TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticuatro (24) de octubre dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER ESSA S.A. E.S.P. DEMANDADO: MUNICIPIO DE RIO DE ORO RADICADO: 20-001-33-33-007-2021-00154-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 090 de 5 de febrero de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Hacienda del municipio de Río de Oro determinó que la Electrificadora “ESSA” S.A. E.S.P es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público de ese municipio, conforme a las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento, se declara que la Electrificadora “ESSA” S.A. E.S.P no tiene obligación de pagar impuesto de alumbrado público en favor del municipio de Río de Oro al por no contar con establecimiento físico en la jurisdicción de ese municipio, de acuerdo a la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Reconocer personería a Nelson Ricardo González Téllez, identificado con la C.C. No. 91.498.908 y T.P. No. 153.323 del C.S. de la J. como apoderado de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., de conformidad con el poder conferido mediante escritura pública No.742 de 3 de junio de 2020 de la Notaría Decima del Círculo de Bucaramanga.
QUINTO: En firme este fallo, archívese en forma definitiva el expediente y anótese su terminación en los sistemas de información judicial pertinentes”. II.
ANTECEDENTES Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 2 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de la Resolución 090 del 5 de febrero de 2021, mediante la cual se declaró a la Electrificadora de Santander ESSA S.A. E.S.P., como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el municipio de Río de Oro.
Como restablecimiento solicitó declarar que la demandante no es sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. De igual manera solicitó el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y el pago de costas y agencias en derecho. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La empresa Electrificadora de Santander manifestó que no es propietaria, tenedora o usufructuaria a ningún título de inmueble o establecimiento en el municipio de Río de Oro. No obstante lo anterior, el ente territorial profirió la Resolución 090 del 5 de febrero de 2021 la cual fue recibida en la entidad el 15 de febrero de 2021, en la cual la Secretaría de Hacienda determinó que la Electrificadora de Santander era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y en consecuencia, mensualmente se emitiría liquidación oficial de dicho impuesto con una tarifa de 11 salarios mínimos.
El día 8 de marzo de 2021 la Electrificadora recibió la liquidación oficial del impuesto al alumbrado público No. 02-0001-21 correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 2020 y enero y febrero de 2021, por valor de $48.955.071. Contra el anterior acto administrativo la Electrificadora de Santander presentó recurso de reconsideración el 6 de mayo de 2021 el cual fue decidido por el Municipio confirmando la actuación.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio de Río de Oro no contestó la demanda.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto administrativo demandado era violatorio de las normas en las cuales debía fundarse. Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 3 Señaló que en materia de alumbrado público, según la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, el criterio rector para establecer la procedencia del impuesto es el de territorialidad, manifestado en la tenencia, posesión o dominio de bienes inmuebles en el área municipal del ente territorial que impone el impuesto, especialmente cuando se trata de empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o empresas de telecomunicaciones.
Consideró que según las certificaciones aportadas por la empresa demandante ésta no presta servicios de atención presencial de clientes, ni cuenta con oficinas satélites de atención integral en el municipio, los activos que componen el sistema de distribución local corresponden a líneas de media tensión, baja tensión y transformadores de distribución y no dispone de subestaciones de potencia ni líneas de transmisión del nivel 115 y 230 kv en la jurisdicción del municipio, mientras que según el municipio la empresa es sujeto pasivo del impuesto porque es comercializadora del servicio público de energía y por ello debe estar sujeto a la tarifa por disposición del literal c de la categoría IV del artículo 9 del Acuerdo 04 de 2020.
Para el juez de primera instancia, si bien la empresa es distribuidora de energía y por ello encuadra en la norma, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para que sea sujeto de impuesto debe comprobarse que cuenta con un establecimiento físico en la jurisdicción, pero en este caso, la Electrificadora de Santander tiene domicilio principal en la ciudad de Bucaramanga y no tiene ningún establecimiento, ni bienes inmuebles bajo ningún título en el área territorial del municipio de Río de Oro.
Como consecuencia de lo anterior decretó la nulidad de la resolución demandada y como restablecimiento declaró que la empresa demandante no tenía la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público al municipio de Río de Oro. 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora se mostró inconforme con la decisión por considerar que el demandante si es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. Indicó que el fallo incurrió en errores de procedimiento, en la medida en que la demanda contra la Resolución 090 del 5 de febrero de 2021 era improcedente porque se trataba de un acto destinado a determinar la calidad de sujeto pasivo de la Electrificadora en que el Municipio invitó al demandante a pagar voluntariamente su obligación, a fin de evitar el trámite administrativo y los recursos.
Manifestó que en la valoración probatoria del fallo de instancia se concluyó que el caso encuadra en la subregla “e” de la sentencia de unificación 2019-CE-SUJ-4- 009, porque la Electrificadora no tenía establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y por ello no era usuario potencial del servicio, pero el municipio consideró que era sujeto pasivo del tributo porque era “Comercializador de energía de la zona rural del municipio”, es decir que, según la regla “a” debía tenerse en cuenta que “ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 4 referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador”.
Consideró que según la subregla “d” de la unificación jurisprudencial la Electrificadora es sujeto pasivo porque es una empresa que comercializa el servicio público de energía, aclarando que ha incumplido con la obligación de abrir al público los puntos físicos de atención al usuario que le impone el artículo 153 de la Ley 142 de 1994 pero justamente evade el cumplimiento de la norma para demostrar que no es sujeto pasivo del impuesto en dicho municipio.
Adujo que, según el demandante, al proferir el acto administrativo no le dieron oportunidad para los recursos, pero lo ocurrido fue que la autoridad tributaria enteró a la empresa de manera previa sobre el cobro del impuesto, estableciendo plazos de pago y lugares del mismo, ya que el recaudo del impuesto depende de la eficiencia de quien lo administra y exige su pago inmediatamente se causa, y por ello, sólo cuando es expedida la liquidación podrá otorgar los recursos de ley.
Mediante el acto administrativo demandado el municipio de Río de Oro determinó la calidad de sujeto pasivo de la Electrificadora y le comunicó la tarifa a aplicar que es el equivalente a 11 SMMLV, teniendo en cuenta que es una comercializadora de energía y lo invitó a realizar el pago de los periodos transcurridos desde la entrada en vigencia del Acuerdo 4 de 2021, por lo cual se trataba de un acto previo a la expedición de la liquidación oficial que debe considerarse el acto definitivo que determina el impuesto, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien considera que el oficio de cobro persuasivo es un acto previo que garantiza el debido proceso del contribuyente porque le informa los motivos para considerarlo sujeto pasivo de la obligación tributaria, es decir que es una primera etapa del proceso de cobro, que no es obligatoria sino discrecional del ente territorial.
Así, en el sub lite se demostró que posteriormente se expidió el acto definitivo o liquidación oficial mediante la cuale se realizó el cobro a nombre del contribuyente, que es el único susceptible de recurso de reconsideración, como en efecto fue presentado por la Electrificadora y fue decidido mediante Resolución 248 del 4 de marzo de 2022.
Indicó que hubo una errada valoración probatoria por parte del juez de primera instancia porque la Electrificadora de Santander estaba dedicada a la prestación del servicio de energía eléctrica a varios usuarios de la zona rural del municipio de Rio de Oro y por ello está obligada a tener una dependencia encargada de atender las peticiones quejas y recursos de los usuarios o suscriptores de servicios en las instalaciones donde funcionan sus oficinas, las cuales deben estar abiertas al público todos los días hábiles y serán las encargadas de resolver las inquietudes de los usuarios.
En el mismo sentido el artículo 7 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los prestadores de servicios públicos domiciliarios como particulares en ejercicio de funciones públicas tienen el deber de garantizar la atención personal al público, mínimo 40 hora a la semana, de manera presencial, por ello la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reiteró a los prestadores de servicios la obligación de dar apertura al público de oficinas de PQRS, so pena de sanciones por incumplimiento de contrato de condiciones uniformes, razón por la cual ESSA no Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 5 puede justificar no tener un establecimiento físico para evadir la responsabilidad de ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público del municipio.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 19 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. Se advierte que el apoderado de la parte demandada solicitó tener por extemporáneo el recurso, pero revisada la actuación se encontró que fue presentado oportunamente ya que el fallo se notificó el 10 de mayo de 2023 y el recurso fue presentado el 29 del mismo mes y año. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 10 de mayo de 2023. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Valledupar el 10 de mayo de 2023, que declaró nula la resolución mediante la cual se determinó que la Empresa Electrificadora de Santander es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, o por el contrario debe declararse que dicho acto estaba ajustado a derecho. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 6 • Resolución 090 del 5 de febrero de 2021 mediante la cual se determina que ESSA es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público. • Acuerdo No. 004 de 03 de septiembre 2020 por la cual se determina el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el municipio de Río de Oro y Acuerdo No. 006 de 30 de noviembre 2020. • Certificación de la Secretaría de Hacienda Municipal, en la que consta que lo relacionado al alumbrado público, se aplica el acuerdo 004 del 03 de septiembre de 2020. • Estudio técnico de referencia para el diagnóstico del estado actual de la prestación del servicio de alumbrado público y la estructura técnica, regulatoria y financiera de alternativas empresariales del municipio de Río de Oro, versión definitiva • Liquidación Oficial No. 02-0001-21 y Recurso de reconsideración presentado en contra de la Liquidación Oficial No. 02-0001-21. • Resolución No. 248 del 04 de marzo de 2022 que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial del Impuesto de Alumbrado Público. • Informe suscrito por la Secretaría de Hacienda Municipal de Río de Oro, de fecha 10 de agosto de 2022.
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL El impuesto de alumbrado público ha sido regulado mediante las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y posteriormente el artículo 2 del Decreto 2424 de 2006 que dispone lo siguiente: “Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.
El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal.
También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito”. Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 7 Acorde con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna.
La jurisprudencia de unificación proferida en este tema estableció los principales elementos del impuesto de alumbrado público regulado por la Ley 1819 de 2016 en sus artículos 349 a 353. El legislador autorizó a los concejos municipales para crear el impuesto al alumbrado público en su jurisdicción y determinar los elementos esenciales, entre los cuales el sujeto activo del impuesto son los municipios, el hecho generador del impuesto es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público.
En ese sentido la noción de usuario potencial fue definida por el Consejo de Estado como “todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, sin que sea necesario que reciba de forma permanente el servicio de alumbrado público, pues este es un servicio en constante proceso de expansión”. De igual modo se ha considerado que el hecho generador es el disfrute del servicio de alumbrado publico y los sujetos pasivos son quienes lo aprovechan o usan en las áreas urbanas o rurales, es decir, los que hacen parte de la colectividad que reside en una jurisdicción. Se exige que la empresa a la que se le liquida el impuesto tenga residencia o domicilio en el territorio, esto es, presencia física en dicha jurisdicción. Acerca de las características del impuesto al servicio de alumbrado público el Consejo de Estado ha dicho que “se trata de un impuesto porque i) del servicio que lo genera gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo; ii) se genera por la mera prestación del servicio; iii) se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y iv) el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente”.
Para ser sujeto pasivo del impuesto al servicio de alumbrado público, se requiere ser parte de la colectividad y, en este sentido, para efectos de determinar la sujeción pasiva de un contribuyente, se debe establecer si el administrado reside en la jurisdicción municipal, si tiene sede, sucursal, establecimiento de comercio o un inmueble en el ente territorial, es decir, que no se requiere ser usuario directo del servicio de alumbrado público, sino hacer parte de la colectividad y ser usuario potencial del servicio.
Las subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación fueron: “1. UNIFICAR la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público para adoptar las siguientes reglas: 1. Sujeto activo Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 8 Regla (i) El sujeto activo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público determinado por el legislador son los municipios. 2.
Hecho generador Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. 3.
Fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público. Subreglas: Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.
Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. Subregla c. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador.
Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. 3. Base gravable.
Subregla f. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica. Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 9 Subregla g. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica.
Subregla h. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición. 4. Tarifa. Subregla i. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.
Subregla j. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo”. -Se resalta por fuera del texto original-.
5.5. CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede el Despacho a resolver el problema jurídico planteado. El municipio de Rio de Oro adoptó el impuesto al servicio de alumbrado público de que tratan las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, mediante el Acuerdo Municipal 4 del 3 de septiembre de 2020 en el cual fijó los elementos del mismo y estableció las tarifas aplicables a los sujetos pasivos del mismo.
Mediante Resolución 90 del del 5 de febrero de 2021 el municipio de Río de Oro estableció que la Empresa de Energía Eléctrica de Santander era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y especificó la tarifa a cobrar por dicho servicio, con fundamento en que al ser una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios dentro del municipio estaba obligado a cumplir con el impuesto.
El fallo de primera instancia decretó la nulidad de dicho acto por considerar que, según las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado, no sólo se requería que la empresa prestara el servicio de energía en el municipio, sino además que tuviera instalaciones en el área del mismo, o algún inmueble de su propiedad y ese aspecto no fue probado en el proceso.
La parte demandada se mostró inconforme con la decisión porque la empresa presta servicios de energía eléctrica en el Municipio, y en cuanto a las instalaciones físicas, aseguró que en caso de no tenerlas, ello era una clara burla a las disposiciones legales que obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a tener una sede física que atienda los usuarios y las PQRS que se presenten en desarrollo de su labor, de modo que con la omisión de cumplimiento de la norma evaden el ser declarados sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.
El apelante adujo que el fallo incurrió en errores de procedimiento porque la demanda contra la Resolución 090 del 5 de febrero de 2021 era improcedente ya que dicho acto era preparatorio y no definitivo, en la medida en que sólo estaba Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 10 destinado a determinar la calidad de sujeto pasivo de la empresa electrificadora y no una liquidación de impuesto, razón por la cual no era demandable ante esta jurisdicción. Al respecto conviene precisar que efectivamente la Resolución 090 de 2021 demandada tenía la finalidad de declarar a la Electrificadora de Santander como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público explicando las razones por las cuales se llegó a dicha conclusión y a su vez informarle la tarifa que le sería aplicada.
En ese sentido se trata de un acto previo a la liquidación del impuesto que es necesario expedir con el fin de garantizar a la empresa el debido proceso, poniendo en conocimiento de la entidad los argumentos y los fundamentos jurídicos por los cuales se considera sujeto pasivo del impuesto, así como la tarifa que va a aplicársele, pero tal condición de acto previo a la liquidación no lo convierte en acto preparatorio no susceptible de enjuiciamiento como lo señaló el impugnante, por el contrario se trata de un acto contentivo de la voluntad de la administración y de las razones que fundamentan esa decisión y en ese sentido puede ser controvertido de manera independiente del acto de liquidación del impuesto, porque será esa la oportunidad para demostrar si efectivamente debe ser considerado sujeto pasivo del impuesto.
Sobre el punto el Consejo de Estado ha señalado: “Ahora, en cuanto al acto previo a la determinación del tributo, en casos similares esta Sala ha manifestado que en los impuestos en los cuales el contribuyente no tiene la obligación formal de declarar, no es aplicable el procedimiento de liquidación de aforo, pero la Autoridad Fiscal sí debe emitir un acto previo a la determinación del tributo, de tal forma que el administrado pueda discutir los elementos de la obligación tributaria previo a su cobro y, en este sentido, se le garantice el debido proceso.
Al respecto esta Corporación ha señalado: (…) Se advierte que en el acto administrativo referido la Administración consideró que la actora, por ser propietaria de cuatro estaciones o subestaciones de telefonía fija, acreditaba la calidad de sujeto activo del tributo y estaba gravada con una tarifa de cuatro SMMLV, por lo que le liquidó un impuesto de alumbrado público a cargo en la suma de $303.226.743.
