TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia - Quindío, quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN 63-001-33-33-001-2015-00285-03 ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE ORLINDA ZULETA LONDOÑO Y OTROS DEMANDADO MINDEFENSA Y OTROS INSTANCIA SEGUNDA TEMA FALLA MÉDICA 0210-002-2024 I.- OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Armenia - Quindío-, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, reduciendo la condena de la parte actora alegando concurrencia de culpas.
II.- LA DEMANDA Y SU TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda. CINDY LORENA VÁSQUEZ ZULETA, SAMANTHA MELCHOR VÁSQUEZ, YOLANDA ZULETA y ORLINDA ZULETA LONDOÑO pretenden1 que se declare administrativamente responsable a la Dirección de Sanidad de la Octava Brigada, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Clínica La Sagrada Familia, la Clínica del Café DUMIAN Medical y al doctor Héctor Miguel Mosquera Prieto de los perjuicios materiales e inmateriales a ellas irrogados, como consecuencia de la pérdida de oportunidad de mejora y sobrevida del menor Gabriel Melchor Vásquez, quien antes de cumplir sus 3 años falleció, según se alegó, por fallas en la prestación del servicio médico de las demandadas, que le impidieron acceder de forma oportuna a la atención médica por él requerida para el tratamiento de un agresivo tumor cerebral, y se ajusten y actualicen los valores conforme al IPC, con el correspondiente pago de costas e intereses moratorios.
Los hechos –en resumen-, se circunscriben a que luego de varias recaídas de salud y sus consecuentes consultas a la Dirección de Sanidad de la Octava Brigada, los padres del menor Gabriel Melchor Vásquez debieron asistir por cuenta propia a médicos particulares, quienes detectaron la posible presencia de un tumor maligno en el paciente que, para la fecha de detección, ya se encontraba en un estadio IV con alto grado de malignidad. 1 Onedrive.
Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 2-25. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 Refirieron que, pese a las recomendaciones y solicitudes de la madre del pequeño, la Dirección de Sanidad no sólo tardó en remitir al menor a un centro de atención de mayor complejidad, sino que, además, luego de habérsele practicado una cirugía de cerebro para la resección del tumor, ordenó su cambio de Centro Médico, por problemas asociados a los costos que ello generaba, de lo cual, se dejó constancia por parte de la Dirección de Sanidad.
Se alegó además que, existieron problemas en las atenciones médicas primarias, pues pese a haber consultado por urgencias en múltiples oportunidades, ningún médico de Sanidad Militar advirtió la presencia del tumor, lo que solo hizo, se itera, un médico particular, diagnóstico a partir del cual, fue que dicha demandada inició algunos trámites administrativos que resultaron tardíos.
Finalmente, el menor falleció, situación que, a juicio de los actores, materializó la pérdida de oportunidad de sobrevida reclamada a las demandadas, y por la cual se pretende reparación. 2.2. Trámite y contestación de la demanda. La a quo admitió la demanda -mediante auto del 21 de enero de 20162, y siendo notificada3 en debida forma, el apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social la contestó4, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como excepciones las que denominó: “Falta de Legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de daño antijurídico por parte de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social” e “innominada”.
Así mismo, la apoderada de la Clínica La Sagrada Familia5 - Dumian Salud (entonces de propiedad de COMFENALCO), contestó el libelo demandatorio oponiéndose a la prosperidad de la misma y, proponiendo como excepciones las de “inexistencia de responsabilidad, no existe vinculo causal entre los servicios prestados por Clínica Sagrada Familia y las consecuencias expresas de acuerdo a la Ley”, “inexistencia de omisión por parte de la Clínica La Sagrada Familia de Comfenalco”, “inexistencia de imputación del daño en cabeza de clínica sagrada familia de Comfenalco Quindío”, “inexistencia del deber de reparar en cabeza de la Clínica Sagrada Familia de Comfenalco Quindío”, entre otras.
También solicitó llamar en garantía6 a la “Asociación de Servicios Integrales en Salud del Café”, “La Previsora de Seguros S.A.” y a “La Compañía Seguros Generales Suramericana S.A.”. Por su parte, la representante judicial del doctor Héctor Miguel Mosquera Prieto7, contestó solicitando al Despacho no acceder a las pretensiones de la demanda, asegurando que “( ) los perjuicios cuya indemnización se reclama tienen como fundamento unos supuestos fácticos que no corresponden con la realidad científica y médica, además no existió por parte del doctor Héctor Miguel Mosquera Prieto, una conducta culposa o negligente en la realización de la cirugía de resección de tumor de línea media intratetorial extra axial por craneotomía suboccipital llevada a cabo el día 19 de mayo de 2013, en la Clínica 2 Onedrive.
Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 159-160. 3 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 167-176. 4 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 187-195. 5 Onedrive. Archivo 02 CuadernoPrincipal2 2015-285.pdf. Fl. 2-26. 6 Onedrive. Archivo 02 CuadernoPrincipal2 2015-285.pdf. Fl.. 30-251. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285.pdf.
Fl. 2-29. 7 Onedrive. Archivo 02 CuadernoPrincipal2 2015-285.pdf. Fl. 30-48. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 del Café. La obligación de mi poderdante en la realización de la cirugía de resección de tumor de línea media intratetorial extra axial por craneotomía suboccipital, fue adecuada, oportuna y orientada al cumplimiento de todos los protocolos, sin ningún tinte de improvisación, negligencia e impericia, en la que no se evidencian complicaciones ( )”.
Aportó con la contestación, un dictamen pericial8. De otro lado, la apoderada del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional9 contestó, haciendo referencia a los hechos y pretensiones de la demanda, y solicitando a la a quo no acceder a lo pretendido, asegurando que: “( ) hubo tratamiento médico, más no en las circunstancias como lo hace ver el apoderado de los actores, que hubo negligencia médica, sino por cuestiones presupuestales que no es para nadie oculto en este país, que el sistema de salud se ha vuelto lento a raíz de los trámites administrativos valga la redundancia que la misma administración y gobierno han impuesto a todos los entes prestadores del sistema de salud ( )”.
Lamentó que la madre del menor no hubiera promovido una acción de tutela para exigir al establecimiento de Sanidad Militar, la atención prioritaria de su hijo, alegando que existía responsabilidad de su parte, así: “( ) las consultas o seguimientos realizados al menor GABRIEL, la gran mayoría fueron de urgencias, en igual sentido la suscrita apoderada no observa un registro de vacunas como se debe realizar todo bebé recién nacido hasta el cumplimiento de los dieciocho (18) meses de edad, para garantizar una mejor calidad de vida y crecimiento de todo bebé, y el apoderado en los hechos narrados en la demanda no hace referencia a las atenciones médicas y/o controles pediátricos que se hayan efectuado, durante el periodo de nueve (9) meses de vida, o allega copia de la Historia Clínica, o seguimiento realizado por la madre del menor, a fin de poder determinar, si desde su fecha de nacimiento tuvo un control adecuado en cuanto a desarrollo, crecimiento y vacunas ( )”.
Llamó en garantía a la directora de Sanidad Militar, Alicia Galarza Sandoval10. El apoderado judicial de la Clínica Dumian Medical S.A.S. contestó11 la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y sosteniendo que: “( ) no existe prueba siquiera sumaria de la que se pueda concluir que de parte de mi mandante hubo alguna acción u omisión relacionada con la atención brindada al menor GABRIEL MELCHOR, pues como claramente se expuso a lo largo de la contestación de los hechos que involucran a mi mandante, durante la estadía del menor en la CLÍNICA DEL CAFÉ, este fue atendido de conformidad con los protocolos médicos para la patología del menor.
Cabe aclarar que no dependió de mi mandate, el que el menor no hubiera seguido en esta clínica en razón a que por órdenes de SANIDAD, el menor debía ser trasladado a la CLÍNICA LA SAGRADA FAMILIA de Armenia, razón por la que no pudo dársele continuidad en el tratamiento en la clínica del café, que fue donde se le realizó el procedimiento quirúrgico al menor ( )”.
Solicitó llamar en garantía12 a Mapfre Seguros Generales de Colombia y La Previsora Seguros. Mediante auto del 9 de agosto de 201613, el Juez de Primera Instancia aceptó los llamamientos en garantía efectuados por los apoderados de la Clínica La 8 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285. Fl. 53-60. 9 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285.
Fl. 61-70 y 144-153. 10 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285. Fl. 131-134 y 138-141. 11 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285. Fl. 198-226. Archivo 04CuadernoPrincipal4 2015-285. Fl. 2-4. 12 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285. Fl. 189-197. Archivo 04CuadernoPrincipal4. 2015-285.pdf. Fl. 5-13. 13 Onedrive.
Archivo 04CuadernoPrincipal4 2015-285. Fl. 27-29. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 Sagrada Familia, del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y de la Clínica Dumian Medical S.A.S. Por lo anterior, a través de memorial del 19 de septiembre de 201614, el apoderado de MAPFRE Seguros contestó el llamamiento argumentando ausencia de cobertura, y señalado que el llamante no tiene responsabilidad alguna en los hechos por los cuales se demanda.
De igual manera, la representante judicial de La Previsora Compañía de Seguros15 contestó el llamamiento solicitando al Despacho tener en cuenta las condiciones particulares y generales del contrato de seguro, así como asegurando la inexistencia de pruebas que condujeran a la responsabilidad del llamante. Por su parte, el poderhabiente de Seguros Generales Suramericana de Colombia16 contestó el llamamiento asegurando no constarle los hechos indicados en la demanda y, oponiéndose al llamamiento en relación con la póliza de responsabilidad civil profesional para clínicas y hospitales.
De otro lado, la apoderada judicial de ASISALUD17 contestó el llamamiento, haciendo alusión a algunos hechos de la demanda, para posteriormente afirmar que: “( ) de haber existido falla en los servicios suministrados al niño MELCHOR, ella es imputable en primera instancia a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y en segunda instancia a mi llamante, por no haber procurado la atención integral que la salud del niño requería ( )”.
A su vez, llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y a los doctores Ramiro Echeverri Gómez, Carlos Jaime Acosta, Andrea Carolina Rodríguez Oviedo, Gerald Federico Bode Muñoz, Lina María Echeverri Ocampo, Natalia María Ramírez Calderón y, Federico Cardona Betancur18; dicho llamamiento fue aceptado mediante auto del 3 de mayo de 201719, pero una vez interpuesto recurso de apelación por parte de los profesionales de la salud, esta Corporación ordenó - por medio de auto del 20 de noviembre de 2017- desvincular a los galenos. El 24 de mayo de 201720 La Previsora S.A. Compañía de Seguros contestó el llamamiento en garantía efectuado por ASISALUD, solicitando al Despacho tener en cuenta que, en caso de una eventual condena a su llamante, la condena de la llamada no podría exceder del monto máximo asegurado.
El 6 de mayo de 201921, se llevó a cabo audiencia inicial en la cual, se indicó que no había medidas de saneamiento que adoptar, se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social y, se dispuso diferir la decisión sobre la misma excepción respecto de la Clínica La Sagrada Familia y DUMIAN Medical – Clínica del Café, decisión que si bien fue apelada, quedó en firme porque este Tribunal 14 Onedrive.
Archivo 04CuadernoPrincipal4 2015-285. Fl. 49-159. 15 Onedrive. Archivo 04CuadernoPrincipal4 2015-285. Fl. 160-189. Archivo 05 CuadernoPrincipal5 2015-285.pdf. Fl. 31-56. 16 Onedrive. Archivo 04CuadernoPrincipal4 2015-285. Fl. 190-206. Archivo 05CuadernoPrincipal5 2015-285.pdf Fl.1- 26. 17 Onedrive. Archivo 05CuadernoPrincipal5 2015-285.pdf Fl.65-95. 18 Onedrive.
Archivo 05CuadernoPrincipal5 2015-285.pdf Fl.117-136 19 Onedrive. Archivo 05CuadernoPrincipal5 2015-285.pdf Fl.281-285. 20 Onedrive. Archivo 06CuadernoPrincipal6 2015-285.pdf Fl.7-34. 21 Onedrive. Archivo 07CuadernoPrincipal7 2015-285.pdf Fl.199-205. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros.
Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 mediante auto del 14 de agosto siguiente22, declaró inadmisible el recurso de alzada. El 17 de febrero de 202123 se continuó la audiencia inicial y, en esa oportunidad, se fijó el litigio, se declaró fallida la etapa de conciliación, se indicó que no habían excepciones previas por resolver y se incorporaron los documentos que a continuación se relacionan y, se decretó la práctica de pruebas, con ocasión de lo cual se allegó: ▪ Registro civil de defunción de Gabriel Melchor Vásquez24. ▪ Registros civiles de nacimiento de Gabriel y Samantha Melchor Vásquez, Cindy Lorena Vásquez Zuleta, Yolanda Zuleta25. ▪ Certificado de cámara de comercio de la Clínica del Café - DUMIAN Salud26. ▪ Extractos de la Historia Clínica del menor en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional27. ▪ Informe técnico psicosocial y/ jurídico de la Dirección de Familia y Asistencial Social del Ejército Nacional28. ▪ Historia Clínica Básica de Gabriel Melchor Vásquez en el Centro de Fracturas S.A.29. ▪ Historia clínica de La Sagrada Familia30. ▪ Dictamen pericial aportado por el doctor Héctor Miguel Mosquera Prieto31. ▪ Historia clínica y relación de atenciones brindadas a Gabriel Melchor en la Dirección de Sanidad Militar32. ▪ Extractos de la Historia Clínica de la Atención en la Clínica del Café33. ▪ Copia de control de atenciones pre y post parto al menor34.
El día 24 de mayo de 202135, se llevó a cabo audiencia de pruebas, en la cual se recaudaron las siguientes pruebas: ▪ Testimonio de la señora Esneda González Rojas36, quien afirmó que, en el tiempo de hospitalización del niño, quien más estuvo dedicada fue la madre y la testigo, alguna vez fue a visitar al niño y en ese momento se lo llevaban a un examen y no pudo hablar con ellos.
Respecto a la asistencia a controles de crecimiento y desarrollo, afirmó no estar segura de si el niño era o no llevado a esos controles. 37. ▪ Declaración de la señora Beatriz Elena Grajales Rojas38, quien aseguró que para la época de los hechos la testigo vivía en el Barrio Bosques de Pinares, y no 22 Onedrive. Archivo 07CuadernoPrincipal7 2015-285.pdf Fl.210-216. 23 Onedrive.
Archivo 24 2015-00285 Acta continuación audiencia inicial 24 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 32. Archivo 03CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 182. 25 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 33-39. Archivo 03CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 181 y 183- 185. 26 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 41-42. 27 Onedrive.
Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 43-72. Archivo 07CuadernoPrincipal2015-285.pdf. Fl. 151- 180. Carpeta Cds Expediente. Carpeta 01Folio121. Carpeta HC Gabriel Melchor Vasquez 28 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 74-76. 29 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 77-79. 30 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285.
Fl. 102-135. Carpeta Cds Expediente. Carpeta 03Folio228. Carpeta HC Gabriel Melchor Vasquez. Carpeta Cds Expediente. Carpeta 07Folio604. Carpeta Cd1. 31 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285. Fl. 53-60. 32 Onedrive. Archivo 03CuadernoPrincipal3 2015-285. Fl. 86-130, 135-137, 186-188. 33 Onedrive. Archivo 06CuadernoPrincipal6 2015-285.
Fl. 187-198 y Archivo 07CuadernoPrincipal7 2015-285. Fl. 38- 42. 34 Onedrive. Archivo 07CuadernoPrincipal7 2015-285. Fl. 125-150. 35 Onedrive. Archivo 43 2015-00285 Acta audiencia pruebas día 1° (1). 36 Onedrive. Archivo 43 2015-00285 Acta audiencia pruebas día 1° (1). Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 17:00 en adelante. 37 Onedrive.
Archivo 07CuadernoPrincipal7 2015-285. Fl. 125-150. 38 Onedrive. Archivo 43 2015-00285 Acta audiencia pruebas día 1° (1). Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 45:00 en adelante. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros.
Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 recuerda bien donde vivía los demandantes. Recuerda con precisión la fecha de fallecimiento del niño. Fue dos (2) veces a visitar al niño a la Clínica La Sagrada Familia. Fueron atendidos por la parte psicológica la niña y Cindy, no recuerda qué profesional estaba en el dispensario médico. ▪ Testimonio de las señoras Yuliana Ramírez Franco39 y Amparo Franco Cárdenas40, quienes refirieron constarles el sufrimiento de las demandantes, con la muerte de Gabriel. ▪ Declaración del doctor Carlos Alberto Ríos Duque41, quien como médico pediatra de la Clínica La Sagrada Familia atendió al menor, luego de haber sido diagnosticado y tratado quirúrgicamente.
Hizo un recuento de sus atenciones al menor y señaló que el desenlace de su historia, es decir su muerte, era médicamente esperado, por cuanto el tumor que el menor padecía tenía un comportamiento en extremo maligno. Enfatizó en que la evolución de la lesión cerebral fue la que finalmente cegó la vida del paciente. El 25 de mayo siguiente42, se continuó con la audiencia de pruebas y en esa oportunidad, se recaudó el siguiente material probatorio: ▪ Testimonio de la doctora Sandra Patricia Rosas Taborda43, quien como médico pediatra atendió en una sola oportunidad al menor, en su última hospitalización, la cual se dio por episodios reiterativos de otitis que en nada se encontraban relacionados con la patología que cobró la vida del pequeño. Hizo un recuento de la atención brindada al menor en la Clínica la Sagrada Familia. ▪ Declaración de la doctora Luz Alba Botero Guevara44 quien afirmó haber atendido el 9 de mayo de 2013 al pequeño Gabriel en una cita por consulta externa –por remisión del doctor Ricardo Tejada-, observando retraso en el crecimiento y, ordenando la remisión del paciente a neuropediatría, de forma urgente, pues de la revisión general del menor era evidente la necesidad de dicha cita con un especialista. ▪ Testimonio de la doctora Claudia Alejandra Moreno Torres45, quien aseguró haber atendido al menor en el servicio de urgencias el 24 de junio de 2011 – cuando el niño tenía 9 meses-, quien presentaba irritación en los ojos y dolor de oído.
También afirmó haberlo atendido 2 veces más, días después, en el servicio de urgencias, por los mismos síntomas, y refirió cuales fueron las atenciones y procedimientos adelantados. ▪ Declaración del doctor César Augusto Beltrán Salazar46 quien aseguró haber atendido al menor en noviembre de 2012 y en febrero de 2013, atenciones que se centraron en afecciones respiratorias altas.
El 26 de mayo de 202147, se dio continuación a la audiencia de pruebas y en esa oportunidad, se recaudó: 39 Onedrive. Archivo 43 2015-00285 Acta audiencia pruebas día 1° (1). Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:12:00 en adelante. 40 Onedrive. Archivo 43 2015-00285 Acta audiencia pruebas día 1° (1). Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:42:00 en adelante. 41 Onedrive.
Archivo 43 2015-00285 Acta audiencia pruebas día 1° (1). Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 2:00:00 en adelante. 42 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 17:00 en adelante. 43 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 19:00 en adelante. 44 Onedrive.
Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:15:00 en adelante. 45 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:35:00 en adelante. 46 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 2:00:00 en adelante. 47 Onedrive.
Archivo 53 2015-00285 Acta Pruebas tercer día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 17:00 en adelante. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 ▪ Testimonio de Margarita María Patiño Arenas48, quien como médico radiólogo aseguró no haber tenido acceso a la historia clínica del menor, pero recordar que su intervención fue respecto a la interpretación que hizo de un par de resonancias que se le practicaron al paciente.
Afirmó que no era posible determinar el tiempo de evolución del tumor del menor, pero saber que dicho tumor tenía muy mal pronóstico. Hizo una explicación de lo encontrado en cada una de las resonancias magnéticas y explicó que, la manifestación más común de un tumor como el que segó la vida de Gabriel era alteración de la presión inter craneana, vómitos y desmayos.
Aseguró que, en los casos en los cuales el cráneo crece a causa de un tumor (diferente del caso del menor Melchor), dicho cambio debe observarse en las consultas de crecimiento y desarrollo, pero aclaró que no es posible, de ninguna manera, saber en qué etapa de la vida empezó a formarse el neuroblastoma del pequeño. ▪ Declaración de la médica Milagros Fernández Guardiola49, quien aseguró haber atendido al menor en una sola oportunidad por consulta general, por dolor en los oídos, refiriendo haber otorgado la atención necesaria en esa oportunidad. ▪ Reporte de Resonancia Magnética del menor Gabriel Melchor, del 21 de junio de 201350. ▪ Testimonio del médico Luis Julián Carmona Marmolejo51, quien afirmó haber atendido al paciente el 10 de noviembre de 2012 por congestión nasal y tos, fiebre de 38 grados y 3 días de síntomas.
Hizo referencia a dicha atención y señaló haber revisado el carnet de vacunas que estaba completo. La audiencia fue reanudada el 27 de mayo siguiente52, y se recaudó el material probatorio que a continuación se relaciona: ▪ Interrogatorio de parte de Cindy Lorena Vasquez Zuleta53, quien aseguró haber recibido una buena atención en la Clínica del Café y no tener ninguna queja respecto de dicha Entidad. ▪ Interrogatorios de parte de Yolanda Zuleta54 y Orlinda Zuleta Londoño55, quienes hicieron referencia al dolor sufrido en su familia por la muerte del pequeño Gabriel y a la atención del menor en la Clínica del Café. El 1 de junio siguiente56 se continuó la audiencia y se recepcionaron los siguientes testimonios: ▪ Declaración de la doctora Sharon Martínez Castrillón57, quien hizo referencia a su atención al menor, asegurando que el tratamiento médico brindado a éste fue el correcto, de acuerdo a la evolución del tumor que era estadio IV esto es, maligno y con muy mal pronóstico.
Aclaró que al pequeño nunca se le suspendió la vancomicina porque si bien el doctor Héctor Mosquera Prieto inicialmente ordenó su suspensión, ella nunca se materializó, pues la corrección de dicha orden se efectuó antes de que fuera necesario dar la siguiente dosis del 48 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 9:00 en adelante. 49 Onedrive.
Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 59:00 en adelante. 50 Onedrive. Archivo 54 2021-00285 Reporte Resonancia paciente fallecido. 51 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:08:00 en adelante. 52 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día 53 Onedrive.
Archivo 66 2015-00285 Pruebas quinto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 20:00 en adelante. 54 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 42:00 en adelante. 55 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 59:00 en adelante. 56 Onedrive.
Archivo 66 2015-00285 Pruebas quinto día 57 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 16:00 en adelante. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 medicamento. ▪ Testimonio del doctor Eduardo Peláez Nieto58, quien hizo referencia a su atención al menor, explicando en qué consistió la misma, asegurando que el tumor del paciente era un cáncer embrionario -es decir, desde el nacimiento venía su evolución-, muy agresivo y de pronóstico reservado.
Aseguró que, si bien el menor había sido atendido en oportunidades anteriores, lo cierto es que los síntomas iniciales no se encontraban relacionados con el diagnóstico posterior. Al ser preguntado sobre la posibilidad de advertir –en los controles de crecimiento y desarrollo- de forma temprana la formación del tumor, indicó que ello era absolutamente incierto, porque los síntomas del meduloblastoma solo podían advertirse cuando existían alteraciones de las áreas elocuentes del equilibrio, insistiendo en que el tumor pudo crecer silenciosamente hasta su manifestación clínica. ▪ Declaración del doctor Ramiro Echeverry Gómez59, quien afirmó recordar su atención al menor en el área de urgencias, quien presentaba ataxia, vómito y somnolencia y haber sospechado por tales síntomas de un tumor.
Refirió que no era posible establecer la fecha a partir de la cual se formó el meduloblastoma, pues pudo haber estado allí de forma silenciosa o, haberse formado súbitamente. Finalmente, el 2 de junio de 202160, se llevó a cabo la última audiencia de pruebas, oportunidad en la cual, se recaudó el material probatorio que a continuación se relaciona, declarándose cerrado el debate probatorio y corriéndose traslado a las partes para alegar de conclusión: ▪ Testimonio del doctor Mario González López61, quien hizo referencia a su atención al menor asegurando haberlo atendido el 26 de mayo de 2013 en el posoperatorio, cuando llevaba dos (2) días de haberse practicado la cirugía en la Clínica Dumian Medical.
Agregó que el paciente ingresó a la institución médica el 16 de mayo de 2013 y fue intervenido el 19 de mayo del mismo año, por lo cual, en su concepto, la atención médica fue rápida y oportuna-. Aseguró que es difícil establecer cuando o como se empezó a formar el tumor. ▪ Interrogatorio de parte del doctor Héctor Miguel Mosquera Prieto62, médico que atendió al paciente y que fue demandado al presente asunto, quien hizo referencia a la atención por él brindada al menor, argumentando que fue la adecuada y que ninguna de las actuaciones por él efectuadas tuvo incidencia en la muerte del pequeño. Al respecto, aseguró que el paciente ingresó el 16 de mayo de 2013 y el 19 ya estaba operado, dadas las circunstancias de la ciudad de Armenia y la fecha, en este caso a su juicio se actuó con rapidez.
Aseveró que cuando recibió reporte de los resultados diagnósticos inmediatamente solicitó valoración por Oncología Pediátrica, porque ya estaba confirmada la existencia de cáncer y fue valorado por esta especialidad en la ciudad de Pereira. ▪ Declaración de la doctora Kenia Rocío Badillo Álvarez63, quien manifestó que la atención brindada al paciente fue la adecuada, e hizo un resumen de lo que le constaba al respecto. ▪ Testimonio del doctor Carlos Alberto Zúñiga Ardila64, quien aseguró que el niño cursaba con un meduloblastoma grado cuatro, reportado por el neuropatólogo, Dr. Velandia.
Enfatizó en que no era posible determinar ni el origen ni la evolución 58 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:00:00 en adelante. 59 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 2:08:00 en adelante. 60 Onedrive. Archivo 69 2015-00285 Pruebas sexto día. 61 Onedrive.
Archivo 69 2015-00285 Pruebas sexto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 12:00 en adelante. 62 Onedrive. Archivo 69 2015-00285 Sexto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 58:00 en adelante. 63 Onedrive. Archivo 69 2015-00285 Sexto cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:52:00 en adelante. 64 Onedrive.
Archivo 69 2015-00285 Pruebas sexto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 2:10:00 en adelante. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 del tumor, como quiera que, en unos pacientes es lenta y, en otros es rápido. ▪ Declaración de la doctora Bibiana Villa Rojas65, quien atendió al paciente en la ciudad de Pereira, luego de habérsele practicado la cirugía de resección tumoral, e hizo alusión a su atención y lo encontrado en esa oportunidad.
Afirmó que para ese momento el menor Gabriel Melchor Vásquez (q.e.p.d.), tenía dos años y nueve meses de edad, al momento de la atención venía remitido de la ciudad de Armenia, Quindío y tenía dificultad para caminar y para hablar. Con ocasión de lo anterior, la apoderada judicial de MAPFRE Seguros Generales de Colombia S.A.66, allegó escrito de alegatos solicitando al despacho no condenar a la Clínica del Café - Dumian Medical S.A.S. -su llamante-, pues en el proceso quedó demostrado que su atención al menor fue oportuna y correcta.
Por su parte, el representante judicial del doctor HÉCTOR MIGUEL MOSQUERA PRIETO67 solicitó al despacho no condenar a su prohijado, quien realizó su atención al menor de forma ajustada a la práctica médica, amén del hecho que la muerte del paciente se dio como consecuencia de la evolución propia de su enfermedad de base, y de ninguna manera con ocasión de la atención del doctor Mosquera Prieto.
De otro lado, la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS68 hizo referencia a las pruebas recaudadas para asegurar que contrario a lo manifestado en el escrito demandatorio, logró demostrarse que todas las entidades médicas y el Dr. Héctor Miguel Mosquera actuaron con total apego a la lex artis, aplicando los protocolos establecidos para tratar los padecimientos del paciente, y siempre se procurando por el bienestar del paciente y de sus familiares.
La representante judicial de DUMIAN MEDICAL SAS - CLÍNICA DEL CAFÉ69 allegó escrito de alegatos solicitando a la quo no condenar a su prohijada en el presente asunto, pues de las pruebas recaudadas era posible establecer que cuando el menor acudió a la Clínica del Café, su estado ya era crítico y pese a ello, dicha Institución prestó los mejores servicios posibles.
Los apoderados de ASISALUD70 y COMFENALCO QUINDÍO - CLÍNICA SAGRADA FAMILIA71 también solicitaron al Despacho no acceder a lo pretendido respecto de sus representadas, porque los médicos que atendieron al paciente no tuvieron incidencia alguna en el fatídico desenlace, alegando por el contrario, haber brindado la mejor atención posible.
En el mismo sentido, la apoderada de Suramericana S.A.72 solicitó “( ) se nieguen las pretensiones de la demanda formuladas en contra de las demandadas, especialmente de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco Comfenalco – Clínica La Sagrada Familia -, al considerar que en el transcurso del proceso no resultaron probados los fundamentos fácticos que en derecho son exigidos para deprecar responsabilidad indemnizatoria a su cargo, como tampoco responsabilidad contractual alguna a cargo de SEGUROS 65 Onedrive.
Archivo 69 2015-00285 Sexto cuarto día. Audio audiencia de pruebas del día 6 nro 2, desde el minuto 16:00 en adelante. 66 OneDrive. Archivo 72 CorreoAlegatosMapfreSegurosGeneralesColombia 67 OneDrive. Archivo 75CorreoAlegatosLauraMonicaOrozcoBetancourt 68 OneDrive. Archivo 74CorreoAlegatoslaPrevisoraAtenasLinaGabelo 69 OneDrive. Archivo 76CorreoAlegatosDumianMedicalNthalyPelaezManrique 70 OneDrive.
Archivo 77CorreoDianaMarcelaEstradaHincapieAlegatos 71 OneDrive. Archivo 78CorreoComfenalcoAlegatos 72 OneDrive. Archivo 79CorreoNestorAlejandroGarciaFrancoAlegatosSegurosGeneralesSuramericana Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros.
Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 GENERALES SURAMERICANA S.A. por cuenta del contrato de seguro que dio base al llamamiento en garantía ( )”. La representante judicial del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional73 solicitó al Despacho no condenar a su prohijada, por cuando a su juicio, no pudo probarse que Sanidad Militar hubiera incurrido en una falla en el servicio.
Finalmente, el apoderado de las demandantes74 reiteró los hechos expuestos en la demanda y solicitó a la Juez de Primera Instancia condenar a las demandadas, por encontrar probada no solo la responsabilidad de estas, sino además, el mal manejo de historia clínica por parte de Sanidad Militar, quien no contaba con los registros de crecimiento y desarrollo del paciente, los que fueron aportados por su poderdante.
III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA75. La Juez Primera Administrativa del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 17 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda así: “( ) DECLARAR que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – SANIDAD MILITAR, es responsable, administrativa y extracontractualmente, por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, por la deficiente atención en salud brindada y la consecuente pérdida de oportunidad, que a la postre causó el fallecimiento del niño Gabriel Melchor Vásquez, hecho que contó con la participación de la familia del niño fallecido, por cuanto el niño Melchor Vásquez no fue llevado al programa de crecimiento y desarrollo, como tampoco se acudió a citas médicas programadas, para efectos de hacer seguimiento programado a su desarrollo, por lo que hubo pérdida de la posibilidad de sobrevida, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – SANIDAD MILITAR al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero como indemnización por perjuicios morales a favor de: De conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva ( )” Lo anterior por encontrar probado que, "(…) es evidente que Sanidad Militar del Ejército Nacional, no actuó adecuadamente respecto a las múltiples atenciones médicas requeridas por la familia del menor fallecido, toda vez que cuando remitió al niño Melchor Vásquez a la Clínica La Sagrada Familia, la enfermedad con que 73 OneDrive.
Archivo 79CorreoNestorAlejandroGarciaFrancoAlegatosSegurosGeneralesSuramericana 74 OneDrive. Archivo 81 Alegatos demandantes 75 Samai. Archivo 7_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA_ACCEDEPAR(.pdf) NroActua 97 Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros.
Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 cursaba ya se encontraba en estado avanzado, reiterando que de acuerdo con el procedimiento quirúrgico practicado y los resultados de exámenes especializados, se encontró con un tumor de fosa posterior – síndrome cerebelosos secundario – hidrocefalia obstructiva, el cual, de acuerdo con la literatura médica consultada, es un cáncer embrionario, es decir agresivo; por tanto, si Sanidad del Ejército hubiera actuado con diligencia y cuidado, realizando valoración médica adecuada y superado con prontitud el trámite administrativo que correspondía en este caso para remitir al paciente a una IPS de mayor complejidad, al cursar con un cáncer agresivo, de rápida evolución, además de tipo congénito, como se expone en la literatura médica consultada, no se podía garantizar el éxito del tratamiento instaurado; destacando; primero, que las clínicas La Sagrada Familia y del Café y el médico especialista en neurocirugía Dr. Héctor Miguel Mosquera Prieta, fueron diligentes en la atención del paciente, realizaron la atención medica de acuerdo con los protocolos médicos existentes para el caso, con la prontitud que la enfermedad exigía y los medios materiales disponibles; y segundo, este es un caso de pérdida de oportunidad o pérdida de chance, toda vez que de acuerdo con el diagnóstico definido, el actuar con diligencia, habría dado como resultado la prolongación de la vida, quizás por un tiempo corto, por lo que de acuerdo con la agresividad de la enfermedad, no se podía garantizar la superación de las dolencias, es decir, existió incertidumbre respecto al éxito del tratamiento, al cursar con un cáncer agresivo, de rápida evolución, con quince (15) días de evolución aproximadamente, como lo consignó en la historia clínica el Dr. Mosquera Prieto.
(…) En cuanto a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Sanidad Militar, si bien ha quedado demostrado que existe nexo de causalidad porque no logró demostrar que actuó con diligencia y cuidado en cuanto a la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad suministrada al niño Melchor Vásquez (q.e.p.d.), también es cierto que de acuerdo con el diagnóstico encontrado, se esta ante una pérdida de oportunidad o de chance para la prolongación de la vida del menor y por tanto, se condenará con fundamento en ella.
Como consecuencia de lo establecido en cada uno de los elementos anteriores, se encuentra probada la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Sanidad Militar -, ante la configuración de un daño antijuridico por pérdida de oportunidad o pérdida de chance.”. No obstante, la a quo disminuyó la condena en un cincuenta por ciento, aludiendo a la figura de la concausa, asegurando que: “( ) hay que tener en cuenta, que de acuerdo con las pruebas allegada al plenario, no se demuestra que los padres y familia del niño Gabriel Melchor Vásquez (q.e.p.d.), hayan acudido por consulta externa y/o asistido a programas como por ejemplo, crecimiento y desarrollo, para efectos de realizar controles periódicos al niño, de conformidad con los protocolos existentes para niños de su edad, por lo que posiblemente esa circunstancia incidió positivamente para que no se hubiera diagnosticado oportunamente la grave enfermedad con que cursaba y en ese caso, haberse logrado mayor tiempo de vida, como ha quedado demostrado en este asunto.
Por lo que es indispensable anotar que el comportamiento omisivo de los demandantes también pudo incidir en el resultado dañoso, teniendo en cuenta que no se demostró que el niño haya sido llevado a los controles asistenciales por el programa de crecimiento y desarrollo, como tampoco se acudió por consulta externa para tratar las diversas dolencias que padecía, o al menos no se demostró lo contrario ( )”.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN76. Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por considerar que no debió disminuirse la condena en el cincuenta por ciento (50%) alegando la figura de la concausa como quiera que: i) no se probó que al menor no lo hubieran llevado a los controles de crecimiento y desarrollo, ii) no se valoraron debidamente las pruebas para considerar que el menor si fue llevado por su madre a sus controles y además, debió acudir a un médico particular, quien a la postre fue quien sospechó del diagnóstico del menor, iii) existió indebido manejo de la historia clínica, al no reportarse los controles del menor.
V.- TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN. Mediante auto del 17 de julio de 202377, la Juez de Primera Instancia concedió el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, y siendo repartido el proceso al Despacho Segundo de esta Corporación78 su titular, mediante auto del 24 de agosto de 202379 admitió el recurso y, dentro del término de ejecutoria del auto los apoderados del doctor Héctor Miguel Mosquera80 y de Suramericana81 solicitaron a este Tribunal adherirse a los argumentos del recurso de alzada, máxime cuando la parte actora no apeló respecto de la absolución de responsabilidad de los otros demandados.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación- del CPACA. 6.2.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad al encontrar que, la actora tuvo conocimiento del daño, por el cual hoy reclama, el 23 de junio de 201382 -cuando falleció Gabriel Melchor-, radicándose solicitud de conciliación el 17 de junio de 201583 la cual se declaró fallida el 2 de septiembre de 201584, siendo radicada la demanda el 4 de septiembre de 201585, esto es, antes del vencimiento de los dos años de que trata el literal i)86 del numeral 2° del artículo 164 del CPACA. 76 SAMAI.
Archivo 19_RECEPCIONRECURSOAPELACION_201528501RECURSO(.pdf) NroActua 108 77 Samai. Archivo 27_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELACION_CONCEDE(.pdf) NroActua 111 78 Samai. Archivo 001ActaReparto(.pdf) NroActua 3 79 Samai. Archivo 7_AUTOADMITERECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 10 80 Samai. Archivo 011Pronunciamiento recurso demandado(.pdf) NroActua 15 81 Samai.
Archivo 12_MemorialWeb_PRONUNCIAMIENTOPORSURAFRENTEAPELACIONSENTENCIAPARTEDEMANDANTE(.pdf) NroActua 16 82 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 32. Archivo 03CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 182. 83 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 30 84 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285. Fl. 31 85 Onedrive. Archivo 01CuadernoPrincipal2015-285.
Fl. 25. 86 “(…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. (…)”.
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe al daño causado a las demandantes quienes al ser familiares del pequeño Gabriel, se encuentran legitimadas.
En el expediente reposan los registros civiles que acreditan el parentesco. Finalmente, la demanda se dirigió contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Clínica La Sagrada Familia, la Clínica del Café DUMIAN Medical y al doctor Héctor Miguel Mosquera Prieto, a quienes se le atribuyó el daño. 6.3.
Límites al recurso de apelación. En relación con los límites al recurso de apelación, el Consejo de Estado87 ha enfatizado en que: “(…) mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C. En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, cuando la ley lo exija, el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.
La exigencia legal de que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia deba sustentarse no es, en consecuencia, una simple formalidad irrelevante para el proceso, por lo cual su inobservancia acarrea la declaratoria de desierto y, por contera, la ejecutoria de la providencia que se recurre (artículo 212 C.C.A.).” (Negrillas fuera de texto).
En ese orden de ideas, la Sala delimitará los problemas jurídicos a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, esto es, única y exclusivamente en lo relacionado con la disminución de perjuicios efectuada en sede de primera instancia, aspecto respecto del cual versó la alzada. 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 73001-23-31-000-1998-03901-01(17605).
Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 6.4. Problema jurídico y metodología para solucionarlo. Corresponde a la Sala Cuarta de Decisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe modificarse la decisión proferida el 17 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Quindío, en el sentido incrementarse la condena impuesta a la demandada, por no haberse probado la ocurrencia del fenómeno de la concausa? Para resolverlo, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, (i) la cláusula general de responsabilidad estatal regulada en el artículo 90 de la Constitución Política, (ii) el régimen de imputación derivado de la responsabilidad médica, y por último (iii) los elementos de la responsabilidad para determinar si en el mismo se configuró, y como consecuencia, habría que condenar a las demandadas al pago de los perjuicios ocasionados a los demandantes. 6.5.- La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío modificará la sentencia de primer grado por encontrar que, en efecto, no existió la concurrencia de culpas que declaró la Juez de Primera Instancia y, por tal razón, no procede la disminución de condena efectuada en la providencia apelada.
El artículo 90 de la Constitución Política establece la cláusula general de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado88, la cual se hace patente cuando se configura un daño antijurídico, esto es, que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. Así las cosas, una vez verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido89.
En el presente caso, el daño alegado por las demandantes, en su sentir, se materializó cuando, se privó a Gabriel Melchor Vásquez de una atención médica oportuna, la cual hubiera permitido su mejoría respecto de un meduloblastoma estadio iv que finalmente acabó con su vida el 23 de junio de 2013. A este respecto, la Juez de Primera Instancia encontró probada la responsabilidad del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Militar –al estudiar el caso bajo el régimen de responsabilidad subjetivo y el título de imputación de falla en el servicio- condenándola al pago de perjuicios así: “( ) DECLARAR que LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – SANIDAD MILITAR, es responsable, administrativa y extracontractualmente, por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, por la deficiente atención en salud brindada y la consecuente pérdida de oportunidad, que a la postre causó el fallecimiento del niño Gabriel Melchor Vásquez, hecho que contó con la participación de la familia del niño fallecido, por cuanto el niño Melchor Vásquez no fue 88 “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. (…)” 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 9 de mayo de 2012 Rad. 25000-23-26-000-1999-01961- 01(23024). Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa.
Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 llevado al programa de crecimiento y desarrollo, como tampoco se acudió a citas médicas programadas, para efectos de hacer seguimiento programado a su desarrollo, por lo que hubo pérdida de la posibilidad de sobrevida, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – SANIDAD MILITAR al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero como indemnización por perjuicios morales a favor de: De conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva ( )” Lo anterior, por encontrar probado que la Entidad responsable por la pérdida de oportunidad de mejoría de Gabriel Melchor Vásquez fue la Dirección de Sanidad Militar, relevando de responsabilidad a los demás demandados en el presente asunto.
Ahora bien, tal y como se indicó líneas más arriba, esta Sala no hará un estudio de los elementos de la responsabilidad, ni mucho menos de la eventual responsabilidad de las demás demandadas, porque el recurso de alzada de la parte actora, se centró en el hecho que, la Juez Primera Administrativa del Circuito, en sentencia del pasado 17 de mayo de 2023, consideró que existió concurrencia de culpas en la pérdida de oportunidad de mejoría de Gabriel Melchor Vásquez, por lo cual, se itera, tasó los perjuicios con reducción en un 50%, aspecto en el que se centró el disenso con la sentencia recurrida.
En ese sentido, es menester recordar que, en la sentencia apelada, la Juez afirmó lo siguiente, para soportar la disminución de perjuicios con base en una concurrencia de culpas, veamos: “( ) De otro lado, hay que tener en cuenta, que de acuerdo con las pruebas allegada al plenario, no se demuestra que los padres y familia del niño Gabriel Melchor Vásquez (q.e.p.d.), hayan acudido por consulta externa y/o asistido a programas como por ejemplo, crecimiento y desarrollo, para efectos de realizar controles periódicos al niño, de conformidad con los protocolos existentes para niños de su edad, por lo que posiblemente esa circunstancia incidió positivamente para que no se hubiera diagnosticado oportunamente la grave enfermedad con que cursaba y en ese caso, haberse logrado mayor tiempo de vida, como ha quedado demostrado en este asunto.
Por lo que es indispensable anotar que el comportamiento omisivo de los demandantes también pudo incidir en el resultado dañoso, teniendo en cuenta que no se demostró que el niño haya sido llevado a los controles asistenciales por el programa de crecimiento y desarrollo, como tampoco se acudió por consulta externa para tratar las diversas Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa.
Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 dolencias que padecía, o al menos no se demostró lo contrario ( )” (Negrillas y subrayado fuera de texto). Pues bien, vistos los argumentos expuestos por la a quo, encuentra la Sala en primer lugar que, para la disminución de la condena por concausa o concurrencia de culpas, la Juez de Primera Instancia sostuvo que “posiblemente” el no haber llevado al menor a controles de crecimiento y desarrollo, pudo haber incidido en el fatídico desenlace.
A ese respecto, conviene recordar que en lo atinente a la concausa el Consejo de Estado90 ha sostenido lo que sigue: “( ) Sobre el tema de la concausa, esta Corporación ha sostenido que el comportamiento de la víctima habilita al juzgador para reducir el quántum indemnizatorio (artículo 2357 del Código Civil) en la medida en que la misma hubiere dado lugar al daño; es decir, cuando la conducta de los perjudicados participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado.
Tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales –daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal–, la conducta del perjudicado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quántum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento adquiera las notas características para configurar una co causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co causalmente en la producción de la cadena causal ( )” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
De lo anterior es posible concluir que la concausa, no puede ser alegada como una eventual imprudencia de la víctima (o en este caso, sus padres) -como lo hizo la Juez Primera Administrativa-, sino que la responsabilidad de la víctima en la producción del daño debe ser cierta, lo que no ocurrió en la afirmación efectuada en sede de primera instancia donde –se insiste- se indicó que había un factor de probabilidad, es decir, alejado de la certeza.
En adición a lo citado debe tenerse en cuenta que, dentro del expediente, particularmente de las pruebas que a continuación se relacionan, se dejó establecido que no era posible determinar el momento a partir del cual, empezó a formarse el meduloblastoma que segó la vida del pequeño Gabriel, como para haberse afirmado, como se hizo en la sentencia recurrida, que la existencia del tumor pudo haberse advertido durante los controles de crecimiento y desarrollo del menor: ▪ Testimonio de la doctora Margarita María Patiño Arenas91, quien afirmó que no era posible determinar el tiempo de evolución del tumor del menor, pero saber que dicho tumor tenía muy mal pronóstico.
Aseguró que, en los casos en los cuales el cráneo crece a causa de un tumor (diferente de lo que ocurrió con Gabriel Melchor), dicho cambio debe observarse en las consultas de crecimiento y desarrollo, pero aclaró que no es posible, de ninguna manera, saber en 90 Consejo de Estado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D.C., abril siete (07) de dos mil once (2011).
Radicación: 52001-23-31-000-1998-00349-01(19256) Demandante: BLANCA FANNY BENAVIDES QUENORAN Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SAMANIEGO Referencia: APELACION-SENTENCIA DE REPARACION DIRECTA 91 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 9:00 en adelante. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa.
Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 qué etapa de la vida empezó a formarse el neuroblastoma del pequeño. ▪ Testimonio del doctor Eduardo Peláez Nieto92, quien al ser preguntado sobre la posibilidad de advertir –en los controles de crecimiento y desarrollo- de forma temprana la formación del tumor, indicó que ello era absolutamente incierto, porque los síntomas del meduloblastoma solo podían advertirse cuando existían alteraciones de las áreas elocuentes del equilibrio, insistiendo en que el tumor pudo crecer silenciosamente hasta su manifestación clínica. ▪ Declaración del doctor Ramiro Echeverry Gómez93, quien afirmó recordar su atención al menor en el área de urgencias, quien presentaba ataxia, vómito y somnolencia y, haber sospechado por tales síntomas de un tumor.
Refirió que no era posible establecer la fecha a partir de la cual se formó el meduloblastoma, pues pudo haber estado allí de forma silenciosa o, haberse formado súbitamente. ▪ Testimonio del doctor Mario González López94, quien aseguró que es difícil establecer cuando o como se empezó a formar el tumor. ▪ Testimonio del doctor Carlos Alberto Zúñiga Ardila95, quien aseguró que el niño cursaba con un meduloblastoma grado cuatro, reportado por el neuropatólogo, Dr. Velandia.
Enfatizó en que no era posible determinar ni el origen ni la evolución del tumor, como quiera que, en unos pacientes es lenta y, en otros es rápido. De las pruebas relacionadas es posible concluir que, efectuar una afirmación de que el tumor del menor pudo haber sido advertido en los controles de crecimiento y desarrollo, no sólo va en contravía de la gran mayoría de pruebas recaudadas en el expediente, sino además, de los criterios de los médicos quienes dejaron sumamente claro que el tumor pudo haber evolucionado de forma absolutamente silenciosa, y ni siquiera quisieron –como sí lo hizo la a quo- efectuar la afirmación de que el tumor pudo haber sido advertido por la madre o los médicos en los controles periódicos referidos.
Pero como si lo hasta aquí concluido no fuera suficiente para revocar la disminución de la condena efectuada en sede de primera instancia, llama poderosamente la atención de esta Sala –tal y como lo manifestó el apoderado de las actoras- que la a quo haya omitido revisar las pruebas obrantes en el expediente, que daban cuenta de que el menor, no sólo sí asistía a sus citas de crecimiento y desarrollo, sino que, además, contaba con su carnet de vacunas al día -asunto que fue confirmado por el doctor Luis Julián Carmona Marmolejo96 en su testimonio-.
Veamos: 92 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:00:00 en adelante. 93 Onedrive. Archivo 59 2015-00285 Pruebas cuarto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 2:08:00 en adelante. 94 Onedrive. Archivo 69 2015-00285 Pruebas sexto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 12:00 en adelante. 95 Onedrive.
Archivo 69 2015-00285 Pruebas sexto día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 2:10:00 en adelante. 96 Onedrive. Archivo 50 2015-00285 Acta pruebas 2° día. Audio audiencia de pruebas, desde el minuto 1:08:00 en adelante. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros.
Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 En ese orden de ideas, para esta Sala resulta cuando menos desafortunado que, no sólo acudiendo a la figura de la concausa bajo supuestos alejados de las afirmaciones de los galenos, sino, además, con pruebas que demostraban totalmente lo contrario (esto es, que el menor sí asistió a sus citas de crecimiento y desarrollo), la Juez de Primera Instancia haya afirmado que los padres del menor tuvieron incidencia alguna en la pérdida de oportunidad que ahora se reclama, razones más que suficientes para revocar en ese sentido lo decidido.
Así las cosas, sin necesidad de consideraciones adicionales, esta Sala modificará el numeral segundo de la sentencia, para establecer que la condena no tendrá disminución alguna respecto de lo inicialmente liquidado por la Juez de Primera Instancia, el cual quedará así: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa.
Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – SANIDAD MILITAR al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero como indemnización por perjuicios morales a favor de: Al tenor de las anteriores consideraciones, se modificará el numeral segundo de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones arriba esbozadas.
VII. COSTAS. Finalmente, esta Corporación se abstendrá de condenar en costas al recurrente, como quiera que, conforme al criterio acogido por este Tribunal en Sala Plena del 1º de noviembre de 201897, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. VIII.-DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 17 de mayo de 20231, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo de Armenia, el cual quedará así: “SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL – SANIDAD MILITAR al reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero como indemnización por perjuicios morales a favor de: 97 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066- 01, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa. Demandante: CINDY LORENA VÁSQUEZ Y OTROS Demandado: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y otros. Rad. 63001-3333-001-2015-00285-03 SEGUNDO: Confirmar en lo demás, lo decidido.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Aceptar la renuncia de poder efectuada por la doctora Lina Marcela Gabelo Velásquez identificada con C.C. 1.053.784.680 y T.P. 210.292 del C.S. de la J. como representante judicial de La Previsora Compañía de Seguros, en los términos dispuestos en el artículo 76 del C.G. del P., y de conformidad con el archivo visible en el índice 21 de SAMAI.
Así mismo, se le reconoce personería para actuar al doctor Emiro Andrés Manrique Romero identificado con C.C. 1.039.451.744 y T.P. 291.444 del C. S. de la J., en los términos del poder a él conferido por dicha Entidad, visible a índice 22 de SAMAI.
QUINTO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de sesión ordinaria nro. 40 de la fecha. KAPL Notifíquese y Cúmplase. Los magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA