REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y entidades llamada en garantía Temporal SAS y Liberty Seguros contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia (Q.), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA 1. PARTES DEMANDANTE: ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nro. 41.928.971. DEMANDADO: ESE RED SALUD ARMENIA, identificado con NIT. Nro. 801001440-8. 2 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia
2. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN OBJETO1 El 10 de abril del 2019 la parte actora, por conducto de su apoderada, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objetando la legalidad del oficio de 23 de octubre de 2018 número 120-24-05391 emitido por la ESE Red Salud de Armenia, a través del cual se le negó el pago de indemnización por pago de servicios prestados.
Como pretensiones solicitó: • Que se declare que entre RED SALUD ARMENIA E.S.E. y ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS existió una relación laboral denominada contrato realidad por el tiempo comprendido entre el 3 de diciembre de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2017. • A título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de las anteriores declaraciones, Red Salud Armenia E.S.E. deberá restablecerla en sus derechos, reconociendo y pagando a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales y laborales relacionadas en la demanda, por el tiempo comprendido entre el 3 de diciembre de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2017 y hasta el día en que efectivamente se le pague el monto de las mismas. • Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, Red Salud Armenia E.S.E. deberá restablecerla en su derecho, reconociendo la indexación correspondiente. • Que la liquidación de las anteriores condenas, deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda en curso legal en Colombia, y ajustarán dichas condenas, tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 178 de la ley 1437 de 2011. 1 Archivo 01 ONEDRIVE 3 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia • Pagar la condena en costas y cumplir la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 y concordantes del CPACA.
RAZON, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSION a) Que la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS laboró para la E.S.E. REDSALUD ARMENIA mediante la figura de la intermediación laboral con TEMPORALMENTE S.A.S., identificada con NIT Número 900.159.205-1, en los siguientes periodos de tiempo: • Desde el 2 de febrero de 2012 y hasta el 30 de noviembre de 2012; • Del 1 de abril de 2013 al 30 de diciembre de 2013 y, • Del 1 de febrero de 2015 al 30 de abril de 2015 b) Que, por orden de servicios con Red Salud Armenia la demandante prestó los siguientes servicios: • Y, finalmente del 1 a 31 de agosto de 2017. c) Que también ejerció sus servicios por intermedio de Soluciones Efectivas a la misma entidad, del 1 de enero al 30 de junio de 2016 y entre el 1 de enero al 30 de junio de 2017. 4 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia d) Que, durante los anteriores periodos, la actora realizó su actividad de manera personal, cumpliendo el horario establecido por la E.S.E., así como las directrices y órdenes de sus superiores, en relación a las labores y gestiones como TECNICO EN CALIDAD Y/O TECNICO ADMIMNISTRATIVO, sin que existiera autonomía, sino total subordinación y dependencia de la entidad. e) Que la demandante cumplió funciones como si se tratara de una funcionaria de hecho, por lo que considera que se le deben reconocer y pagar sus garantías laborales en igualdad de condiciones a las de un empleado público. f) Que la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS recibió la remuneración fijada en las respectivas certificaciones y contratos suscritos, como contraprestación a la labor y trabajo desempeñado, sin haber tenido derecho a percibir suma de dinero alguna por concepto de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y demás prestaciones de orden laboral a la que dice tienen derecho las personas que desempeñan el mismo cargo en la ESE demandada.
De sus honorarios cubrió los pagos relacionados con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión y Riesgos Laborales. g) La parte actora considera que se configuran los presupuestos determinados por la jurisprudencia, para establecer la existencia de la figura jurídica denominada contrato realidad.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Se opuso a la prosperidad de la demanda y resaltó que RED SALUD ARMENIA E.S.E. jamás fue una verdadero empleador para la señora PIRAQUIVE ARIAS, ya que ella prestó los servicios de apoyo en el área administrativa a la demandada con criterios de autonomía, libertad y autodeterminación, nunca fue disciplinada, objeto de un llamado de atención, no se le impuso un horario para la prestación de servicios; y en la ejecución de los mismos siempre primó su preparación académica y profesional, su experiencia y en general su conocimiento, por lo que en manera 2 Archivo 5 ONEDRIVE 5 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia alguna era direccionada en la manera en que debía prestar sus servicios.
Su vinculación subordinada fue con la empresa TEMPORALMENTE SAS.
3.1. LLAMADO EN GARANTÍA – LIBERTY SEGUROS S.A.3 Se opuso a su prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Consideró que por parte del RED SALUD ARMENIA E.S.E., no existió alguna clase de vínculo laboral o contractual con la señora Anne Cheinet Piraquive, por lo cual la aseguradora llamada en garantía no tiene obligación de amparar lo reclamado en la demanda.
Propuso como excepciones: i) Inasegurabilidad de la culpa grave y los actos meramente potestativos, ii) Ausencia de cobertura por no ocurrir el hecho dentro de la vigencia de la póliza, Improcedencia de la afectación de las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales, iii) No se amparan los actos de RED SALUD ARMENIA E.S.E., iv) Ausencia de cobertura de las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales por cumplimiento en el pago de salarios y prestaciones sociales legales, v) Ausencia de cobertura de las indemnizaciones moratorias, vi) Límite al valor asegurado, vii) Prescripción y caducidad e viii) Inexistencia de solidaridad en el marco del contrato de seguro.
3.2. LLAMADO EN GARANTÍA - SEGUROS DEL ESTADO S.A.4 Adujo que la compañía de seguros no tuvo injerencia alguna en las cuestiones narradas en la demanda; sin embargo, acoge en su integridad las manifestaciones realizadas tanto por la ESE Red Salud como por la empresa Temporalmente S.A.S., entidades que estuvieron directamente involucradas en lo acontecido.
Propuso como excepciones: Inepta demanda por no agotamiento de requisitos de procedibilidad – no interposición de los recursos de vía gubernativa; presunción de legalidad del acto administrativo ajustado a la ley - ausencia de falsa motivación; pago de las acreencias por parte de los empleados obligados al pago y cobro de lo no debido; ausencia de claridad y pruebas frente a las solicitudes económicas.
En cuanto a la póliza de seguros, expuso: 1. Ausencia de cobertura de las pólizas de cumplimiento base del llamamiento en garantía. 2. Imposibilidad de afectar pólizas que respaldan contratos que no comprendían a la demandante. 3 Archivo 7 idem 4 Archivo ídem 6 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia
3.3. LLAMADO EN GARANTÍA- SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S5 Manifestó que de llegar a existir una condena a la ESE RED SALUD, la empresa temporal no puede ser garante de la misma, dado que, cumplió con las obligaciones contractuales, tal y como la entidad de salud lo acreditó a la terminación de cada contrato, además de no haber demandado un incumplimiento contractual, en razón a que la empresa temporal canceló los emolumentos salariales y prestacionales a los cuales tenía derecho la demandante.
4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA6 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones. Para ello estableció las diferencias entre una relación laboral y el contrato de prestación de servicios, consideró que se colmaron los elementos propios de un vínculo laboral y que el servicio prestado en el presente caso es inherente a la naturaleza u objeto que cumple la entidad demandada, ya que las funciones desempeñadas por la demandante son propias de los empleos públicos que deben tener en la planta de personal estas instituciones hospitalarias.
Destacó la presencia de contratos de prestación de servicios y el desempeño de funciones relacionadas con el cargo de técnico administrativo, por intermedio de las empresas temporales Temporalmente S.A.S. y Soluciones Efectivas S.A.S., y las órdenes de servicios antes relacionadas, para el juzgado existe prueba suficiente indicativa de que el cargo de técnico administrativo y/o de calidad desempeñado por la demandante, es misional, puesto que desde el 2 de febrero de 2012 y hasta el 31 de agosto de 2017, lo desempeñó sin solución de continuidad, en unas oportunidades por intermedio de órdenes de servicios proferidas por la ESE demandada y en otras, por contrato laboral, a través de las empresas de servicios temporales llamadas en garantía; hechos que además fueron probados con los testimonios recibidos en el presente asunto. 5 Archivo FOLIO 131 – CDS EXPEDIENTE – ONEDRIVE y, archivo 07 CONTESTACION pág. 97 6 Archivo 12 SAMAI JUZGADO 7 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia Mencionó que en el desempeño de funciones en misión en la ESE demandada a través de la empresa temporal Soluciones Efectivas S.A.S, entre el 1° de enero al 30 de junio de 2016 y entre el 1° de enero al 30 de junio de 2017, le fueron pagados además de los salarios pactados, las prestaciones sociales a que tenía derecho, afirmación que no fue controvertida por la parte actora, sin embargo no se demostró por parte de la entidad demandada y las empresas temporales llamadas en garantía, que el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho la actora, le fueron liquidados teniendo como base el salario que se reconoce a personal de planta de la ESE demandada.
Respecto a la prestación personal del servicio, no hay duda en el proceso de que ello efectivamente sucedió, en tanto que la señora Piraquive Arias se desempeñó como técnico de calidad y/o administrativo en las instalaciones de RED SALUD ARMENIA, porque demostrado está, con las ordenes de servicios que suscribió directamente con la ESE demandada y los contratos laborales suscritos con las empresas temporales Temporalmente S.A.S. y Soluciones Efectivas S.A.S., con la declaración de los testigos y de la misma demandante, que la señora Piraquive Arias laboró personalmente como técnico administrativo al servicio de la ESE demandada en el periodo comprendido entre el dos (2) de febrero de 2012 hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2017.
En torno a la remuneración, se evidencia en el proceso que hay pruebas documentales que acreditan el pago, por parte de la ESE demandada, de los honorarios que se generaron con ocasión de las ordenes de servicios Nos. 460 de 2012; 104 de 2013; 145, 500 y 761 de 2014; 920, 1289, 1546 y 179 de 2015; 354 de 2016 y 740, 1155 y 224 de 2017 y los contratos con las empresas temporales llamadas en garantía, ejecutados en los años 2014, 2016 y 2017.
En relación a la subordinación de la señora Anne Cheinet con RED SALUD ARMENIA, según el juzgado, indicó que las órdenes de servicios y los contratos de prestación de servicios suscritos con las empresas temporales llamadas en garantía y los testimonios, convergen en asegurar que la actora estuvo subordinada a las órdenes que impartía el jefe administrativo de turno. Por tanto, dispuso la siguiente condena: 8 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia “PRIMERO. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de derechos laborales en los términos señalados en el numeral 2° del “capítulo II Consideraciones” de este fallo.
SEGUNDO. DECLARAR no probada la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva de la empresa Temporalmente S.A.S., de conformidad con lo expuesto en el numeral 2° de este acápite.
TERCERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo proferido por la Empresa Social del Estado RED SALUD ARMENIA, el día 23 de octubre de 2018, bajo el radicado número 120-24-05391, mediante el cual se negó la petición del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS.
CUARTO. DECLARAR la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS, identificada con cédula de ciudadanía nro. 41.928.971 y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO RED SALUD ARMENIA, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, por el tiempo comprendido entre el cinco (5) de octubre de 2015 y el treinta y uno (31) de agosto de 2017, incluido el tiempo laborado con la empresa de servicios temporales Soluciones Efectivas S.A.S., de conformidad con las precisiones hechas en la parte considerativa.
QUINTO. En consecuencia, CONDENAR: A. SOLIDARIAMENTE a RED SALUD ARMENIA E.S.E. y a la empresa de servicios temporales SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S. a que reliquiden y paguen las diferencias laborales surgidas en las prestaciones sociales reconocidas a la actora entre el 1° de enero al 30 de junio de 2016 y entre el 1° de enero al 30 de junio de 2017, teniendo como base salarial una igual para liquidar prestaciones sociales que devenga un funcionario de la empresa contratante que desempeñe un cargo en la planta de personal de técnico administrativo, si existiere, en los términos señalados en la parte considerativa de esta providencia o de lo contrario conforme a lo explicado en el acápite de “CASO CONCRETO” de esta providencia. B. A RED SALUD ARMENIA E.S.E. a liquidar, reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho la parte actora por los periodos comprendidos entre el cinco (5) de octubre y treinta (30) de noviembre de 2015, entre el primero (1) de julio y el quince (15) de diciembre de 2016 y entre el cuatro (4) de julio y hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2017, teniendo en cuenta los tiempos contratados y laborados efectivamente, tomando como base salarial, el mismo que se tiene para liquidar prestaciones sociales a un funcionario de la empresa contratante que desempeñe un cargo en la planta de personal de técnico administrativo, de conformidad con lo precisado en la parte considerativa de este fallo, y de no existir cargo igual o idéntico, realizar la liquidación ordenada, tomando como base los honorarios pagados. 9 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia SEXTO. La llamada en garantía, la compañía Liberty Seguros S.A., en su calidad de aseguradora, reconozca y pague a la.E.S.E. demandada - asegurada y beneficiaria de la Póliza nro. 2659350, que amparó el contrato nro. 019 de 2016; la nro. 2609299 que amparó el contrato nro. 004 de 2016 y la nro. 2774287 que amparó el contrato nro. 019/2017; responda por el pago de la reliquidación de las prestaciones sociales que la empresa de servicios temporales debe cancelar a la demandante, por los tiempos comprendidos entre el 1° de enero al 30 de junio de 2016 y entre el 1° de enero al 30 de junio de 2017, en caso de que la empresa temporal condenada no cancele a la demandante los valores que resulten de la reliquidación ordenada, en los términos precisados en el presente fallo.
SEPTIMO. EXONERAR de responsabilidad a la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. NEGAR la pretensión de reconocimiento de sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías a la demandante.
NOVENO. Las sumas que resulten a favor del demandante se cancelarán debidamente indexadas y en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, las cuales se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh x IPC Final IPC Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
DÉCIMO. NEGAR las demás pretensiones solicitadas por la parte demandante, por lo expuesto en la parte considerativa de la esta providencia.”
5. LAS IMPUGNACIONES
5.1. RED SALUD ARMENIA ESE7 La entidad demandada destacó que no existió un vínculo laboral y solamente se presentó una relación de carácter eminentemente contractual. Sus discrepancias concretas frente a la sentencia apelada fueron: 1) Que a la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS jamás se le suministró ningún tipo de uniforme o dotación y menos que se le hubiere impuesto una 7 Archivo 14 SAMAI 10 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia sanción. En el mismo sentido, la demandante confesó que nunca tuvo llamados de atención, ni fue sancionada por la RED SALUD ARMENIA E.S.E. 2) Agregó que no se evidencia referencia probatoria concreta que dé cuenta que los servicios prestados por la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS a favor de la entidad demandada eran de aquellas que de ordinario realizaran los empleados de planta de la RED SALUD ARMENIA E.S.E., al punto que la testigo Shirley Ramírez expresó que las actividades que realizaba la demandante eran esporádicas.
De acuerdo con lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida por no encontrarse demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral.
5.2. LLAMADO EN GARANTÍA - SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S.8 Expuso que el único responsable en la declaración de un contrato realidad debe ser la ESE, ya que es la llamada a responder por las omisiones que pretendió tener con el trabajador, y no puede endilgarse responsabilidad alguna a las empresas de servicio temporal, cuando actuaron en virtud de un presupuesto asignado por la ESE HOSPITAL RED SALUD, es una persona jurídica de derecho privado sin que pueda reconocer los emolumentos que se le reconocen a un empleado público, dado que, para la época de la contratación como trabajador en misión, ostentó la calidad de trabajador regido por el código sustantivo del trabajo, tuvo una duración contractual con la SAS por un tiempo temporal inferior a 1 año, con intervalos de tiempo entre uno y otro contrato bastante amplios teniendo interrupción laboral.
Agregó que no puede confundirse la solidaridad que ha establecido el Consejo de Estado respecto de la Cooperativas de trabajo asociado por ejecutar actividades de intermediación laboral a pesar de tenerlo prohibido, porque la empresa de servicio temporal, es la única autorizada para ejecutar actividades de intermediación de talento humano, siempre y cuando cumpla con el límite de temporalidad establecido en el Decreto 4369 de 2006 art. 6 y Ley 50 de 1990 art. 77 situación que NO ocurrió en el presente asunto, en razón a que celebró un primer contrato en el año 2016 que tuvo una duración de 6 meses, y un segundo contrato en el año 2017 el cual tuvo una 8 Archivo 10 SAMAI 11 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia duración de 6 meses, teniendo una interrupción entre uno y otro contrato de 6 meses sin que pueda deprecarse continuidad laboral.
Resaltó que en relación a las labores desempeñadas por la señora ANNE CHEINET, las mismas fueron desarrolladas por medio de diferentes contratos de trabajo por obra o labor, respetaron los límites temporales, cuya causal generó por necesidad en el aumento del servicio de la ESE, conforme consta en los contratos de prestación de servicios celebrados entre dicha entidad y la SAS, en los cuales la ESE justifica su necesidad.
Por último, señaló que logró probar que cumplió con las obligaciones contractuales conforme los contratos celebrados con la E.S.E, por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social acorde al presupuesto público asignado al contrato de prestación de servicios celebrado entre la SAS y la E.S.E. Por ende, no existe mérito para declarar la solidaridad en el pago de alguna obligación que realmente se cumplió acorde a la normatividad laboral, no puede asumirla como quiera que no podía de forma autónoma asignar emolumentos que la E.S.E no había establecido en el presupuesto asignado desde el proceso de selección.
5.3. LLLAMADO EN GARANTÍA - LIBERTY SEGUROS S.A.9 Precisó que en un eventual escenario de condena en cabeza de la llamante en garantía REDSALUD ARMENIA ESE, no habría lugar a imponer obligación de reembolso, pues los contratos de seguro en comento, tenían la virtualidad de cubrir a la asegurada ESE frente a un eventual incumplimiento que se acreditara al interior del proceso, con ocasión a obligaciones contractuales suscritas entre el contratista garantizado y tomador de los contratos de seguro de cumplimiento, respecto a su obligación de pago de salarios y prestaciones sociales en virtud del contrato pactado entre aquellas, y en manera alguna, se pactó que se cubrirían los actos propios de la ESE REDSALUD ARMENIA, en cuanto al enmascaramiento de verdaderas relaciones de estirpe laboral como el que se llegare a acreditar en el curso del proceso, o en su defecto, el incumplimiento que pudiere surgir a través de la declaratoria de un contrato realidad. 9 Archivo 20 SAMAI 12 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia El contrato de seguro de cumplimiento en su generalidad busca amparar al asegurado ante el incumplimiento de la convención, contrato, obligaciones derivadas del contrato objeto de garantía, es decir, la EST o tomadora del seguro le garantiza al contratante del suministro de personal, que la asegurará frente a un hipotético incumplimiento en el pago de las acreencias que la EST hubiere pactado con la trabajadora, en este caso Anne Cheinet, y que estas derivasen en una reclamación u obligación insoluta que pudiere repercutir en la ESE Red Salud Armenia, es decir, lo que se asegura es la conducta o actos de la EST SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S., no las de la ESE RED SALUD ARMENIA.
Por otro lado, en caso de demostrar que hubo culpa grave del asegurado y/o beneficiario que tal actuar es la causa eficiente de la producción del resultado dañoso, el evento no está cubierto dentro de las pólizas de SEGURO DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES antes referenciadas, pues la conducta afianzada fue la de la empresa temporal que funge como tomadora del contrato de seguro, por lo tanto si prospera la demanda principal, se estaría demostrando que esta incumplió de manera deliberada y gravemente culposa sus obligaciones laborales.
Resaltó que las pólizas de cumplimiento a favor de entidades estatales tomadas por SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S afianzan su propia conducta en favor de la ESE RED SALUD ARMENIA, quien es el asegurado. En otras palabras, dicha póliza ampara el eventual incumplimiento del contrato por parte de SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S en favor del asegurado, ESE RED SALUD ARMENIA.
6. PRONUNCIAMIENTOS DE LAS PARTES SOBRE EL RECURSO DE APELACION NTERPUESTO Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO. No hubo pronunciamientos10. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 10 Archivo 13 SAMAI 13 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia
1. LA COMPETENCIA De acuerdo con lo preceptuado por los artículos 153 y 247 del CPACA, los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Corporación para desatar los recursos impetrados.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, al constatarse que la demanda fue interpuesta de forma oportuna, que las partes tienen capacidad para comparecer y permanecer en el proceso y que no se advierte ninguna situación constitutiva de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo.
2. PROBLEMAS JURÍDICOS PROPUESTOS La Sala deberá determinar si revoca o no la sentencia apelada que estimó la configuración de una verdadera relación laboral sostenida entre la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS y la ESE RED SALUD DE ARMENIA en los términos indicados en la providencia, a pesar de la existencia de contratos de prestación de servicios y/o tercerización laboral.
Para el efecto, de acuerdo con los argumentos de apelación del ente demandado y los entes llamados en garantía, deberán dilucidarse los siguientes ítems: - ¿La Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios con la justificante de que el personal de planta es insuficiente para evacuar funciones o labores misionales de la ESE? - ¿Las circunstancias de que quien funge como actora no hubiese recibido llamados de atención, no haber sido disciplinada por la ESE RED SALUD DE ARMENIA o que no se le suministró dotación o uniformes, tienen la aptitud jurídica de desvirtuar que la actora no estuvo subordinada en la ejecución de sus labores y consecuentemente no se configure un contrato realidad? 14 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia - ¿La empresa de servicios temporales SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S podía ser condenada de forma directa y solidaria como se hizo en la sentencia de primera instancia cuando en el proceso esta sociedad solamente tuvo la calidad de llamada en garantía de la ESE Red Salud de Armenia y para dicho llamado se invocó un contrato de suministro de personal que liga a la demandada con la SAS? - ¿LIBERTY SEGUROS S.A. en su calidad de llamada en garantía en virtud del seguro de cumplimiento tomado por Soluciones Efectivas Temporal S.A.S en beneficio de la ESE RED SALUD DE ARMENIA para garantizar el cumplimiento de un contrato de trabajadores en misión, debe responder por las obligaciones que se derivan o son producto del develamiento de un contrato realidad entre la demandante y la ESE?
3. TESIS DEL TRIBUNAL La Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, al respaldar la valoración probatoria y jurídica de primera instancia que estimó la existencia de un contrato realidad entre la accionante y la entidad accionada. En cuanto a la condena de instancia dictada de forma solidaria y directa a cargo de SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S debe ser revocada, porque el sustento contractual con el cual fue llamada en garantía por la ESE demandada no contempla una obligación de reembolso respecto de las connotaciones jurídicas que tiene una condena por el develamiento de un contrato realidad.
De otra parte, la póliza de cumplimiento de contratos estatales no era dable afectarla en la Litis, porque el objeto del contrato de seguro no abarcó como riesgo asegurable el desfiguramiento de una relación contractual de prestación de servicios que derive en una verdadera relación laboral con el Estado, como la que fue descubierta en este juicio.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos: 15 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia 4.1.
Normativa que regula los contratos de prestación de servicios. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 y más recientemente por la ley 190 de 1995. El artículo 32 de la ley 80 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota como una de las características del contrato de prestación de servicios que su vigencia es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar 16 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Nacional.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, 17 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.
Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos 18 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral11.
(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así mismo, el Alto Tribunal Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011- que faculta a las ESE´s12 para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros- reiteró la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales: (…) “la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial protección al vínculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores..(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución13.
Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contratista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo 11 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 12 Empresas Sociales del Estado como la entidad accionada en este proceso. 13 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 19 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. (…) aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(art. 53 C.P.) (…) para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”14 (Negrilla fuera de texto) Igualmente, en pronunciamiento anterior, el Consejo de Estado indicó: “En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200315, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
"A", C. P. Alfonso Vargas Rincón, 13 de febrero de 2014. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). 15 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 20 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,16 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”17 (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones18. 4.3 Aplicación de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado.
Con relación a la liquidación de las prestaciones a que haya lugar en los casos del denominado contrato realidad y de la prescripción de los derechos prestacionales surgidos de éste, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia -Artículo 271 de la ley 1437 de 2011-, profirió Sentencia de Unificación fijando unas reglas19 jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 17 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve 16 de febrero de 2012 Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), Actora: Magda Viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 19 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 21 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia Precisamente, la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, señaló que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres (3) años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Igualmente consideró que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
Corolario de lo anterior, indicó que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 22 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 4.4.
Las vinculaciones a cooperativas de trabajo asociado y a empresas temporales de servicios Cabe acotar que concretamente frente a las vinculaciones mediante cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, el Consejo de Estado ha señalado que igualmente es posible, si se dan los presupuestos, dar aplicación al principio constitucional plurimencionado y reconocer la existencia de un verdadero vínculo laboral directamente con la entidad estatal contratante, en ese sentido ha señalado sobre las cooperativas: “La Sala20 también ha acudido a este principio constitucional [de la primacía de la realidad sobre las formas] en los casos de contratación de servicios personales por medio de Cooperativas de Trabajo Asociado para señalar que es “inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto de desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador”, proscribiendo los actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado que pretenden “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyace entre el trabajador y la entidad que se beneficia de la prestación del servicio personal.
(…)”21 Y con relación a las Empresas de Servicios Temporales: “Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.”22 20 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-0041-01 (0260-09). Actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II Nivel ESE 21 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014. Expediente: 05001-23- 33-000-2012-00275-01. Referencia: 3222-2013. Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez 22 Ibídem. 23 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.5.
Caso concreto La Sala modificará parcialmente la sentencia recurrida de acuerdo con los siguientes razonamientos: 4.5.1. En virtud de los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, la Sala observa que el juzgado de instancia y sin objeción de la entidad recurrente, conforme a los documentos aportados al plenario, concluyó que la señora ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS fue contratada como técnico administrativo en la entidad demandada y tenía la obligación de prestar sus servicios personales en los horarios estrictos en que funcionaba la ESE y, cuando las contrataciones eran por medio de la empresa de servicios temporales, los servicios administrativos brindados eran los mismos que venía desempeñando en sus vinculaciones directas con la ESE, esto es, técnico en el apoyo administrativo -en el periodo reconocido en primera instancia-23, servicios prestados exclusivamente, en las dependencias de la ESE Red Salud Armenia.
Las declaraciones precisaron que las funciones reiteradamente desplegadas en la entidad -más de 5 años- eran ejecutivas y de alta responsabilidad administrativa, porque coordinaba áreas y procesos internos de la ESE24, en especial, la demandante coordinaba el comité interno de calidad, apoyaba todos los procesos de habilitación y supervisaba que se cumplieran estándares que satisficieran las auditorías externas, manejaba también toda el área secretarial y esas actividades habituales y de dedicación permanente eran necesarias para el normal funcionamiento de la entidad y dirigidas por una jefe de planta. 23 Archivo 1 -DEMANDA ONEDRIVE, págs. 25-32 24 Audiencia de pruebas – archivo 42 24 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia La duración o tiempos de dichos servicios precisados en primera instancia con las probanzas aportadas por la entidad accionada, no fueron objeto de controversia en la alzada25.
El periodo de reconocimiento de la relación laboral establecido en la condena de instancia, no fue objeto de discusión, razón por la cual, se ahondará en los aspectos de inconformidad que expusieron los recurrentes. En ese orden, contrario a lo afirmado por las partes recurrentes, está probado documentalmente y con los testimonios recibido la consecutividad y reiteración en la contratación de los servicios de la demandante para coordinar la oficina de calidad de la ESE, tanto así que en el interrogatorio de parte la demandante recordó que fue objeto de un llamado de atención porque alguna vez llegó tarde en la mañana – minutos después de las 7 am/horario de oficina- debido a un día de lluvia y que se transportaba en una motocicleta, la jefe le recordó el deber de cumplir el horario de la entidad, todo ello demuestra contundentemente la existencia de una única vinculación laboral sin solución de continuidad con la entidad demandada y que las interrupciones de días que pudieron ocurrir, exclusivamente se usaron para trámites contractuales, sin que las pruebas testimoniales hubieren revelado un periodo relevante en que las funciones misionales ejercidas por la demandante no las ejecutó. En efecto, no se admite el argumento de apelación alusivo a que el orden jurídico colombiano habilita a que la entidad demandada recurra a los contratos de prestación de servicios, cuando la misma necesite más personal para apoyar una función misional porque su personal no da abasto o es escaso, por el contrario, puede acudirse a la contratación pública si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta.
Es claro que las funciones de auxiliar administrativa desarrolladas por la 25 Archivo 1 -DEMANDA ONEDRIVE, págs. 25-32 ESE Red Salud de Armenia • Desde el tres (3) de diciembre de 2012 y hasta el treinta y uno (31) de agosto de 2017. A través de Soluciones Efectivas SAS por los siguientes periodos: • Funciones en “misión” en la ESE demandada entre el 1° de enero al 30 de junio de 2016 y entre el 1° de enero al 30 de junio de 2017. • 2 de febrero de 2012 a 30 noviembre de 2012; 01 de abril de 2013 a 30 de diciembre de 2013; 1 de febrero de 2015 a 30 de abril de 2015. 25 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia demandante eran indispensables para cumplir con su deber legal de prestar un servicio de salud con calidad, la relación laboral de la actora llegó al punto de que era la encargada de coordinar esa precisa oficina de la ESE y estar vigilante de los procesos internos sujetos a auditorías externas, ello demuestra la esencialidad de la función ejecutada y de la necesidad de que la empleada estuviera permanentemente ejerciendo la función administrativa, con tal aspecto se cumple la siguiente pauta jurisprudencial: “Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral.”26 En consecuencia, se ratifica que las características de los servicios requeridos por la entidad bajo las relaciones contractuales que sostuvo con la actora requieren asistencia permanente, cumplimiento de estándares, así como el acatamiento o sujeción estricta a horarios y órdenes de la jefe superior de la oficina de calidad.
Tampoco obra prueba en contrario que acredite que la demandante tenía una condición especial en la prestación de sus servicios a los que habitualmente tiene la entidad en su planta de personal cumpliendo el régimen laboral que los regula, lo que da cuenta, a juicio de la Sala, que no se trataba de una simple coordinación de actividades sino una evidente relación de trabajo, que no puede ejercerse de forma autónoma o independiente ya que inevitablemente dependía de las directrices impartidas por quienes supervisaban el ejercicio de sus actividades.
Por ende, la contratación aludida no fue ajustada a derecho. De otra parte, debe rememorarse de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, que la subordinación como elemento distintivo y definidor de una relación laboral, supone un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa. 26 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009 26 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia Por consiguiente, el hecho de que a la actora no se le hubiere iniciado un proceso disciplinario por parte de la entidad accionada durante la ejecución de sus servicios o no se le hubiese suministrado uniformes, como se alega en el recurso, no constituye un elemento que desvirtué el poder de dirección que logró acreditarse sobre las condiciones en que la demandante prestaba sus labores de auxiliar administrativa en la oficina de calidad y como coordinadora o verificadora de procesos internos. De conformidad con las declaraciones rendidas, se corroboró que la función prestada era supervisada y dirigida, además, de la notable esencialidad y permanencia para el adecuado funcionamiento de la entidad lo que ratifica la configuración de un contrato realidad.
Lo antes anotado no priva a la ESE demandada de descontar de la suma dineraria a reconocer por los periodos en los cuales se declara la existencia de un contrato realidad - 05 de agosto de 2015 al 31 de agosto de 2017 -, todos los valores que a la parte demandante le hayan sido erogados por la Empresa de Servicios temporales por concepto de prestaciones legales.
No hacerlo de eso modo propicia un doble pago de lo debido. 4.5.2. De otro lado, de acuerdo con el precedente jurisprudencial, las empresas de servicios temporales pueden hacerse responsables solidarios de las obligaciones salariales y prestacionales surgidas en un contrato realidad, cuando ostentan la calidad de demandados27. Sin embargo, es claro en el asunto que la empresa de 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB.
A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Rad. 66001-23-33-000-2013- 00088-01(0115-14) “De conformidad con lo preceptuado por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 34.
Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos de sus trabajadores y no representantes ni simples intermediarios, las personas que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base industrial a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.» (Subrayado ajeno al texto).
Es claro entonces que en el presente caso se configuró dicha solidaridad, dado que las actividades desplegadas por los vigilantes y/o conserjes no son extrañas a la labor requerida por la Alcaldía de Pereira para sus instituciones educativas, en 27 tanto que son indispensables para la seguridad personal de los estamentos educativos, las instalaciones y los equipos y elementos propios de las 27 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia servicios temporales SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S. estuvo vinculada en este proceso no en calidad de demandado, sino como llamada en garantía de la ESE Red Salud de Armenia, luego, procesalmente no podía ser condenada como parte y de forma solidaria con la parte demandada.
En ese orden, la Sala ha rememorado que el objeto de esta figura radica en “que el tercero llamado en garantía se convierta en parte del proceso, a fin de que haga valer dentro del mismo proceso su defensa acerca de las relaciones legales o contractuales que lo obligan a indemnizar o a rembolsar, y al igual del denunciado en el pleito, acude no solamente para auxiliar al denunciante, sino para defenderse de la obligación legal de saneamiento.”28 El Consejo de Estado sobre el objeto y alcance de esta figura se ha referido en los siguientes términos: “26.
Al respecto, es pertinente recordar que el llamamiento en garantía es una figura o herramienta procesal, contemplada en las formas de vinculación de distintas actividades académicas y administrativas de los centros educativos municipales. «Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.
Por manera que, si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores.». La Corte Constitucional, al evaluar los requisitos de dicha solidaridad, ha expresado: «Se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios;
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.».
Se concluye en este aspecto que los servicios prestados por el demandante para SERVITEMPORALES S.A. por cuenta y en misión para el Municipio de Pereira, convierten a éste último en responsable solidario de las obligaciones salariales y prestacionales surgidas de la relación contractual a que se viene haciendo referencia. Sin embargo, como no está en discusión su reconocimiento y pago, que el demandante aceptó, la Sala limitará su pronunciamiento a la continuidad en la prestación del servicio con efectos pensionales con el municipio de Pereira, objeto de la apelación, entre el 1° de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011.” 28 MORALES Molina Hernando, Curso de derecho procesal civil.
Editorial ABC, undécima edición, pág. 258. Bogotá. 1991, citado en providencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 28 de julio de 2010. Radicación interna: 38259. 28 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia terceros29, que consiste en la posibilidad de que la parte demandada traiga a juicio a un sujeto ajeno a la relación litigiosa con fundamento en un vínculo legal o contractual con el fin de que asuma total o parcialmente el reembolso que aquél tenga que hacer por motivo de la condena que se imponga en su contra (…) 27.
La finalidad de vincular a un tercero ajeno al litigio está dada por la economía procesal que brinda el resolver ambas relaciones jurídico-sustanciales en un mismo escenario judicial, con lo cual se evita un proceso ordinario adicional que venga a declarar el deber de quien podría ser llamado en garantía de reembolsar el pago de la condena impuesta en el proceso original de la misma estirpe30, como acertadamente lo afirma el municipio demandado en su escrito de apelación, pero en todo caso, al ser el llamamiento en garantía una herramienta facultativa, bien puede optar el demandado por prescindir de su uso y acudir al litigio que se pretende evitar. 28.
Sin embargo, no puede perderse de vista que, aun cuando se acumulen dos relaciones sustanciales diversas y autónomas en el mismo trámite judicial, no pueden mezclarse y definirse como una misma, como lo proclama el municipio de Santiago de Cali al exigir una condena directa al llamado en garantía y no una orden de reembolso en su contra, pues los axiomas de congruencia31 y coherencia de las decisiones judiciales lo impiden.” (Resalta la Sala) Conforme a la normatividad y jurisprudencia traída a colación es válido afirmar que el llamamiento en garantía tiene origen en una relación jurídica sustancial derivada y/o distinta a la que emerge entre el demandante y demandado.
Esto es así porque solo cuando se le impone una condena al extremo pasivo de la Litis, se habilita el entrar a valorar y determinar si en virtud de la relación legal o contractual en la que se sustenta el llamamiento es posible que el garante entre a responder total o parcialmente por dicha condena. 29 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, proveído del 18 de julio de 2013, exp. 47279, en el que se dijo: “Esta institución faculta a la parte demandada en el proceso contencioso administrativo para solicitar la vinculación de un tercero, el cual bien, por mandato de la ley o por virtud de la celebración de un negocio jurídico, tiene el deber jurídico de responder patrimonialmente por la condena que eventualmente se llegue a imponer en contra del o de los demandados en cuyo favor se ha formulado el llamamiento”. 30 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del de 28 septiembre de 2020, exp.
SC3580-2020. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de octubre de 2017: “El principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión”. 29 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia En efecto, el sustento con el que fue llamada en garantía SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S al presente proceso por la ESE Red Salud de Armenia, consistió en que: “RED SALUD ARMENIA E.S.E. celebró varios contratos para el suministro de personal con SOLUCIONES EFECTIVAS TEMPORAL S.A.S. entre los cuales se cuentan los contratos número 04/2016, 019/2016 y 019/2017, entidad esta última con quien ANNE CHEINET PIRAQUIVE ARIAS celebró a su vez varios contratos de trabajo para prestar servicios como trabajador en misión en las instalaciones de mi representada.
En cada uno de dichos contratos de suministro de personal en misión se estableció claramente que los mismos no comportaban la existencia de un vínculo laboral entre los trabajadores en misión y RED SALUD ARMENIA E.S.E.”32. Así entonces, revisadas las disposiciones jurídicas de aquellos contratos de suministro de personal, en ninguna de ellas la SAS se obligó a reembolsar una eventual condena si se llegase a develar una figura con las connotaciones que tiene el contrato realidad, dado que, quien recibía el personal era la ESE; materialmente lo manejaba y se beneficiaba, al punto de tratarlos como verdaderos trabajadores de planta como ha quedado suficientemente probado en el asunto.
Por tanto, en el fundamento contractual invocado para haber llamado en garantía a la SAS, no existe obligación para proferir una orden de reembolso, no se estableció una obligación que le imponga a la SAS a restituir una condena con las características que aquí se dispone, al haberse dilucidado que ESE RED SALUD se comportó como un verdadero empleador o patrono de la demandante.
Por ende, la SAS debe ser excluida de la condena de instancia. De otra parte, este Tribunal ha señalado que cuando se discute la existencia de una relación laboral entre una entidad pública y un asociado a una cooperativa de trabajo asociado o trabajador de empresa de servicios temporales contratada por la primera, no es necesario que además del ente público concurran al proceso las señaladas Cooperativas o empresas de servicios temporales, pues al configurarse la existencia de una obligación solidaria entre los mismos, es claro que puede ejercerse la acción contra cualquiera de los involucrados, quienes deberán responder por la totalidad de la obligación con independencia de las que se generen 32 Archivo llamamiento SOLUCIONES EFECTIVAS, FOLIO 131, cds expediente. 30 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia entre los deudores33; en este caso, el demandante decidió no dirigir la demanda contra la empresa de servicios temporales, razón por la cual, la solidaridad legal 33 Auto Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, 5 de junio de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Rad. 63-001-3333-002-2018-00185-01: “ En un asunto de similares contornos al actual, en el que se decidió sobre la existencia de un contrato realidad entre el demandante y el Estado, que había concertado los servicios de aquel por intermedio de una cooperativa de trabajo asociado, concluyó esta Sub Sección que para proferir sentencia de fondo no se hacía necesaria la presencia de la entidad intermediadora, en virtud de la existencia de responsabilidad solidaria entre las cooperativas y los beneficiarios de los servicios; en este sentido, señaló: “las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador – empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral”.
(…)” (Se resalta en negrilla) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que cuando se discute la existencia de una relación laboral entre una entidad pública y un asociado a una cooperativa de trabajo asociado o trabajador de empresa de servicios temporales contratada por la primera, no es necesario que además del ente público concurran al proceso las señaladas Cooperativas o empresas de servicios temporales, pues al configurarse la existencia de una obligación solidaria entre los mismos, es claro que puede ejercerse la acción contra cualquiera de los involucrados, quienes deberán responder por la totalidad de la obligación con independencia de las que se generen entre los deudores.
Ahora, si en aras de discusión se admitiera que el llamamiento en garantía se formula precisamente para que se establezcan las obligaciones que a la accionada y llamada en garantía corresponden frente a la eventual condena que se profiera en el sub examine, se encuentra que los contratos allegados para sustentarlos tampoco permiten inferir que en realidad exista un deber contractual de las llamadas en garantía de indemnizar a la ESE demandada por la condena que pueda resultar en el sub examine, toda vez que en dichos documentos simplemente se regulan las obligaciones que existen entre contratante y contratista y no entre esta última y sus trabajadores asociados o en misión, sin que pueda entenderse que las cláusulas de indemnidad establecidas en algunos de ellos son suficientes para justificar la vinculación como llamadas en garantías pues como lo ha sostenido la jurisprudencia este tipo de cláusulas en los contratos estatales no son oponibles a terceros ni relevan a la entidad estatal del pago total de la obligación solidaria contraída.
En ese orden de ideas, como de los contratos aportados no emerge claramente la obligación de las llamadas en garantía de responder por la eventual condena que se imponga en el sub examine, podría pensarse que este surge de la solidaridad que la ley consagra en los eventos de intermediación laboral, solidaridad conforme a la cual en criterio del Consejo de Estado no es procedente sustentar los llamamientos en garantía, en este sentido la referida Corporación señaló: “(….) Sumado a lo anterior, se observa que la relación existente entre el llamante y el llamado no se encuentra derivada de la posibilidad de que el primero en virtud de la existencia de un derecho legal o contractual pueda vincular a los segundos al presente asunto, para que respondan por la obligación que surgiría en caso de una eventual condena en su contra, presupuesto necesario –se reitera– para que proceda el llamamiento.
Por el contrario, el aludido vínculo se origina en una posible relación de solidaridad que surgiría entre el Juez Civil del Circuito de San Andrés y los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, quienes conocieron en primera y segunda instancia, respectivamente, de los procesos ordinario de mayor cuantía y ejecutivo singular de mayor cuantía promovidos por el señor Alberto Torres Palis, hoy conocido como Maan Achnar Thome. 31 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia que pudiese existir entre la ESE y la empresas de servicios temporales no constituye sustento de una orden de reembolso en esta condena, conforme lo tiene decantado este Tribunal en consonancia con la jurisprudencia. 4.5.3.
Por último, frente a la discrepancia planteada por Liberty Seguros S.A., la Sala considera que está a llamada a prosperar, ello, en la medida que el contrato de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales, tomado por Soluciones Efectivas SAS en beneficio de ESE RED SALUD ARMENIA, se circunscribió el objeto de amparo a los posibles riesgos derivados de la falta o incumplimiento contractual que Soluciones Efectivas SAS eventualmente incurriera por la inejecución total o parcial de un contrato de prestación de servicios, también lógicamente, el no pago de prestaciones sociales e indemnización de sus trabajadores en misión, no así de conductas por fuera de la ley, como la dilucidada en el sub judice, que ha originado el develamiento o descubrimiento de una verdadera relación laboral de la demandante y ESE RED SALUD ARMENIA por largos años, así sea con la anuencia o colaboración de la empresa Soluciones Efectivas SAS en algún tiempo.
Efectivamente, esas obligaciones nuevas que se derivan de aquel ocultamiento, resultan ajenas al amparo que se comprometió la aseguradora, por la sola naturaleza jurídica del contrato de seguro perfeccionado entre la SAS y la entidad aseguradora; es decir, el amparo no estableció posibilidad alguna de amparar actos de intermediación laboral a favor de entidades del Estado con el propósito de “disimular” el vínculo laboral de subordinación, como es el motivo cardinal que sostiene la condena, razón por la cual, le asiste razón al ente llamado en garantía cuando planteó como excepción una “errónea interpretación de los Al respecto, la Jurisprudencia de esta Sección ha señalado que tanto el llamamiento en garantía como la responsabilidad solidaria son dos figuras procesales de diferente entidad, por cuanto la primera posibilita que el llamado entre a responder por el llamante en caso de una condena en su contra, en tanto que en la segunda existe una pluralidad en la parte pasiva que permitiría que la obligación que tiene un objeto divisible le sea exigible a cada uno para que realice el pago en su totalidad33.
( ) Así las cosas, por la naturaleza y objeto de la acción incoada no resulta necesario que en al presente asunto se vinculen las empresas de servicios temporales señaladas ut supra; porque de los contratos aportados como prueba de la relación sustancial no emerge expresamente la obligación de los llamados en garantía de indemnizar a la demandada por la condena que eventualmente se imponga en el asunto sub examine y porque la solidaridad existente entre contratante y contratista en eventos de intermediación laboral no puede tenerse en cuenta como fundamento del llamamiento en ese sentido el despacho procederá a confirmar la decisión del a-quo de negar el llamamiento en garantía formulado contra las empresas señaladas, pero por las razones aquí expuestas.” (Destaca la Sala) 32 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia contratos de seguro objeto de vinculación”, el amparo de seguro solamente podía cubrir riesgos derivados del contrato que se obligó a garantizar su cumplimiento, ya sean que en ello abarque algún tipo de prestaciones sociales de los trabajadores en misión, pero no las propias de una indemnización como la que se dispuso en primera instancia, relacionada exclusivamente con una relación laboral encubierta por la ESE demandada y demandante, dado que esa conducta es ajena y extraña al contrato de seguro, en ninguna disposición se indicó que se ampararía el riego de conductas tendientes o que favorecieran a tercerizar los servicios con el único fin de encubrir una relación laboral de larga data con el Estado. 4.5.4.
Finalmente, acogiendo obligatoriamente el precedente definido en la sentencia de Unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en atención a que los aportes al Sistema General de Seguridad Social inciden en el derecho pensional, el cual es imprescriptible y que tiene raigambre constitucional, se precisará que la entidad accionada deberá tomar de cada uno de los periodos contratados con la actora efectivamente, el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante todo su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador, así se precisará en esta providencia de condena.
EN CONCLUSIÓN, la sentencia de primera instancia será modificada parcialmente con las anteriores precisiones, con la garantía de la no reformatio in pejus, ya que no es dable ahondar sobre la declaración de prescripción teniendo en cuenta que la parte actora no recurrió. 5. COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. 33 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE EL NUMERAL QUINTO de la sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, en el sentido que la condena allí dispuesta, estará a cargo solo de la E.S.E.RED SALUD ARMENIA y, excluyendo como responsable a la empresa de servicios temporales SOLUCIONES EFECTIVAS S.A.S., al no prosperar el llamamiento en garantía planteado en el proceso, por las razones expuestas.
ADICIONAR la siguiente disposición al NUMERAL QUINTO de la sentencia apelada: “La entidad accionada deberá tomar de cada uno de los periodos efectivamente laborados por la actora para la ESE RED SALUD ARMENIA, y tomará el ingreso base de cotización pensional de la demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, esto lo será entre el 2 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2017 periodo laborado en la ESE demandada teniendo en cuenta su imprescriptibilidad para efectos pensionales.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora.” La E.S.E. demandada deberá descontar de la suma dineraria a reconocer por los periodos en los cuales se declara la existencia de un contrato realidad - 05 de agosto de 2015 al 31 de agosto de 2017 -, todos los montos que a la parte demandante le hayan sido erogados por la Empresa de Servicios temporales por concepto de prestaciones legales.”
SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL SEXTO de la sentencia apelada.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 34 ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-001-2019-00079-01 DEMANDANTE: Anne Cheinet Piraquive Arias DEMANDADO: ESE Red Salud de Armenia CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la herramienta SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de Sala Segunda de Decisión Ordinaria No. 43 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.Gconsejodeestado.gov.co”