Al respecto, la Sala observa que el municipio demandado determinó que la sociedad actora era sujeto pasivo del tributo y el valor de la obligación tributaria a cargo, sin haber expedido un acto previo en el que se le hubiera dado la oportunidad de controvertir la calidad endilgada o los factores de cuantificación del tributo, violando el debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción que le asisten.
De otro lado, a pesar de que en la demanda la actora manifestó que la Administración expidió un oficio de cobro persuasivo, tal documento no obra en el expediente y tampoco se puede inferir que en éste se haya discutido la calidad de sujeto pasivo o la tarifa aplicable a la empresa, pues no es lo mismo invitar al contribuyente a que pague su obligación, a discutir su calidad de titular de la obligación tributaria” Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 11 En este orden de ideas, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, en casos como el presente, en los cuales el administrado no está obligado a presentar la declaración del impuesto al servicio de alumbrado público, se genera la violación al debido proceso si la Administración no emite un acto previo a la determinación de la obligación fiscal.
Lo anterior, dado que los elementos de la obligación tributaria como lo son la sujeción pasiva, la base gravable, el hecho gravado y la tarifa a aplicar en el impuesto al servicio de alumbrado público tiene una connotación especial para algunos contribuyentes en particular, como lo son las empresas de servicios públicos domiciliarios, a quienes se les liquida el tributo bajo unos presupuestos singulares que no son aplicables a los demás integrantes de la colectividad sujetos pasivos del tributo.
En efecto, tal como acontece en el caso bajo análisis, a Transelca S.A. E.S.P. no se le liquida el gravamen en el municipio de Dibulla como acontece con la generalidad de los sujetos pasivos del impuesto al servicio de alumbrado público, esto es, conforme al consumo mensual de energía eléctrica, el cual es un criterio objetivo que no requiere de una mayor determinación; sino que el precitado tributo le es liquidado a la demandante acorde con la capacidad instalada en la subestación de energía eléctrica; de allí que como mínimo se requiera un acto previo a fin de determinar en cada periodo la base gravable y los demás elementos de la obligación tributaria, so pena de la violación al debido proceso del administrado1”.
Y en otra oportunidad manifestó: “Para la Sala, la Resolución IAP-2013-001 del 2 de agosto de 2013, sometida a control de legalidad, corresponde a «simples liquidaciones tributarias expedidas en actuaciones administrativas iniciadas de oficio, por lo cual debe expedirse al contribuyente un requerimiento previo que le permita controvertir las normas en que se fundamenta la liquidación del tributo, las condiciones en que fue liquidado y las pruebas que respaldan que el destinatario de la liquidación se subsume en la normativa que le faculta al municipio a liquidarle y cobrarle el impuesto» y, es precisamente, la ausencia de ese requerimiento o acto previo a la expedición de la liquidación demandada, la que sustenta el cargo de ilegalidad propuesto por la demandante.
Pues bien, del contenido del acto enjuiciado y de la revisión del expediente, no se advierte que previo a la Resolución IAP-2013-001 del 2 de agosto de 2013 se haya proferido actuación alguna que le haya permitido a la contribuyente discutir aspectos tales como las normas que fundamentaron la decisión, su calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, la base de determinación y la tarifa aplicable respecto de los periodos objeto de cuestionamiento, lo que evidencia la vulneración de los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la parte actora, siendo procedente decretar la nulidad solicitada.
Se reitera que, para garantizar los citados derechos, en casos como el presente, no es suficiente la interposición del recurso de reconsideración2” 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación 44001-23-33-000-2013- 00153-01(22892). C.P. Milton Chaves García. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de octubre de 2021, radicación: 20001-23-33- 000-2014-00337-01(23797) C.P. Stella Jeannette Carvajal Bastos Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 12 De esta manera no advierte la Sala el yerro señalado por el apelante en su impugnación puesto que el acto demandado es pasible de control en sede jurisdiccional como ya se dejó claro.
Además de lo anterior, el apoderado de la parte demandante señaló que el fallo de primera instancia incurrió en indebida valoración probatoria porque concluyó que lo fundamental era que la Electrificadora de Santander no tenía establecimiento físico en la jurisdicción territorial, pero no tuvo en cuenta que según la regla “a” de la sentencia de unificación, el ser usuario del servicio de energía eléctrica es un referente válido para determinar la imposición del tributo, pero a su vez afirma que la empresa ha incumplido su obligación de abrir al público sedes físicas de atención a usuarios con el fin de evadir la imposición del impuesto.
Para la Sala los dos argumentos son excluyentes, porque si se afirma que la empresa es usuaria del servicio de energía eléctrica y por ello la situación encuadra en la subregla “a” de la sentencia de unificación, es porque necesariamente tiene un asiento en dicha jurisdicción, es decir cuenta con un inmueble ya sea de su propiedad o cuya tenencia ostenta, en el que recibe el servicio público domiciliario de energía eléctrica, pero también afirma simultáneamente que la Electrificadora de Santander no posee sede física y que incumple lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 con el fin de evadir el pago del alumbrado público.
Ahora bien, la empresa ESSA S.A. E.S.P., manifestó que actualmente no tiene una sede física, ni posee inmueble en la jurisdicción del municipio de la Jagua de Ibirico a ningún título, afirmación que no fue desvirtuada por el Municipio carga que estaba radicada en cabeza suya, pero no hizo mayor esfuerzo probatorio, teniendo en cuenta que no contestó la demanda y allegó documentos al momento de interponer el recurso de apelación los cuales no pueden ser tenidos como pruebas oportunamente aportadas ni pueden ser valoradas porque no cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 212 del CPACA sobre pruebas en segunda instancia. De otro lado, en relación con el incumplimiento de la obligación de la entidad prestadora del servicio público domiciliario de tener una sede física en el municipio para garantizar la atención a los usuarios, según lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994 en concordancia con el artículo 7 de la Ley 1437 de 2011, que lo incluye entre los deberes funcionales correspondientes a quienes presten servicios públicos, debe aclararse que la omisión en que presuntamente incurre ESSA y las implicaciones que de allí se deriven no pueden ser objeto de debate en este proceso, en la medida en que deben ser analizadas por el municipio y las autoridades regulatorias de la prestación del servicio que son los competentes para imponer las sanciones a que haya lugar, pero si efectivamente no se cumple con la exigencia de tener inmueble o sede física en el municipio, es indudable que no se ajusta a los presupuestos establecidos para ser considerado usuario potencial y por consiguiente no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.
Adicionalmente debe considerarse que la norma invocada aunque conserva plena validez, puesto que no ha sido modificada ni reformada, si admite una interpretación diferente acorde con la realidad actual, en la que la ausencia de sede física no puede Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 13 tomarse per se como afectación de los usuarios, ya que actualmente ellas disponen de canales virtuales para su atención, como en efecto sucede con todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a raíz de lo sucedido con la pandemia que obligó a un cambio de paradigma en este campo, como en muchos otros de la sociedad y que se ha visto potenciado con la automatización de la atención de las preguntas, quejas y reclamos en busca de la eficiencia y eficacia en el suministro de respuestas a los usuarios, pero se insiste, tal determinación desborda el análisis de legalidad del acto administrativo que aquí se pretende.
En lo que tiene que ver con la legalidad del acto demandado considera la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia al considerar que no podía tenerse como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público quien a pesar de ser prestador de un servicio público domiciliario no cumple con la condición de tener sede física o inmueble a cualquier título en la jurisdicción del Municipio, acorde con lo señalado por el Consejo de Estado al establecer las subreglas de unificación en materia del impuesto de alumbrado público, razón por la cual los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad.
Corolario de lo anterior se impone la confirmación de la sentencia venida en apelación, por los motivos consignados en la presente decisión.
5.5. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas en esta instancia por no encontrarse causadas. 5.6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia calendada el 10 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.120. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Nulidad y Restablecimiento 20001333300720210015401 Sentencia de Segunda Instancia 14 JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6e1227fbf57b667ca1183be1dedce349eb038dbfb40849bc316a7c5578c04045 Documento generado en 24/10/2024 11:27:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica