73001-33-33-007-2015-00167-02 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA TEMA: INEXISTENCIA DOLO, NI CULPA GRAVE OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la entidad demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 30 de septiembre de 2022, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de REPETICIÓN, instaura demanda en contra del señor NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA, para lo cual solicita: “PRETENSIONES 1. Que NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA C.C.5.833.365 sea declarado patrimonial y administrativamente responsable por DOLO y/o CULPA GRAVE en su actuar, frente a los hechos ocurridos entre la madrugada del día 06 y 07 de diciembre de 2008, en la vereda caldas viejo jurisdicción del municipio de Alvarado Tolima, relacionados con las heridas físicas y sicológicas que le causó al señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO y su núcleo familiar. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA C.C.5.833.365, a pagar en favor de la Nación - Ministerio de Defensa -Policía Nacional, quien actúa como parte demandante en el presente proceso, el total del capital que fue pagado como resultado de la sentencia de fecha 06 de Septiembre de 2013 RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 2 proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, puesto que fue su actuar doloso y/o gravemente culposo el que dio lugar a la condena impuesta a la entidad estatal, como consecuencia de producir un daño antijurídico al señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO y su núcleo familiar.

Todo esto según lo estime la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; por lo que se indica que el pago deberá efectuarse a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y que asciende a la suma de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA y TRES PESOS ($ 161.382.143), tal y como obra en la Resolución N° 1815 del 16 de Diciembre de 2014, por medio de la cual se dispuso pagar la obligación en comento.

La suma por la cual se condene deberá indexarse y adicionársele el monto de intereses corrientes y moratorios hasta el tope máximo permitido por la ley y la jurisprudencia. 3. La sentencia que ponga fin al siguiente proceso, sea de aquellas que reúna los requisitos exigidos por la ley en tanto que contenga en ella una obligación clara, expresa y actualmente exigible a fin de que preste mérito ejecutivo.

(…)”. Las anteriores pretensiones las sustenta, en los siguientes HECHOS: “1. Entre la madrugada del día 06 y 07 de diciembre de 2008 a eso de las doce de la noche, llegaron a la vereda caldas viejo del municipio de Alvarado Tolima, un grupo de agentes policiales entre los cuales se encontraba el ahora demandado NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA quien se dirigió directamente a la mesa donde se encontraba el señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO departiendo con otras personas. 2.

Corolario al hecho anterior el agente policial TOVAR CASTANEDA solicitó a PEREZ CAICEDO una requisa a lo cual accedió y según obra en la demanda de reparación directa, el agente policial de manera irrespetuosa y abusando de su autoridad le toco los testículos al señor PEREZ CAICEDO, que ante este hecho este último le reclamó verbalmente y fue así como sin mediar palabra desenfundo su arma de dotación oficial e impactó su humanidad propinándole en primer término un disparo a la altura del Tórax, lo que causó su inmediata caída al suelo, y en ese estado de indefensión prosiguió impactándole con el arma de fuego hasta llegar al termino de propinarle seis impactos de arma de fuego en su cuerpo, por lo que los familiares de PEREZ CAICEDO tuvieron que detener al agente policial para que cesara el ataque bélico. 3.

Se dijo en el libelo de reparación directa, que una vez el señor NILTON CESAR TOVAR CASTANEDA, fue detenido por los familiares de PEREZ CAICEDO, éste emprendió la huida, mientras el lesionado tuvo que ser evacuado de gravedad para que se le atendiera en un centro médico, RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 3 primero en el municipio de Alvarado y luego por la complejidad de las heridas en la capital del Tolima. 4.

Por los mismos hechos atrás narrados se adelantó el proceso contencioso administrativo de reparación directa en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, promovido por el señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO Y/O radicado con el N° 73001333100920090024001, el cual por reparto correspondió decidir en primera instancia al juzgado Cuarto administrativo de Descongestión del circuito judicial de Ibagué Tolima, quien mediante fallo de fecha 14 de marzo de 2012 declaró administrativa y patrimonialmente responsable a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios materiales e inmateriales causados por parte del señor NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA al ocasionar sendas lesiones con arma de dotación oficial en la humanidad del señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO entre la madrugada del día 06 y 07 de diciembre de 2008. 5.

El proceso antes referido cursó su trámite en segunda instancia y fue resuelto en Sede de apelación y de forma definitiva por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia de fecha 06 de septiembre de 2013, fallo que quedó debidamente ejecutoriada y que en definitiva, luego de modificar algunos apartes de la decisión del A Quo, declara administrativa y patrimonialmente responsable a la entidad accionada con ocasión de los perjuicios materiales e inmateriales causados por parte del señor NILTON CESAR TOVAR CASTANEDA al ocasionar sendas lesiones con arma de dotación oficial en la humanidad del señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO entre la madrugada del día 06 y 07 de diciembre de 2008 (…). 6.

Mediante Resolución No. 1815 del 16 de Diciembre de 2014 proferida por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, se dio cumplimiento a la condena patrimonial impuesta y antes referida. 7. Según Comprobante de Egreso N° 1500027059 emitido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional se certifica que el pasado 31 de Diciembre de 2014 se dispuso el pago total del capital e intereses de la condena impuesta, a lo cual se le restó los descuentos de ley, por las lesiones físicas y morales causadas al señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO entre la madrugada del día 06 y 07 de diciembre de 2008 por la extralimitación del agente policial ahora demandado en repetición. 8.

El pasado 18 de marzo hogaño, el Doctor JAIRO ANTONIO MORENO AVENDAÑO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 6.772.071 y quien fungió como apoderado judicial del señor JOSE LIDER PEREZ CAICEDO Y/O dentro el proceso de reparación directa que origina este trámite de repetición, a petición de la Policía Nacional, suscribió documento de Paz y Salvo en el que da fe que esta entidad, canceló todas las sumas de dinero ordenadas en el fallo de fecha 06 de septiembre de 2013 del Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, es de anotar RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 4 que la facultad de recibir dineros a nombre de sus poderdantes quedo plasmada en la resolución de pago de la obligación. 9.

El complemento a los hechos anteriores se encuentra desglosado en el texto de la sentencia de fecha 06 de Septiembre de 2013, proferida por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término de traslado, el apoderado judicial del señor Nilton César Tovar Castañeda contestó la demanda indicando que la entidad pública demandante no aportó con el líbelo de la demanda prueba que determine claramente la calidad de servidor público de NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA al momento de los hechos del 07 de diciembre de 2008, pues solo adjuntó el extracto de hoja de vida policial en donde dice que estaba activo en la institución, pero no una constancia donde se exponga si ese día 07 de diciembre de 2013 el demandado era servidor público en ejercicio y donde se indicara el grado y cargo desempeñado Considera, que el extracto de hoja de vida aportado no es claro en cuanto a determinar si efectivamente para esa fecha tan siquiera el aquí demandado trabajó o no trabajó para con ello conocer documentalmente si se encontraba por ejemplo en descanso, excusado, suspendido, o en desarrollo de un procedimiento policial Señala, que no obra prueba que demuestre la existencia de dolo y/o culpa grave del demandado en tanto revisada la demanda y sus anexos, no se encuentra ninguno de los siguientes elementos que serían realmente los únicos que podrían ser fehacientes a la hora de invocar el dolo o la culpa grave del demandado: - Condena emitida por la jurisdicción penal militar o la justicia ordinaria con la cual se determine que NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA haya sido condenado como el autor material de las lesiones dolosas causadas a JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO. - Dictamen balístico donde se determine que los proyectiles de arma de fuego (ojivas) que lesionaron a JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, hayan sido percutidos por el arma de dotación asignada al policía NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA y no por el arma de otras personas. - Fallo disciplinario donde se determine que NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA es responsable de las lesiones causadas a JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, o que tan siquiera fue objeto de algún tipo de sanción producto RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 5 de una eventual irregularidad en el procedimiento policial del 07 de diciembre de 2008.

Afirma, que dichas pruebas que no se aportaron, porque no existen ya que la entidad que hoy funge como demandante utilizó el poder punitivo del Estado para investigar disciplinariamente al Policía NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA determinando que no tuvo responsabilidad en las lesiones de JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, y resultó absolviéndolo, por lo tanto, la demanda carece del elemento subjetivo de existencia de responsabilidad dolosa o gravemente culposa que es un requisito fundamental para que puedan prosperar las pretensiones en una acción de repetición Asegura, que la condena contra la Nación – Policía Nacional en una acción de repetición no sirve para determinar que existió responsabilidad dolosa o de culpa grave por parte de NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA, puesto que el honorable Tribunal Administrativo del Tolima falló con base en la información y en las pruebas que fueron aportadas al proceso de reparación directa, en el cual la Policía Nacional no hizo los esfuerzos suficientes para defenderse al punto que ni siquiera solicitó que se escuchara el testimonio del Policial Tovar Castañeda, para que este pudiera explicar su actuar dentro del procedimiento del 07 de diciembre de 2008, no se aportaron pruebas periciales que determinaran que los impactos de bala que lesionaron a PÉREZ CAICEDO fueron principalmente producidos por sus propios amigos y por ende, aun cuando TOVAR CASTAÑEDA actuó en legítima defensa, el Tribunal Tolimense tuvo la obligación de fallar con base en lo que reposaba en el expediente y allí, el lesionado y su familiar sí resultaron diligentes a la hora de argumentar sus afirmaciones aun cuando varios de esos testigos utilizados debieron ser tachados por el interés que tenían en la actuación por vínculo familiar y de amistad, pero tal actividad judicial defensiva tampoco fue utilizada por la Policía Nacional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo: “(…) Nótese que, dentro de los diferentes procedimientos adelantados al interior de la Institución Policial, (Disciplinario y Penal), el aquí demandado no fue condenado bajo ningún título o modalidad por los hechos que desencadenaron en la presentación de este medio de control, pues en la decisión proferida el 6 de abril de 2010 dentro del proceso disciplinario DETOL – 2009 – 79, seguido en contra del señor Patrullero Tovar Castañeda Nilton Cesar, la Oficina de Control Interino del DETOL concluyó que, en el caso en comento, no concurrían los elementos de juicio suficientes que permitieran endilgar responsabilidad alguna al RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 6 investigado, por cuanto se verificó que en el cartulario no obraba prueba de valor que demostrara que el aquí demandado hubiere incurrido en falta disciplinaria en el caso sub examine y, por consiguiente, que dicha actuación no podía proseguirse; sumado a lo anterior, aseguró que actuó de buena fe y en estricto cumplimiento de un deber legal y no se estableció que hubiese realizado actividades irregulares o no acordes con su conducta, descartándose de esa manera un presunto acto ilegal, abuso de autoridad o conducta reprochable, o que haya trasgredido las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional, o que se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones oficiales; decisión que valga la pena precisar, fue confirmada en su totalidad por parte de la Inspección General – Inspección Delegada Dos, quien mediante providencia del 15 de junio de 2010 confirmó en su totalidad la decisión de fecha 06 de abril de 2010.

Bajo esa misma senda, tenemos que mediante proveído de fecha 19 de julio de 2010, la Fiscalía 103 Penal Militar declaró que no existía mérito para proferir resolución de acusación en contra del aquí demandado, por el delito de lesiones personales en contra del señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, debido a que encontró probada que la conducta desplegada por el aquí demandado al momento de ejercer su actividad policial para el caso de estudio, se dio dentro de la causal de Justificación como lo es la Legitima Defensa, ante la violencia actual e injusta por parte de JOSE LÍDER al dispararle en forma injusta e irresponsable, poniendo en peligro su vida, sin causa justificada, por lo que adujo una ausencia de responsabilidad al existir la causal excluyente de la culpabilidad denominada LEGITIMA DEFENSA, concluyendo que, no se podía hablar en el sub examine de la existencia del injusto de LESIONES PERSONALES al no vislumbrarse la presencia de uno de sus elementos integrantes como lo es la culpabilidad fundamento de la responsabilidad Penal.

Situaciones que, a todas luces, causan gran extrañeza a esta Administradora de Justicia, como quiera que dentro de las diferentes investigaciones realizadas al interior de la Institución Castrense no se logró demostrar la culpabilidad del aquí demandado ni a nivel disciplinario ni a nivel penal, por los hechos que hoy día desencadenaron en la condena emitida en contra de la Entidad demandante y la presentación de este medio de control; ni mucho menos que las acciones cometidas por el funcionario público hayan estado revestidas de dolo o culpa grave, tal cual como lo arrojó el resultado de las investigaciones adelantadas por los hechos génesis de este medio de control.

En este estado de las cosas, recuerda el Despacho que, el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado, no vincula al juez de repetición, pues el hecho de que exista una sentencia condenatoria contra el Estado no equivale automáticamente al dolo o culpa grave del servidor público, sino que en el proceso de repetición se debe valorar su conducta.

RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 7 Así las cosas, estima esta Dependencia Judicial que, los presuntos disparos ejecutados por parte del hoy demandado pudieron configurarse como una actuación imprudente e incluso constituir una omisión al deber de cuidado del demandado, pero ello no alcanza a tener la virtualidad necesaria para catalogar la actuación del agente estatal de gravemente culposa o dolosa, calificativos que resultan indispensables para acceder a las pretensiones de la acción de repetición, las cuales a la postre fueron desvirtuadas por la misma Institución Policial al momento de adelantarse las investigaciones tanto disciplinaria como penal por dichos hechos, conforme se advirtió renglones atrás. En este orden de ideas, habrá de reiterarse que, la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional no aportó medio probatorio que diera cuenta del actuar doloso o gravemente culposo del miembro de la Policía Nacional NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA y se limitó a afirmar que con su conducta generó los perjuicios que se vio obligada a pagar dentro del proceso ordinario de responsabilidad patrimonial, razón suficiente para tener por demostrado que la entidad demandante no cumplió con la carga de demostrar que se configuró alguna de las “presunciones” previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, ni acreditó que el comportamiento de TOVAR CASTAÑEDA fuera grosero, negligente, despreocupado o temerario o que se realizó con la intención de generar daño a la entidad demandante.

Recuérdese que, conforme a lo prescrito por el artículo 167 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 211 del C.P.A. y de lo C.A., quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido y en este caso no se demostró que la conducta del demandado configurará alguna de las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Consecuencia de lo anterior, este Despacho concluye que en el presente caso no se encuentra probado que el actuar del policial NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA hubiese sido gravemente culposo como lo afirma la Entidad demandante, pues no se advierte la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho alegada por la parte actora, máxime cuando tenemos que los argumentos que sirvieron para la defensa dentro del proceso ordinario de reparación directa tanto en primera como en segunda instancia fueron las decisiones asumidas al interior de la institución policial en el proceso disciplinario y penal que se adelantó con ocasión de dichos hechos, en los cuales el aquí demandado fue exonerado tanto disciplinaria como penalmente de las conductas investigadas.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se acceda a las RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 8 pretensiones por la flagrante responsabilidad en el actuar del señor Nilton Cesar Tovar Castañeda al apartarse de su posición de garante y la confianza legítima que depositan los ciudadanos al creer que un servidor del Estado sería el último en incurrir en una conducta de este tipo, pues se estima que su obrar está encaminado a prevenir este tipo de hechos y no a materializarlos.

Señala, que el obrar de un policía en nada se ajusta a su deber cuando atenta de manera directa contra un ciudadano pues en lo absoluto garantiza con su actuar el poder brindar seguridad a sus semejantes, mas aun cuando a jurado servir. Asegura, que la función policial implica la protección de las personas ante diversos riesgos y garantizar las condiciones de convivencia social, por lo que resulta evidente que el actuar del señor Nilton Cesar Tovar Castañeda fue lesivo a los derechos de la comunidad y en especial, atento de manera penosa a la humanidad del señor José Líder Pérez Caicedo de manera excesiva e injustificada, dejando de lado la verdadera razón de ser de un servidor policial.

India, que se presume el dolo del agente público cuando obra con desviación del poder y la culpa grave cuando el daño es consecuencia de una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Aduce, que así se indica en la sentencia condenatoria de la entidad accionante cuando se afirma que en los testimonios recepcionados en el proceso penal se destaca la precisión al señalar que el señor José Líder Pérez se encontraba herido en el suelo y el patrullero continuó en repetidas ocasiones con la descarga de su arma de dotación oficial, y que las pruebas recaudadas dan cuenta de la extralimitación en el uso de la fuerza policial.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 8 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 9 CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer, si se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL pueda repetir contra el señor NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA, por el pago de la suma a que fue condenada mediante sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que tuvo que pagar a favor de la señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda.

De declararse la responsabilidad, la Sala procederá a determinar cuál es el monto de la indemnización a cancelar. PARTE SUSTANCIAL Para tal efecto, se analizará, en primer término, algunas generalidades de la Acción de Repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad; en segundo lugar, se hará referencia a lo demostrado en el presente proceso; y finalmente se adoptará la decisión frente al caso en concreto.

ALCANCE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, y tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público, e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal, para el reconocimiento de la respectiva indemnización. Como una manifestación del principio de responsabilidad, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que: RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 10 “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Frente a la competencia propia de esta jurisdicción, la acción de repetición fue desarrollada por el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente, debido a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste, el reintegro de lo que ha pagado en una decisión judicial en su contra.

Por su parte, mediante la Ley 678 de agosto 3 de 2001, el legislador reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. El artículo 2 ibidem define la acción de repetición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma <dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. (…)

PARÁGRAFO 3 o. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”. El aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

De la norma previamente transcrita, es posible derivar que la acción de repetición es un deber de la entidad que resulte condenada, entre otros, como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de unos de sus agentes o ex- agentes. RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 11 La misma Ley 678 de 2001, define cuándo la conducta es dolosa o gravemente culposa, y establece en qué casos se presume así: ARTÍCULO 5o.

DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3.

Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5.

Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002”. RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 12 En estas condiciones, para que la entidad pública pueda ejercitar la acción de repetición se requiere: 1) Que se condene a una entidad pública a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; 2) Que dicha condena, conciliación o forma de terminar el conflicto debe ser consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario público, o del particular que ejerce funciones públicas.

EL CASO CONCRETO La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de REPETICIÓN, instaura demanda en contra del señor NILTON CEAR TOVAR CASTAÑEDA, solicitando que reintegre la suma de CIENTO SESENTA Y UN MILLONES TRESCENTOS OCHENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS (S 161.382.143), como reparación del daño ocasionado en virtud a la condena impuesta en sentencia judicial del 6 de septiembre de 2013, que la entidad demandante tuvo que pagar a favor del señor José Líder Pérez Caicedo.

Durante el término concedido por el A Quo, el accionado actuando a través de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, argumentando, que no se probó la calidad de agente del Estado en el momento de los hechos y que no actuó con dolo ni culpa grave pues incluso la misma institución lo exoneró de responsabilidad, y en tal sentido, no tendría vocación de prosperidad la acción de repetición. Una vez evacuadas las etapas correspondientes, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional no aportó medio probatorio que diera cuenta del actuar doloso o gravemente culposo del miembro de la Policía Nacional NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA y se limitó a afirmar que con su conducta generó los perjuicios que se vio obligada a pagar dentro del proceso ordinario de responsabilidad patrimonial, razón suficiente para tener por demostrado que la entidad demandante no cumplió con la carga de demostrar que se configuró alguna de las “presunciones” previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, ni acreditó que el comportamiento de TOVAR CASTAÑEDA fuera grosero, negligente, despreocupado o temerario o que se realizó con la intención de generar daño a la entidad demandante.

RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 13 Afirma que, conforme a lo prescrito por el artículo 167 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 211 del C.P.A. y de lo C.A., quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido y en este caso no se demostró que la conducta del demandado configurará alguna de las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001.

Concluyó, que en el presente caso no se encontró probado que el actuar del policial NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA hubiese sido gravemente culposo como lo afirma la Entidad demandante, pues no se advierte la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho alegada por la parte actora, máxime cuando tenemos que los argumentos que sirvieron para la defensa dentro del proceso ordinario de reparación directa tanto en primera como en segunda instancia fueron las decisiones asumidas al interior de la institución policial en el proceso disciplinario y penal que se adelantó con ocasión de dichos hechos, en los cuales el aquí demandado fue exonerado tanto disciplinaria como penalmente de las conductas investigadas.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se acceda a las pretensiones por la flagrante responsabilidad en el actuar del señor Nilton Cesar Tovar Castañeda al apartarse de su posición de garante y la confianza legítima que depositan los ciudadanos al creer que un servidor del Estado sería el último en incurrir en una conducta de este tipo, pues se estima que su obrar está encaminado a prevenir este tipo de hechos y no a materializarlos.

Afirma, que en este caso se corrobora el actuar doloso y/o gravemente culposo del demandado, quien se apartó de su deber legal y constitucional, al atentar contra la integridad de un ciudadano incumpliendo mandatos legales y constitucionales y el juicio de reproche es mas severo tratándose RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 14 de un funcionario que fue formado en normatividad y que su función era prevenir y no incurrir en las conductas que debían frustrar.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala entrar a determinar, si se encuentran acreditados los presupuestos necesarios para que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL pueda repetir contra el señor NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA, por el pago de la suma a que fue condenada mediante sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que tuvo que pagar a favor de la señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda.

De declararse la responsabilidad, la Sala procederá a determinar cuál es el monto de la indemnización a cancelar. En este estado de las cosas, precisa la Sala, que como los hechos a que hace referencia este medio de control datan del año 2013, es decir, ya estando en vigencia la Ley 678 de 2001, ésta es la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo.

Previo abordar cada uno de los requisitos necesarios para configurar la responsabilidad del demandado, se precisa que al ser la acción de repetición de naturaleza civil, patrimonial y resarcitoria, como lo señala la Ley 678 de 2001, la misma no se extingue con la muerte del accionado. Con fundamento en lo anterior, corresponde a la Sala establecer si se acreditaron los requisitos para declarar la responsabilidad del demandado, para lo cual es necesario determinar: i) la calidad del agente del Estado, demandado; ii) la existencia de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto a cargo de la entidad demandante; iii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado.

RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 15 i) La calidad del agente del Estado, demandado; De conformidad con el material probatorio aportado al plenario, se encuentra acreditada la calidad que ostentaba el señor NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA como Patrullero de la Policía Nacional, cargo que fungía para el momento en que surgieron los hechos del presente medió de control, tal y como se desprende del proceso disciplinario como en el penal que se adelantaron en su contra.

Así mismo, reposa extracto de la hoja de vida del SI Tovar Castañeda Nilton César, expedida por el Grupo de Talento Humano de la Policía Departamental del Tolima, de fecha 28 de marzo de 2015, en la que se aprecia que ingresó a la institución castrense como alumno del nivel ejecutivo el día 17 de febrero de 1997. En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que tal y como también lo sostuvo el A Quo, en el sub judice se encuentra acreditado el primer presupuesto para que proceda la acción de repetición, como lo es la calidad de agente del estado por parte del demandado. ii) La existencia de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto a cargo del ICBF;

El cumplimiento de este requisito se acredita mediante sentencia condenatoria del Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 6 de septiembre de 2013 dentro del proceso de reparación directa identificada con el radicado 0240-2009 (577/2012), en la que se confirmó parcialmente la sentencia del 14 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué – Tolima, declarando administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios ocasionados al señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO y otros, como consecuencia de la falla en el servicio que consistió en la extralimitación en el uso de la fuerza del aquí demandado Es decir, que en el caso bajo estudio también se configura el segundo elemento, al evidenciarse que existía condena judicial en contra de la entidad demandante. iii) El pago de la indemnización por parte de la entidad pública;

En cuanto al tercer elemento, se advierte que en el plenario se aportó copia de la resolución No. 1815 del 16 de diciembre de 2014, por medio de la cual se dio cumplimiento a la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 16 del Tolima, y se ordenó el pago en favor del señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO y su grupo familiar por la suma de $220.910.488 De igual forma, se allegó paz y salvo por parte del entonces apoderado judicial del señor PÉREZ CAICEDO, así como comprobante de egreso expedido por la Policía Nacional en el cual se aprecia el pago de la suma de $220.797.811, acreditándose el tercer presupuesto. iv) La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado.

Acreditados los anteriores presupuestos, se procede analizar el cuarto requisito indispensable para determinar la responsabilidad del demandado, consistente en la existencia de culpa grave o dolo en la conducta del demandado. Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Es decir, se trata de un responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. La Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6 establecen las modalidades de dolo y culpa, estableciendo algunas conductas en las que se presume la existencia de dolo y culpa grave, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5o.

RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 17 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” La Corte Constitucional en sentencia C-374 del 14 de mayo de 20021 manifestó que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 “busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.”2 Además, observó la Corte en la misma providencia que, en términos generales, “los hechos en los que se fundamentan las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las normas que se impugnan, se refieren a 1 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002, criterio reiterado en términos generales en sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003. 2 Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.

Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró".

Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16. RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 18 probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido.” Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

Ahora bien, con el fin de establecer si la condena se produjo por la culpa grave o dolo del demandado, se advierte que, la condena impuesta a través de la sentencia 6 de septiembre de 2013 por parte del Tribunal Administrativo del Tolima que confirmó parcialmente la sentencia del 14 de marzo de 2012, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué – Tolima, se dictó dentro del proceso de Reparación Directa instaurado por el señor José Líder Perez, al haber encontrado demostrado “que encontrándose celebrando la fiesta del 7 de diciembre, el agente de Policía Nilton Tovar efectuó una requisa únicamente a la víctima, quien le reclamó por tocarle las partes íntimas y lo brusco de su actuar, lo que ocasionó que el patrullero desenfundara su arma disparando en repetidas ocasiones contra su humanidad”.

Frente a ello, y de conformidad con el material probatorio aportado al plenario y que no fue controvertido por ninguna de las partes, se dilucida que se profirió auto de archivo dentro de la investigación disciplinaria DETOL – 2009 – 79 seguida en contra del señor Patrullero Tovar Castañeda Nilton Cesar, de fecha 6 de abril de 2010, proferido por la Oficina de Control Interino del DETOL, en la que se dispuso: “…Es así, que por la normatividad antes citada se puede afirmar con certeza, que el señor Patrullero se encontraba cumpliendo con su deber – función policial -, función claramente establecida por la Constitución y la Ley, que su decisión de realizar el procedimiento como policía de vigilancia fue acorde, pero que debido a la acción desplegada por el señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, quien atentó con la vida del uniformado este no tuvo otra opción que la de reaccionar ante dicha conducta, los cuales fueron dejados a disposición de autoridad competente, lo cual no era otra cosa si no con ánimo de velar y cumplir bien y fielmente con sus funciones legalmente establecidas.

Toda vez que su actuar se hacía necesario para proteger los bienes jurídicos de todos los ciudadanos; donde por bien jurídico se entiende como determinados valores sociales que, según la opinión del legislador, merece especial protección, como sucede con la vida, el patrimonio económico, la integridad personal, el medio ambiente, el orden económico social, etc, sean ellos de índole individual o colectivo.

En el caso concreto, lo que el Patrullero buscaba era cumplir con su función Institucional como lo es proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 19 asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, pues las autoridades de la República y en especial la Policía Nacional, están instituidas para cumplir estos postulados.

Que la intención de Uniformado en ningún momento era quebrantar la Ley y mucho menos causar lesiones al quejoso, lesiones estas que en su oportunidad fueron analizadas por el Despacho. (…) Ahora bien, me permito señalar que la conducta realizada por el disciplinado, se encuentra el amparo de causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, toda vez que esta se realizó para proteger un derecho propio (al ver que su vida en procedimiento policial se ve menguada), como lo señala el Artículo 218 de la Constitución y los demás artículos legales ya citados.

(…) De otro lado, debemos de tener en cuenta en las presentes diligencias el Artículo 83 de nuestra Constitución nacional, que a la letra dice “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

Por lo tanto debemos de tener en cuenta que el señor Patrullero NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA, al realizar el procedimiento mencionado a lo largo de la presente Investigación, en ningún momento estaría actuando de forma irregular y por el contrario actuó en defensa se sus derechos como lo es el derecho a la vida. Es así, que en este caso observamos que el Gendarme, actuó de buena fe y en estricto cumplimiento de un deber legal y no se establece que estuviese realizado actividades irregulares o no acordes con su conducta, descartándose de esta manera un presunto acto ilegal abuso de autoridad o conducta reprochable, o que haya trasgredido las normas de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, o que se haya extralimitado en el ejercicio de sus Funciones Oficiales.

Es de anotar que la buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del Derecho. En general, los hombres proceden de buena fe, es lo que usualmente ocurre, En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume, de una parte, es la manera usual de comportarse y de otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse y es una falta quebrantar la buena fe.

Finalmente, y luego de analizar en forma detallada las diligencias allegadas al plenario, acatando las reglas de la sana critica y en observancia de los principios constitucionales del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, éste Despacho ha concluido que en el caso en comento, no concurren elementos de juicio suficientes que permitan endilgar responsabilidad alguna al investigado, Por cuanto se verificó que en el cartulario no obra prueba de valor que demuestre que el mencionado haya incurrido en la falta disciplinaria en el caso sub examine, y por consiguiente la actuación no puede proseguirse.

(…) Por lo anterior expuesto este Despacho dará aplicación a lo previsto en la Ley 734/2002, Código Disciplinario Único, Artículo 73 “En cualquier etapa de la RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 20 actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió. Que existe una causal de exclusión de responsabilidad (para proteger un derecho propio – en desarrollo del servicio policial -), o que la actuación no puede iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” (Negrilla y subrayado fuera de texto) y hace referencia al motivo por el cual considera la terminación del proceso disciplinario, toda vez que el proceso carece de causa para continuarse de acuerdo a las consideraciones anteriormente planteadas.

Y en el Artículo 164 Ibidem que reza: Archivo Definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el Artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3º del Artículo 156 de éste código, procederá el archivo definitivo de la investigación, Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada” En mérito de lo expuesto y sin más elucubraciones, el Suscrito jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Policía Tolima, en ejercicio de las atribuciones disciplinarias legalmente conferidas por la Ley, en especial la 1015 de 2006 Régimen Disciplinario para la Policía Nacional

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: En virtud de lo preceptuado en e Art. 73 y 164 de la Ley 734/02 ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el archivo definitivo del proceso adelantado en contra del señor Patrullero NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No 5.833.365 de Alvarado – Tolima, con fundamento en la parte motiva del presente proveído…” Inconforme con la anterior decisión disciplinaria, el señor OSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, en su calidad de ofendido, instauró recurso de apelación, siendo resuelto el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Inspección General – Inspección Delegada Dos, mediante providencia del 15 de junio de 2010, confirmado en su totalidad la decisión de fecha 06 de abril de 2010: “…El ciudadano JOSE LIDER PEREZ CAICEDO, aduce en su recurso de alzada que se encuentra en desacuerdo con la decisión recurrida, al carecer completamente de sustentación jurídica y por ser parcializada e injusta.

(…) Visto lo anterior, esta delegada habrá de mencionar que dichas apreciaciones no están llamadas a prosperar ya que el recurrente alega un desacuerdo con la decisión del a-quo, citando una ausencia de sustento jurídico, existencia de parcialización, así como la presencia de contradicciones, las cuales no menciona con claridad y determinación meridiana que le permitan a esta instancia tener una objetividad sobre lo pretendido, es por ello que no le corresponde a este servidor interpretar, descifrar o desentrañar lo que el peticionario quiso o pretende alegar en su escrito, como ha quedado plasmado, sus pretensiones están impregnadas de imprecisión y vaguedad, si bien estas RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 21 tienen un significado propio y existiendo una categoría de objetos a los cuales se les puede aplicar, sin embargo entre sus límites existe una zona de nebulosa en la cual no se identifica a cual de todos los objetos va dirigida.

Alega que el procede de TOVAR no fue en cumplimiento de un deber legal, si no que se proceder fue desbordado al dispararle en repetidas ocasiones sin justificación alguna, agregando que no es creíble que el compañero de patrulla de TOVAR se hubiera quedado inmóvil y no lo hubiera auxiliado ante las agresiones que este adujo padecer, tildando ese proceder a su favor y que da credibilidad a lo que los demás declarantes han narrado, mencionando que esto muestra claramente que las agresiones las infringió TOVAR y no el recurrente.

Sobre lo anterior ha de decirse que revisado el paginario en su integridad y valorado el material probatorio, ha emergido que el señor Patrullero NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA, el día 07/12/08 eso de a las 02:30 concurrió en compañía de su compañero de patrulla Agente NELSON SABOGAL DÍAZ, a la vereda Caldas Viejo, en estricto cumplimiento de una orden y a solicitud de la ciudadanía, quien informaban a la línea de atención al usuario (112 o 123) sobre la existencia de una riña, al igual de la presencia de un sujeto que portaba arma de fuego.

Sobre estos linderos fue que se dedujo la presencia de los mencionados en el referido lugar, los cuales al llegar a este, TOVAR identificó al presunto ciudadano que se encontraba armado, pero del desarrollo del registro, fue atacado con arma de fuego por parte de LIDER PEREZ, quien intentó segar la vida del uniformado, lo que desató un forcejeo en el que se realizaron unos disparos que dejaron herido al policial TOVAR quien reacciono y disparo en contra de la humanidad de LIDER, el cual fue impactado en su cuello, cayendo boca abajo, cuerpo que le sirvió de protección o trinchera a TOVAR, quien posteriormente fue desarmado y atacado a bala, lo que pudo originar que en la humanidad de LIDER se presentaran múltiples heridas con arma de fuego.

Con lo anterior se deja claramente plasmada la conducta que originó que TOVAR accionara su arma de fuego, pues en este pronunciamiento no se pretende establecer el resultado del proceder policial o antijuridicidad material, si no que ello pretende verificar el por qué TOVAR accionó su arma de dotación oficial para el servicio, antijuridicidad formal, concluyéndose que efectivamente esto se dio en cumplimiento de un deber legal y por salvaguardar su vida, como derecho de origen ius fundamental, y no por simple capricho sádico y bestial de querer cercenar la vida del recurrente, conllevándonos a confirmar los planteamientos del a-quo, en atención a la limitación que el recurso nos impone.

Finalmente al dar resolución a lo pretendido por el recurrente, se infiere que no se encuentran reunidos los presupuestos sustanciales, que permitan acceder a sus pretensiones; al no existir un exceso en el uso de la fuerza por parte del PT. TOVAR CASTAÑEDA, quien actuó bajo causal que le excluye de responsabilidad para la época de autos, como quiera que el presente RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 22 pronunciamiento es autónomo e independiente de las demás acciones penales, civiles o administrativas, no se deja imposibilitado al recurrente que a ellos asista; razón más que suficiente para no revocar la decisión de archivo cuestionada, al no prosperar el recurso.

En mérito de los expuesto, el Inspector Delegado de la Regional Dos, en ejercicio de sus atribuciones disciplinarias:

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar el proveído de fecha 06/04/2010, proferido por el Jefe Oficina Control Disciplinario Interno DETOL y como consecuencia no acceder a las pretensiones…” El accionado fue también investigado penalmente, por lo que el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Departamento de Policía Tolima – Fiscalía 103 Penal Militar, mediante providencia del 19 de julio de 2010 declaró que no existía mérito para proferir resolución de acusación, por el delito de lesiones personales en contra del señor JOSÉ LIDER PÉREZ CAICEDO, al considerar: “…Con relación al Juicio de Tipicidad encontramos que los aspectos integrantes del tipo objetivo de LESIONES PERSONALES, por el cual fue vinculado al P.T. TOVAR, el bien se encuentra probado la materialidad de las lesiones, no es menos cierto que el Policial acudió al lugar por reporte del Central de radio, y ante la agresión injusta de la que fue objeto poniendo en peligro su vida, debió defenderse enmarcándose su conducta dentro de la causal de Justificación como lo es la Legitima Defensa, ante la violencia actual e injusta por parte de JOSE LIDER al dispararle en forma injusta e irresponsable, poniendo en peligro su vida, sin causa justificada, asumiendo el mismo el riesgo de estar en igualdad de circunstancias de peligro al manejar su arma accionándola frente al PT TOVAR, agrediéndolo en forma injustificada, donde con relación al presupuesto jurídico de la culpabilidad así la conducta sea típica y antijuridica, existe en el presente sub judice, ausencia de responsabilidad al existir causa excluyente de la culpabilidad al presentarse la causal de LEGITIMA DEFENSA, encontrando consecuencialmente que no podemos hablar en el sub examine de la existencia del injusto de LESIONES PERSONALES al no vislumbrarse la presencia de uno de sus elementos integrantes como lo es la culpabilidad fundamento de la responsabilidad Penal, conllevándonos a pregonar, ante la existencia de causal de ausencia de responsabilidad el hecho se justifica de conformidad con lo normado en los numerales cuarto del Artículo 34 del Código Penal Militar al haber obrado el PT.

TOVAR por la necesidad de defender un derecho propio ante la injusta agresión actual e inminente que de que era víctima, siendo la Defensa proporcionada a la agresión Por lo anterior, al no reunirse los requisitos para poder proferir Resolución de Acusación, debemos consecuencialmente proferir CESACIÓN DE RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 23 PROCEDIMIENTO a favor del procesado PT.

TOVAR CASTAÑEDA NILTON CESAR, al haber obrado dentro de la Causal de Justificación, en Legítima Defensa lo cual nos permite pregonar la Ausencia de Responsabilidad Penal…” Debe indicarse, que dentro del proceso de reparación directa, el Tribunal Administrativo del Tolima para condenar a la entidad analizó las pruebas allegadas indicando: “historia clínica del señor JOSE LIDER PÉREZ, informe médico legal e incapacidad médica por 90 días dada al señor JOSE LIDER PÉREZ, testimonios de los señores JULIO CESAR ROMERO AREVALO, CARLOS RODRIGUEZ, LUIS ALVEIRO TRUJILLO, RAQUEL ABELLO y NILLER URUEÑA PEREZ, quienes manifestaron que encontrándose celebrando la fiesta del 7 de diciembre, el agente de Policía Nilton Tovar efectuó una requisa únicamente a la víctima, quien le reclamó por tocarle las partes íntimas y lo brusco de su actuar, lo que ocasionó que el patrullero desenfundara su arma disparando en repetidas ocasiones contra su humanidad”.

Se resalta que en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario, indicó la entidad hoy demandante que “…los motivos de apelación de la parte demandada los cuales se circunscriben a señalar la falta de valoración probatoria respecto de los procesos disciplinarios y penal llevados a cabo por los hechos que dan fundamento a la presente acción…” Es decir, que la entidad consideraba que con la valoración de los procesos penal y disciplinario, otra sería la suerte de la condena, debió cumplir con su carga probatoria y solicitar al menos, tal y como lo indicó el A-quo, un dictamen pericial de balística, en el cual se hubiere determinado que el arma que ocasionó las heridas al señor JOSÉ LIDER PÉREZ, efectivamente fue la del policial, testimonio del aquí enjuiciado o de los compañeros que estaban con el demandado el día de la ocurrencia de los hechos.

Resalta esta Corporación, que dentro de las investigaciones disciplinaria y penal iniciadas en contra del señor Nilton César Tovar Castañeda, no tuvo vocación de prosperidad el exceso desmedido en la fuerza o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, sino, por el contrario, encontró probado que actuó bajo una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, toda vez que su actuación se realizó para proteger un derecho propio y que en ningún momento estaría actuando de forma irregular Como se explicó, para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva y, RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 24 por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.

Recuérdese que al servidor público como portador de unas funciones y de una misión establecida en las normas de derecho, le es exigible todo aquello que recae en el ámbito de su competencia de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, la ley y en el respectivo manual de funciones. De él se esperan, en cumplimiento de sus funciones, determinadas conductas justas, en interés general y en bienestar de la comunidad, cuya defraudación compromete su responsabilidad en los distintos ámbitos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico.

Por ello, de conformidad con la Constitución Política los servidores públicos tienen la misión de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2); y en tal virtud, son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6); además, están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista en la propia Constitución, la ley y el reglamento (artículo 123).

Cumple así el servidor público una función de garante dentro de la sociedad y un comportamiento contrario y desviado suyo es reprochado con el mayor rigor por el orden social y jurídico. De ahí que, en el ámbito patrimonial, si el agente público falta inexcusablemente al cumplimiento de sus deberes y funciones, es decir, a su posición de garante en la sociedad, ocasionando con su conducta por acción u omisión dolosa o con culpa grave daños a las personas o a su patrimonio en desconocimiento de la misión y funciones que le asignan la Constitución Política y la ley, y como consecuencia de ello genera un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado a la víctima, será responsable por su hecho anómalo y, por ende, estará obligado a reintegrar lo pagado por aquél (art. 90 C.P.).

Observa la Sala, que encontrándose probados los requisitos objetivos de la acción, no se vislumbra que existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso el elemento subjetivo de la misma, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa del accionado, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda, sumado, a que la carga de desvirtuar la presunción de inocencia le correspondía a la entidad demandante, situación que no ocurrió en sub dice.

En efecto, se advierte que el demandado durante las investigaciones disciplinaria y penal fue absuelto de responsabilidad archivando de forma definitiva los procesos, al encontrar probado que no incurrió en ningún falta RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 25 disciplinaria, y que su actuar obedeció a una causal eximente de responsabilidad, por lo que para la Sala la conducta asumida por el demandado no puede considerarse como un grado máximo de imprudencia o negligencia. En efecto, al analizar la conducta de los agentes, para establecer una responsabilidad subjetiva, no se aprecia culpa grave en su actuar, pues debe indicarse que no cualquier equivocación, cualquier error de juicio, o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, siendo necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Así, lo señaló el Consejo de Estado en providencia de 27 de noviembre de 2006, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente No. 30113, al señalar: “Conforme a las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “…una conducta que infringe en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente' "; decir, que es a negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia” A su vez, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de fecha 06 de julio de 2020, proferido dentro del proceso No. 11001-33-31-000-2008-00238-01(47738), C.P: Martín Bermúdez Muñoz, reiteró que la carga de la prueba en la acción de repetición le incumbe al demandante para poder probar que el demandado obró con dolo o culpa grave, para lo cual dijo: “La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, aunque está probado en el expediente la existencia de un fallo disciplinario en el que el agente estatal demandado fue condenado disciplinariamente por los mismos hechos, dicha sanción se le impuso a título de culpa grave.

Tal decisión no estructura la presunción prevista en el numeral 4º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 que exige que la condena disciplinaria haya sido RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 26 impuesta a título de dolo.

Al no encontrarse estructurada la presunción, a la entidad demandante le incumbía la carga de acreditar que el demandado obró con dolo o culpa grave y no lo hizo. De las pruebas obrantes en el expediente se infiere que el agente estatal demandado, aunque incumplió las funciones que le correspondía desarrollar conforme con su cargo y dicho incumplimiento causó el daño por el cual fue condenada la entidad, no obró con la intención de causar daño, ni con un grado de negligencia del cual pueda deducirse esa intención.” (Negrilla y subraya fuera del texto).

De conformidad con lo esbozado por nuestro máximo órgano de cierre, la carga de la prueba le correspondía al demandante, y en el caso bajo estudio, no logró demostrar que el señor NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA hubiere actuado con dolo o culpa grave, requisito sine qua non para que sea responsable en la presente acción de repetición, razones por las que se comparte la decisión de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, al no existir los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte demandante.

De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022, que resolvió NEGAR las súplicas de la demanda habrá de CONFIRMARSE, por las razones expuestas en esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, RADICACIÓN: 73001-33-33-007-2015-00167-02 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA –POLICÍA NACIONAL DEMANDADO: NILTON CÉSAR TOVAR CASTAÑEDA 27 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia apelada de fecha 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en la medida que negó las pretensiones en la acción de repetición instaurada por LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL contra el señor NILTON CESAR TOVAR CASTAÑEDA, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Condenar en costas de esta instancia a la entidad demandante. Por secretaria liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la parte accionante.

TERCERO. - En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado