitrariedad de funciones e incurrirse en un defecto fáctico que de superarse, ubicaría a la demandante en el primer puesto de la lista de elegibles.

III. CONTESTACIONES Y TRÁMITE DE LA DEMANDA. 3.1. Contestaciones. 3.1.1. Del SENA2: Se opuso a la pretensión de nulidad de la Resolución 20182120141125 del 17 de octubre de 2018 por la cual la CNSC conformó la lista de elegibles al cargo que aspiraba la señora Bocanegra Vergara, arguyendo que frente a la misma operó el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que la misma adquirió firmeza el 06 de noviembre de 2018 y la solicitud de conciliación sólo se incoó hasta el 15 de marzo de 2019, excediendo el plazo máximo para interponerla -que finiquitó el 07 de marzo de 2019-; también se opuso a la declaratoria de nulidad de la Resolución 3291 del 20 de diciembre de 2018, por la cual se efectuó un nombramiento en período de prueba y se declaró la insubsistencia de un nombramiento provisional, como quiera que de un lado, lo definido en la lista de elegibles obligaba a la CNSC, a la administración del concurso y al SENA a dar cumplimiento a lo establecido por la CNSC, entendiendo así que como la lista de elegibles era un acto que producía efectos jurídicos gozaba de la presunción de legalidad, siendo por tanto de inmediata ejecución y obligatorio cumplimiento hasta que fuera desvirtuado en sede judicial, tal como lo adujo la Corte Constitucional en la sentencia SU - 446 de 2011.

Aseveró que el SENA únicamente se limitó a dar cumplimiento al acto administrativo emanado por la CNSC en concordancia a lo establecido en la lista de elegibles, por lo que al situarse la demandante en el segundo lugar y sólo existir una vacante para proveer 2 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo C.1.CONTESTACIÓN.pdf. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01.

Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 5 en el cargo de Profesional, Grado 2 del Centro Agroindustrial del SENA Regional Quindío, resultaba imperativo nombrar a quien ocupó el primer puesto de la convocatoria, resaltando que al encontrarse en firme el acto que definió la lista de elegibles -expedido por la CNSC-, no debían prosperar las objeciones contra el acto de nombramiento en período de prueba.

Añadió que se oponía a las demás pretensiones, declaraciones y condenas solicitadas y, que los hechos 1,2 y 3 eran ciertos pero que los otros debían probarse; como excepciones propuso las denominadas: i.) buena fe, ii.) falta en la legitimación en la causa del SENA y, iii.) caducidad. Con todo, peticionó absolver al SENA de las vulneraciones alegadas al no tener injerencia en la expedición del acto administrativo, pues solo dio estricto cumplimiento a la lista de elegibles proferida por la CNSC que gozaba de la presunción de legalidad. 3.1.2.

De la CNSC: Guardó silencio. 3.1.3. De Julián Andrés Herrera Arce3: Se opuso a todas las declaraciones y condenas formuladas en el escrito introductorio, manifestando que la demanda no era viable en tanto buscaba sujetar a control un acto administrativo complejo expedido por dos (2) autoridades públicas diferentes, y bajo ese entendido, ante la declaratoria de caducidad de la pretensión dirigida a nulitar la lista de elegibles, solo era plausible el análisis de un acto de mera ejecución o de cumplimiento no susceptible de control judicial, como lo era el de nombramiento en período de prueba de quien ocupó el primer puesto; indicó que algunos de los hechos eran ciertos y que otros no le constaban.

Propuso como excepciones previas las rotuladas como: i.) “falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva” y, ii.) “caducidad del medio de control de nulidad electoral”, consistentes en su orden en que el acto de nombramiento en período de prueba se limitó a dar cumplimiento a una decisión administrativa emanada de la CNSC, sin que del mismo surgieran situaciones jurídicas diferentes a las del acto que lo originó, en tanto no se apartó de lo determinado en la lista de elegibles y tampoco agregó, modificó o suprimió algún aspecto, por lo que el mismo no era susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa ni la entidad que lo profirió era la llamada a responder por lo pedido, enervando así la posibilidad que el juez se pronunciara sobre las pretensiones del libelo; así mismo, señaló que el medio de control respecto del acto de nombramiento expedido por el SENA se instauró por fuera del término previsto en el literal a) del numeral 2 del art. 164 del CPACA.

Paralelamente, formuló las excepciones de mérito que denominó: i) “ineptitud de la demanda por ausencia de los elementos configurativos del acto administrativo complejo”, ii.) “ineptitud sustantiva de la demanda por demandarse un acto administrativo no susceptible de control judicial”, iii.) “ineptitud sustantiva de la demanda por proposición jurídica incompleta”, iv.) “estricto acatamiento por parte del SENA al mandato legal contenido en el art. 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, entre otros”, v.) “principios de buena fe y confianza legítima en las reglas y condiciones que se imponen en la convocatoria a concurso de méritos”.

Precisó que la lista de elegibles y el nombramiento formaban un acto complejo, empero, al ser rechazada por caducidad la pretensión de la resolución expedida por la CNSC, como estos dependían entre sí, no era dable solo enjuiciar el acto de ejecución, en tanto el nombramiento del señor Herrera Arce solo se realizó en virtud a la conformación de la lista de elegibles, por lo que ambos actos debían demandarse en su integridad y no solamente el de nombramiento, porque estos no podían existir independientemente; entonces, como se presumía la legalidad de la lista de elegibles, el reconocimiento de un derecho en favor de quien ganó la primera posición de la lista de elegibles, gozaba de estabilidad jurídica con exclusión de quienes ocuparon lugares secundarios y se colegía la ineptitud de la adenda, al haberse demandado exclusivamente la nulidad de un acto 3 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo N.ContestacionDdaVinculado.pdf.

También, recabó en que el SENA como nominador se ciñó estrictamente a las normas que regulan la materia al proceder a nombrar en período de prueba y sin dilaciones, al participante que ocupó el primer puesto de la lista de elegibles, teniendo como soporte lo preceptuado por la Corte Constitucional. 3.2. Trámite. Correspondiéndole por reparto4 el conocimiento del asunto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, su titular por medio de auto del 11 de julio de 20195 rechazó por caducidad la pretensión de nulidad de la Resolución No. 20182120141125 del 17 de octubre de 2018 por la cual se conformó la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo de carrera administrativa del SENA identificado con la OPEC 61387 denominado Profesional, Grado 2 proferida por la CNSC y admitió el libelo respecto de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 3291 del 20 de diciembre de 2018 por la cual se efectuó un nombramiento en período de prueba y se determinó la insubsistencia de un nombramiento provisional, expedida por el SENA, disponiendo la notificación personal a ambas entidades; oportunamente, el SENA contestó la demanda6, empero, según se avizora en el proceso, la CNSC guardó silencio; a su turno, el extremo activo se pronunció frente a las excepciones7 propuestas por el SENA.

Mediante auto del 01 de septiembre de 20218 se vinculó oficiosamente al trámite al señor Julián Andrés Herrera Arce como tercero interesado, por ser la persona que ocupaba el cargo objeto de la litis, corriéndole traslado por treinta (30) días para que ejerciera su derecho de defensa; el vinculado contestó la demanda9 dentro del término otorgado.

Después, a través de providencia del 03 de octubre de 202210, se tuvo por no contestada la adenda por el SENA y como contestada por el tercero interesado; consecuentemente, el SENA incoó recurso de reposición en subsidio de apelación11 contra dicha determinación, solicitando que se validara el poder presentado a efectos que se tuviera por contestado el libelo y el Despacho, previo a resolver las inconformidades propuestas, por medio de auto del 13 de octubre de 202212 requirió a la apoderada del SENA para que reenviara al juzgado el correo electrónico que había sido remitido por el Director del SENA a fin de verificar los archivos adjuntos; en proveído del 24 de octubre de 202213, se repuso la decisión contenida en el auto del 03 de octubre anterior, se declararon no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa procesal o de hecho, indebida escogencia del medio de control, caducidad, inepta demanda por no ser susceptible de control el acto acusado y se indicó que en la sentencia se resolvería la de falta de legitimación en la causa material o sustancial.

Luego, por medio de auto del 12 de diciembre de 202214 se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes y se corrió traslado para que los involucrados presentaran sus alegatos de conclusión y/o rindieran concepto, etapa que fue aprovechada por el vinculado15, el SENA16 y la demandante17. IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA18. 4 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo B.AUTO ADMITE DEMANDA.pdf.

Página 1. 5 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo B.AUTO ADMITE DEMANDA.pdf. Páginas 3 a 9. 6 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo C.1.CONTESTACIÓN.pdf. 7 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo I.PronunciamientoExcepcionesDte.pdf. 8 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo J.AutoVincula.pdf. 9 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo N.ContestacionDdaVinculado.pdf. 10 SAMAI Índice 00010 – Juzgado. 11 SAMAI Índices 00012 y 00013 – Juzgado. 12 SAMAI Índice 00014 – Juzgado. 13 SAMAI Índice 00017 – Juzgado. 14 SAMAI Índice 00019 – Juzgado. 15 SAMAI Índice 00022 – Juzgado. 16 SAMAI Índice 00023 – Juzgado. 17 SAMAI Índice 00024 – Juzgado. 18 SAMAI 00025 – Juzgado.

Frente al caso concreto, esgrimió que de los pronunciamientos efectuados por la parte actora, se deducía que olvidaba lo dispuesto en el auto admisorio relativo al rechazo por caducidad de la pretensión de nulidad de la resolución contentiva de la lista de elegibles, subrayando que con ello se entendía en firme el acto y se presumía su legalidad, por lo que era deber del Despacho analizar únicamente si la resolución expedida por el SENA para dar cumplimiento a la última fase de la convocatoria incurría en alguna de las causales de nulidad fijadas en el art. 137 del CPACA, concluyendo que en el mismo no se habían infringido las normas en que debía fundarse por cuanto se observaba que fue expedido con base en la Ley 909 de 2004 y el art. o 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, nombrando al participante que ocupó el primer puesto de la lista de elegibles; también fue proferido por la autoridad competente, teniendo en cuenta que la convocatoria se adelantó para proveer cargos del SENA y ese empleo específico se encontraba en la planta de personal del Centro Agroindustrial de la Regional Quindío, hallando que el acto fue suscrito por el Subdirector de esa dependencia; no se expidió de forma irregular en tanto estuvo fundamentado en las normas pertinentes y cumplió con los términos y etapas establecidas en la convocatoria; se notificó en debida forma al primero de la lista en respeto del derecho de audiencia y defensa; no incurrió en falsa motivación al resultar palmario que el acto se ajustaba a la realidad fáctica y jurídica del proceso de selección al ser consecuente con la convocatoria adelantada por la CNSC en favor del SENA; no hubo desviación de poder pues el nombramiento del señor Julián Andrés Herrera Arce para el cargo en cuestión no obedeció a un anhelo particular del SENA sino que ocurrió en cumplimiento de lo dispuesto en la convocatoria y en la lista de elegibles.

V. RECURSO DE APELACIÓN19. La apoderada de la parte actora discrepó de la sentencia de primer grado explicando que: i.) el A-quo valoró de manera aislada e independiente la resolución de nombramiento, partiendo del supuesto que el acto administrativo que la precedía, esto es, la resolución de la lista de elegibles se encontraba en firme, por lo que se limitó a analizar por separado los actos preparatorios, como lo eran todas las actuaciones administrativas que sirvieron de sustento a la decisión final del nombramiento en período de prueba, ii.) la norma reguladora del proceso para ocupar las vacantes no indicó que el acto que reconocía el período de prueba fuera de ejecución respecto de aquel que creó la lista de elegibles - trato que sí se le otorgó en la sentencia- y contrario a ello, del contexto se desprendía que el mismo era un acto definitivo en tanto hacía imposible continuar con la actuación, máxime atendiendo a que de no ser así, no hubiera podido sujetarse a control y claramente, éste tenía el alcance de decidir de fondo una situación jurídica, además de concluir las etapas de la convocatoria, iii.) el Consejo de Estado había clasificado el acto de nombramiento de un concurso de méritos como un acto definitivo, iv.) el control de legalidad de la Resolución 3291 de 2018 debía extenderse en su integridad a “las actuaciones de trámite, precedentes o preparatorias” que contenían los motivos y justificaciones de dicha decisión final, pues no bastaba que se verificara que se acompasó con otra actuación, como si se tratara de un acto de ejecución o como si el concurso se estructurara en dos (2) procesos por separado o constituido con dos (2) actuaciones definitivas, dado que con este último se materializó la afectación a quien debió ocupar el destino público pero no llegó debido a que la designación se realizó a otra persona que no tenía el derecho, v.) solo se creaba la situación jurídica cuando se tomaba posesión y se reconocía el período de prueba y por tanto, si bien la lista de elegibles concibió un análisis de evaluación de los aspirantes formulando una decisión preliminar, constituía un acto preparatorio al impulsar la decisión final y nada obstaba para que se evaluaran fenómenos como el clientelismo o el nepotismo a la hora de proveer vacantes en 19 SAMAI 00027 – Juzgado.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01. Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 8 entidades estatales, vi.) replicó los aspectos sustanciales por los que se cuestionaba la legalidad de la actuación administrativa orientados a que se desconoció el debido proceso, el derecho a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la confianza legítima y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos que sustentaban a su vez la falsa motivación, desviación de poder, arbitrariedad, extralimitación de funciones e incurrir en un defecto fáctico derivado de la indebida aplicación del régimen de equivalencias y la primacía de la discrecionalidad absoluta, al ejercerse una errada valoración de antecedentes en relación al título de postgrado en la modalidad de especialización, por cuanto este último se suplió con su título de maestría y no con los dos (2) años de experiencia profesional como estaba previsto en el Manual de Funciones del SENA, lo cual de hacerse correctamente le otorgaría a la demandante el primer lugar en su aspiración al empleo.

VI. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. La sentencia fue notificada el 17 de marzo de 202320, la parte demandante apeló la decisión el 10 de abril siguiente21 y el recurso fue concedido mediante auto del 31 de julio del mismo año22. Una vez sometido el proceso a reparto23 por medio de providencia del 29 de agosto de 202324 se admitió la alzada y dentro de la oportunidad correspondiente, el tercero interesado se pronunció25 solicitando confirmar la sentencia; tanto el extremo activo como el SENA guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación conforme lo dispone el art. 15326 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA- en concordancia con los arts. 243 y 247 ibídem. 7.2. Límites al recurso de apelación. En consonancia con el art. 320 del Código General del Proceso - CGP27, aplicable por remisión del art. 30628 del CPACA y siguiendo los parámetros propuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado29 en sentencia del 14 de julio de 201630, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados en la apelación. 7.3.

Oportunidad del medio del control y legitimación en la causa. En punto a la legitimación en la causa por activa, se observa que se están debatiendo derechos relacionados con el mérito y el acceso a cargos públicos de la señora Tatiana 20 SAMAI Índice 00026 – Juzgado. 21 SAMAI Índice 00027 – Juzgado. 22 SAMAI Índice 00028 – Juzgado. 23 SAMAI Índice 00003 Archivo Acta Reparto(.pdf) NroActua 3 – Tribunal. 24 SAMAI Índice 00006 – Tribunal. 25 SAMAI Índice 00030 – Juzgado. 26 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 27 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”. 28 Artículo 306.

“Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 29 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3. Subsección A. Sentencia proferida el 14 de julio de 2016.

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Rad. 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482). 30 “(…) para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

(…)” (sic). Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01. Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 9 Alexandra Bocanegra Vergara, quien confirió poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación. En lo que atañe a la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la CNSC y el SENA, por cuanto la primera adelantó la convocatoria No. 436 de 2017 dentro de la cual se ofertó el cargo al que se circunscribe el litigio y la segunda es la entidad titular del empleo en cuestión. Ahora, teniendo en cuenta que mediante auto del 11 de julio de 2019, entre otras cosas, el juzgado de instancia declaró la caducidad de la pretensión de nulidad dirigida contra la Resolución No. 20182120141125 del 17 de octubre de 2018 expedida por la CNSC y que dicho pronunciamiento no fue recurrido por los involucrados quedando debidamente ejecutoriado, esta judicatura solo ostenta competencia para pronunciarse respecto del acaecimiento de dicho fenómeno jurídico frente a la Resolución No. 3291 del 20 de diciembre de 2018 “por la cual se efectúa un nombramiento en período de prueba y se declara la insubsistencia de un nombramiento provisional” proferida por el SENA, encontrando que en relación a la misma no operó la caducidad, como quiera que si bien se desconoce la fecha de notificación, comunicación o publicación del mentado acto administrativo, su expedición31 data del 20 de diciembre de 2018, y por tal motivo, si en gracia de discusión se toma esa fecha para iniciar el conteo, los cuatro (4) meses de que trata el literal d)32 del numeral 2° del artículo 164 del CPACA para instaurar la demanda, en principio finiquitaban el 21 de abril de 2019, no obstante, la solicitud de conciliación prejudicial33 se radicó el 15 de marzo de 2019 y la constancia se expidió el 14 de mayo de ese mismo año, por lo que el plazo se interrumpió por 1 mes y 6 días, feneciendo el 20 de junio de 2019 y la demanda se instauró el 17 de mayo anterior34. 7.4.

Problemas jurídicos a resolver y metodología para solucionarlos. Atendiendo los reparos vertidos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sala de Decisión establecer si: ¿Debe revocarse la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por cuanto el análisis de legalidad de la Resolución 3291 del 20 de diciembre de 2018 debió extenderse a lo acontecido previamente en la actuación administrativa que le dio origen, verbigracia la valoración de antecedentes? Igualmente, se determinará si ¿hay lugar a pronunciarse sobre los vicios de legalidad endilgados por la parte actora al acto administrativo atacado, pese a que no esgrimió ningún reparo diferente a la valoración de antecedentes para controvertir la decisión adoptada por el A-quo frente a cada cargo? En aras a resolver los problemas jurídicos planteados, esta Corporación analizará directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable al asunto, respecto de los actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos. 7.5.

En el sub examine se confirmará la sentencia recurrida por encontrar que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la resolución demandada. Para entrar en materia, es preciso rememorar que el Consejo de Estado en su jurisprudencia35 ha sostenido que el acto administrativo contentivo de la convocatoria al concurso de méritos para proveer empleos de carrera administrativa ya sean del 31 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Subcarpeta ANEXOS ALLEGADOS CON LA DEMANDA Archivo 12 y 13.

Resolución 3291 Nombramiento periodo de prueba y Comunicación.pdf. 32 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;(…)”. 33 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo A.1.

PODER Y ACTA AUDIENCIA.pdf – Páginas 5 y 6. 34 One Drive Carpeta SA63001333300520190018401 Archivo B. AUTO ADMITE DEMANDA.pdf – Página 1. 35 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 09 de septiembre de 2021 proferida dentro del proceso con radicación No. 76001-23-31-000-2004-03075-01(0544-19), demandante Henry Cadena Franco, demandado Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En lo concerniente a las listas o registros definitivos de elegibles, la misma Corporación ha señalado de forma pacífica que “son actos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración” 37, agregando que aquella “enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo con sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico” 38 y por tanto, en dicha lista se organiza la información de los resultados del concurso con la indicación de quienes están llamados a ser nombrados de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje39.

Sobre el particular, el Órgano Límite de la Jurisdicción Contencioso Administrativa acotó que los actos por medio de los cuales se conforman las listas de elegibles tienen una vocación transitoria o temporal dado que cuentan con una vigencia limitada y con ello, se reforzaba su obligatoriedad, pues durante el término que se surten sus efectos, a la administración le asiste el deber de proveer los cargos de carrera que se encontraran vacantes, recabando además en que las mismas eran inmodificables al exponer que: “(…) Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales, cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.(…)” (Resaltado fuera del texto original).

Frente a la naturaleza jurídica del acto administrativo de nombramiento, ese cuerpo colegiado manifestó que se trata de un “acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor”, en tanto no crea o modifica la situación jurídica de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría, motivo por el cual, el funcionario nombrado solo adquiere los derechos del cargo al momento de su posesión, toda vez que el acto condición no atribuye ningún derecho subjetivo, en tanto solo decide que una persona -el nombrado- quedará sometida a un determinado régimen en la condición de empleado público una vez posesionado, descartando así su índole particular al ubicar a la persona en una situación objetiva e impersonal.

Entonces, de cara a estos postulados, para la Sala resulta diáfano que las temáticas de disenso planteados en la alzada no están llamados a prosperar, de un lado, porque contrario a lo sostenido por la actora no se observa que el A-quo hubiera tratado como un acto de ejecución a la Resolución No. 3291 del 20 de diciembre de 2018, pues incluso desde el auto admisorio de la demanda se descartó tal carácter al esgrimirse sin dubitación que el mismo era pasible de control judicial bajo el medio incoado y del otro, como quiera que de la jurisprudencia citada se extrae que el acto administrativo de 36 Ibídem. 37 Ibídem. 38 Ibídem. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-000-2013 – 00563-02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01.

Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 11 nombramiento no ostenta la naturaleza de acto definitivo sino de acto condición, con ocasión a que no crea, modifica o reconoce ninguna situación jurídica particular y, solo define una circunstancia objetiva respecto del posesionado.

Siendo así, si bien prima facie concuerda esta Sala con que tal como se propuso en el recurso, todas las actuaciones que se susciten al interior de la convocatoria de un concurso de méritos y las consecuentes decisiones que se adopten mediante la lista de elegibles y la resolución de nombramiento deben guardar coherencia y consonancia entre sí, dado que son el reflejo de lo acaecido en las diferentes etapas del proceso, lo cierto es que por intermedio del acto de nombramiento no es posible controlar integralmente las determinaciones adoptadas de forma previa, que dieron lugar a su expedición, por las razones que a continuación se detallan: En primer lugar y tras analizar en concreto lo ocurrido en el sub judice, se advierte que la puntuación obtenida por la señora Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara en la valoración de antecedentes -que en síntesis constituye el eje central de la reclamación-, es un aspecto propio de la lista de elegibles, pues tal como se explicó en precedencia, la misma se conforma a partir de los puntajes asignados a cada participante en las distintas fases del concurso y debió ser controvertida por esa causa específica; empero, en atención a la declaratoria de caducidad de dicha pretensión en el asunto examinado, resulta improcedente que ahora el extremo activo intente por intermedio del acto de nombramiento ejercer control sobre todas las determinaciones adoptadas con anterioridad a su expedición, cuando resulta evidente que la disonancia frente a la puntación debió atacarse, se itera, respecto de la lista de elegibles, máxime teniendo en cuenta que en armonía con lo narrado, aquella ostenta el carácter de acto administrativo particular, y no “de trámite, precedente o preparatorio” como erradamente lo afirmó la parte actora.

En segundo lugar, la presunta afectación de derechos generada con el acto final de nombramiento de quien en sentir de la demandante no debía acceder a ello, no encuentra más asidero que la indebida valoración de antecedentes invocada, perdiendo de vista que tal como lo consideró el juez de primer grado y se acompasa con lo descrito en esta instancia, la resolución de nombramiento no fue la que reconoció derechos subjetivos en cabeza del señor Julián Andrés Herrera Arce, por cuanto en efecto a través de la misma, la administración solo se limitó a materializar lo definido en la lista de elegibles, sin que se crearan garantías en favor del nombrado y tampoco se extinguieran para la demandante, con lo cual se descarta igualmente que solo hasta la posesión del aspirante que ocupó el primer puesto de la lista de elegibles se originara la situación objeto de reproche.

De cara a estas premisas, se concluye que si bien es plausible ejercer un control respecto del acto administrativo de nombramiento en relación a quien se le otorgó la calidad de empleado público, o la persona que fue declarada insubsistente del cargo e incluso frente a los aspirantes que quedaron excluidos al fracasar en su cometido -por nombrarse a otro desechándose el mérito-, lo cierto es que la calificación de antecedentes que situó a la demandante en el segundo lugar de la lista de elegibles, ciertamente no es un tópico que pueda debatirse a través del mismo, por cuanto el control pertinente debió ejercitarse, se itera, sobre el acto que conformó la lista sin perjuicio que el mismo se hiciera extensivo a la resolución de nombramiento devenido de los efectos que producía para el nombrado.

Superado lo anterior y teniendo en cuenta que en el recurso se enfatizó en que con la Resolución 3291 del 20 de diciembre de 2018 se vulneró el debido proceso, el derecho a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la confianza legítima y el acceso a cargos públicos por concurso de méritos, alegando que dichas transgresiones daban cuenta de la falsa motivación, la desviación de poder, la arbitrariedad, la extralimitación de funciones y el defecto fáctico derivado de la indebida aplicación del régimen de equivalencias y la primacía de la discrecionalidad absoluta, sin esbozar un solo reparo concreto para la configuración de las causales de ilegalidad enunciadas que fuera más allá de la errada valoración de antecedentes, la cual según lo discurrido debe ser descartada como un elemento que pudiera objetarse frente al acto de nombramiento, esta Sala se abstendrá Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63-001-3333-005-2019-00184-01.

Demandante: Tatiana Alexandra Bocanegra Vergara. Demandados: SENA y CNSC. Vinculado: Julián Andrés Herrera Arce. 12 de abordar el punto de censura al no haberse presentado una debida sustentación del mismo, menos aun atendiendo a que el A-quo detalló a la luz de lo preceptuado en el art. 137 del CPACA las razones por las que no se concretaba ninguna de las causales de ilegalidad del acto acusado, y era deber de la parte interesada hacer una réplica concreta y no simplemente efectuar afirmaciones genéricas para plantear sus divergencias.

Finalmente, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas a la recurrente, pues conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201840, se estima que no hay lugar a imponerlas en esta instancia porque no se demostró su causación. VIII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia41 y por autoridad de la ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, por las consideraciones explicadas.

SEGUNDO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 40 de la fecha.

Notifíquese y Cúmplase. Los magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA DEA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 40 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg.

LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 41 Artículo 280 CGP.