República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 223 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD - RÉGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DEL MAGISTERIO INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la parte accionada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2024 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se tuteló de forma integral el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas del señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS vulnerado por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO administrado por la FIDUPREVISORA. 1.
ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 1 Expediente Digital SAMAI 63001333300420240032900 (1ª Inst.), documento: 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2, pág. 1 a 4. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS, por conducto de agente oficioso, presentó acción de tutela en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y la FIDUPREVISORA, procurando se le proteja su derecho fundamental a la salud.
Como fundamentos fácticos se expuso que: El señor ORTEGÓN BUSTOS cuenta con 81 años de edad y sufre discapacidad física que le impide valerse por sí mismo debido a la pérdida total de la movilidad en sus extremidades inferiores a raíz de un traumatismo que sufrió hace más de veinte años y que le afectó su médula espinal. Además de su limitación física, padece otros trastornos como incontinencia urinaria, tumor maligno y prurito, entre otras patologías, para cuyo tratamiento requiere medicación diaria.
Se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. Mensualmente el señor ORTEGÓN BUSTOS recibe atención médica domiciliaria en su lugar de residencia ubicado en el barrio Santa Rita manzana 3 casa 8 de Armenia Quindío por cuenta de la IPS. Ambulancias Armenia adscrita a la red de servicios de salud del FOMAG y a su misma residencia, la accionada le hace llegar mensualmente los medicamentos y pañales prescritos por el médico general que lo trata cada mes.
Hasta el 27 de julio de 2024, el FOMAG le estuvo enviando a la residencia del accionante los medicamentos y pañales ordenados por su médico tratante, pero de ahí en adelante se ha abstenido de hacerlo sin causa justificada. El 14 de agosto de 2024 el señor ORTEGÓN recibió atención médica domiciliaria sin que hasta la fecha de presentación de la tutela haya sido posible la entrega de los medicamentos prescritos en esa fecha por el médico de Ambulancias Armenia a pesar de constantes llamadas telefónicas que ha realizado a la línea celular No. 318- 4021295 correspondiente al área de “dispensación domiciliaria” de medicamentos del FOMAG en Armenia, obteniendo siempre las mismas respuestas evasivas de que no hay existencia en farmacia o que prontamente se los van a enviar.
La pensión de invalidez que recibe el demandante equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente constituye su única fuente de ingresos económicos motivo por República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual no tiene la suficiente capacidad económica para comprar los medicamentos y pañales que debe utilizar diariamente y las pocas veces que ha debido destinar recursos de su pensión para comprarlos se ha comprometido seriamente su mínimo vital de subsistencia. Como pretensiones anotó las siguientes: • Amparar el derecho fundamental a la salud, del señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS. • Ordenar a las accionadas autorizar el suministro y entrega inmediata de los medicamentos y pañales al accionante en la cantidad y con la periodicidad prescrita por su médico tratante y lo continúen haciendo de manera oportuna. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 10 de septiembre de 2024, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del mismo día3 siendo vinculada el Ministerio de Educación; la notificación a las accionadas se surtió el mismo 10 de septiembre4; la accionada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”. rindió el informe de tutela el 14 de septiembre de 20245; se profirió sentencia de tutela de primera instancia el 23 de septiembre de 20246, la cual fue impugnada por la parte accionada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”7. 1.3 CONTESTACIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.3.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”. La entidad accionada actuando mediante su vocera y administradora la FIDUPREVISORA S.A., presentó informe de tutela aduciendo que se encuentra realizando las gestiones administrativas necesarias a fin de establecer la viabilidad de las pretensiones del accionante dentro del marco de las competencias de esa entidad y de acuerdo a la historia clínica del paciente y el concepto de su médico tratante a 2 Ídem, documento: 003ActaRepartoJdo4(.pdf) NroActua 2. 3 Ídem, documento: 004Autoadmitetut_TutelaAdmite20240032(.pdf) NroActua 3. 4 Ídem, documento: 005Soporte notificación Auto admite tutela d(.pdf) NroActua 4. 5 Ídem, documento: 007ContestacionFomag(.pdf) NroActua 6. 6 Ídem, documento: 009Sentenciatutel_SentenciaTutela20240(.pdf) NroActua 8. 7 Ídem, documento: 013Web_ImpugnacionSentenciaMARCO(.pdf) NroActua 11(.pdf) NroActua 11.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa fin de salvaguardar sus derechos fundamentales, para lo cual realizó solicitud de los insumos correspondientes a la Dirección Regional 5- Quindío, cuyas resultas estarán informando al Despacho a la mayor brevedad posible.
No existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que derive en la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante. 1.3.2. FIDUPREVISORA S.A. La entidad accionada no se pronunció frente a la tutela.
1.3.3. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. La entidad vinculada no rindió informe alguno frente a la tutela. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 23 de septiembre de 2024 amparó el derecho integral a la salud del señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS. Ordenando a la FIDUPREVISORA, como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que dentro de las 48 horas (2 días) siguientes a la notificación de esta decisión suministre directamente o mediante los operadores de la entidad los medicamentos e insumos reclamados por el actor.
Así mismo, que en adelante y sin restricción alguna autorice para el demandante de manera oportuna y continua, el suministro de todos los componentes que hacen parte del tratamiento para las siguientes enfermedades: 1. Secuelas de traumatismo de la médula espinal, 2. Carcinoma basocelular nodular en ojo izquierdo, 3. Queratosis seborreica, 4.
Incontinencia urinaria, 5. Lesión tegumentaria, 6. Prurito secundario. 7. Obesidad y 8. Senilidad, y las enfermedades que de allí se deriven, conforme lo ordene el médico tratante. Para lo anterior, la a quo desarrollo los temas de: i) de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de derechos, ii) el derecho a la salud concebido como derecho fundamental y autónomo, iii) del régimen exceptuado de los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, iv) de la prestación del servicio de salud para personas de la tercera edad, v) la prestación oportuna del servicio como elemento integrante del derecho a la salud, vi) de la cobertura del plan básico de salud, y vii) procedencia de la orden de atención integral en salud.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Señaló como probado que el actor padece múltiples enfermedades, que su condición de salud es grave pero estable y que desde hace más de dos meses el FOMAG, entidad encargada de prestarle el servicio de salud, no le hace entrega de los insumos y medicamentos por él requeridos.
Refirió que requiere la provisión de los referidos medicamentos y otros elementos constantemente los cuales a la fecha no ha acreditado el cumplimiento de esa obligación. Esgrimió que la tardanza en el suministro de las medicinas e insumos prescritos desconocen el componente que dentro del derecho a la salud le corresponde al tratamiento oportuno, así como los principios de continuidad y oportunidad propiamente dichos.
Expuso que la responsable de prestar el servicio de salud requerido por el accionante y garantizarlo de manera integral, es el FOMAG a través de su vocera. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la parte accionada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” por intermedio de su vocera y administradora FIDUPREVISORA S.A., presentó impugnación oportunamente, argumentando que erró la a quo en la protección integral de una patología que a la fecha no se encuentra plenamente diagnosticada por el profesional idóneo.
Arguye que la orden de tratamiento integral se constituye como una facultad excepcional del juez de tutela y no como una regla general al momento de dictar sentencias en materia de salud, debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, requisitos que no se encuentran subsanados pues no existe prueba conducente que permita establecer la patología y tratamiento que requiere el accionante, por lo que se estarían ordenando o reconociendo prestaciones futuras e inciertas.
Refiere que no se ha negado tratamientos, exámenes o citas, además esos procedimientos tampoco están claros aún, por tal razón no se observa la necesidad de otorgar tal tratamiento cuando en la realidad el mismo no ha sido negado. Por lo anterior, solicita se revocar y/o modificar la orden respecto a la Fiduprevisora S.A., quien actúa como vocera y administradora de Patrimonio Autónomo – Fondo República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a la orden de tratamiento integral, esto en razón a que no se observa la necesidad de otorgar tal tratamiento, en el entendido que no existen los criterios necesarios señalados por la Corte Constitucional para otórgalo. 2.
CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas al señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS al no suministrar los medicamentos e insumos reclamados por el actor, prescritas por el médico tratante, así como el tratamiento integral, por parte de la Fiduprevisora S.A., quien funge como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela;
(ii) Derecho a la salud; (iii) Principio de integralidad del sistema de seguridad social en salud; (iv) El principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud; (v) Régimen especial de seguridad social en salud aplicable a los docentes y a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(vi) Suministro de pañales a pacientes del régimen de excepción del Fomag; y (vii) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable8, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.
En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria9, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional10 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 2.4 DERECHO A LA SALUD.
Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su 8 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 T-883-08;
T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales11.
Concluye en aquel mismo fallo, que “…fue en la sentencia T-760 de 200812 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.
De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.
La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 3.2.1.3.
Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.13 11 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. 12 MP.
Manuel José Cepeda Espinosa. 13 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.
Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.
La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.
En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.14 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.15” Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados.
Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201516, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201417. Allí, tanto en el artículo 1° como en el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable18 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. fundamental.
No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 14 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.
En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 15 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.
Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” 16 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 17 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 18 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.
Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.5 PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD La materialización del principio de integralidad en la salud, además de exigir el cumplimiento de ciertos requisitos, debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio mientras persistan las circunstancias que motivaron los procedimientos indicados, siempre y cuando el médico tratante así lo estime necesario, pues de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.
Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T- 612 de 2014, reiteró: “De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 15319 y 15620 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizarlo y materializarlo sin que existan barreras o pretextos para ello.
Al respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido del principio de integralidad de la siguiente manera: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana.
En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente21. 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud.
De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento22.” (Subrayado fuera del texto original). 5.2.
En esta providencia también se definieron las facetas del principio de atención integral en 19El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993 enuncia el principio de integralidad en la prestación del servicio de la siguiente manera: “El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. 20 El literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.” 21 Consultar Sentencia T-518 de 2006. 22 Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud.
Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.23 La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo.
Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” 5.3. En síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido expuesto, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”24.
De igual modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser: - Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado.25 - Eficiente: implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir.26 - De calidad: esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes.27 23 Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T-016 de 2007, entre muchas otras. 24 Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011. 25 Sobre el derecho al diagnóstico en la sentencia T-139 de 2011 se recordó la siguiente regla jurisprudencial: “Finalmente, ante la falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, Lilia Aurora Jiménez de Hurtado;
T-2830317, Luis Jaime Palomino; T-2839905, David Amaris Correa y T-2854465; María Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. Al respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente.
En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud.
Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.” 26 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008:” una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico26.
El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.”. Ante la ausencia de un procedimiento para que las EPS tramiten las autorizaciones de servicios de salud no incluidos en el POS, cuando éstos son diferentes a un medicamento, en el apartado 6.1.3. de la sentencia T-760 de 2008 la Corte señaló que hasta tanto el legislador no expida las normas correspondientes, le compete al Comité Técnico Científico, el cual autoriza los medicamentos no incluido en el POS, autorizar también los tratamientos, procedimientos o intervenciones. 27 Sentencia T-922 de 2009.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” (Subrayado propio) 2.6 EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD En desarrollo del principio de eficiencia dentro del que se enmarca la prestación del servicio público de salud, la jurisprudencia28 del tribunal supremo constitucional ha establecido el principio de continuidad de la prestación del servicio médico, en virtud del cual este debe ser dado de manera ininterrumpida, constante y permanente de aquellos tratamientos o medicamentos que sean necesarios, entendida dicha necesidad en palabras de la misma Corte Constitucional que “de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física.
En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe(sic) considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.”29 En esa misma providencia señaló: “Por lo anterior, este Tribunal, ha señalado de manera enfática que tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional.
De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.
Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio.” (Subrayas de la Sala) En este orden, cuando hay “necesidad” resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud. 28 En este sentido, en la sentencia T- T-406/93, reiterada en las sentencias T-170/02, T-777/04, T239/09, T- 797/09, entre otras, se expuso “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva.
La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones”. Así mismo, en la Sentencia SU-562/99 se agregó “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.” 29 Corte Constitucional. Sentencia T-170/02. [*] En este sentido se han expresado las conclusiones sobre el tema en los fallos más recientes de la Corte, como en las sentencias T- 224 y T-656 de 2005 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, T- 270 y T-508 de 2005 M.P., Álvaro Tafur Galvis. [**] Véase, Sentencia T-064 de 2006.
M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [***] Sentencia T-438/07. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.7 RÉGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APLICABLE A LOS DOCENTES Y A LOS PENSIONADOS AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En desarrollo de lo previsto en el artículo 48 superior, la Ley 100 de 1993 en su artículo 8° creó el Sistema de Seguridad Social Integral como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos bajo la dirección, el control y la coordinación del Estado, para el cubrimiento de las contingencias económicas y de salud, así como la prestación de servicios sociales y complementarios de la población -Ley 100 de 1993, artículos 5 a 8-.
No obstante, el artículo 279 de la misma normatividad exceptúa de dicho Sistema a los afiliados al FOMAG, quienes cuentan con su propio régimen especial de seguridad social, regulado por la Ley 91 de 1989. Como se indicó en antecedencia -supra numerales ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. y ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia., el FOMAG es una cuenta especial de la Nación que tiene el carácter de patrimonio autónomo actualmente administrado por Fiduprevisora S.A. Una de sus finalidades consiste en “garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” -Ley 91 de 1989, artículo 5.2-.
En este sentido, el Acuerdo 9 de 201630 expedido por dicho Consejo establece en su numeral 2° que “El Plan de salud para los afiliados al FOMAG es integral y será garantizado por el proponente a quien se le asigne el contrato (…) Para los efectos del contrato se entenderá que todo aquello que no esté tipificado explícitamente como una exclusión se entenderá cubierto por el Plan de Beneficios del Magisterio, siempre en cumplimiento de lo dispuesto por las normas que rigen al régimen de excepción” Subrayas de la Sala. 1.
Ahora bien, el Anexo No. 0131 contiene el siguiente listado de servicios y tecnologías que se encuentran excluidos del Plan de Atención Integral que cobija a los afiliados al FOMAG: ➢ “Tratamientos de infertilidad. Entiéndase como los tratamientos y exámenes cuyo fin único y esencial sea el embarazo y la procreación. ➢ “Tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad o la grave afectación estética por trauma o cirugía mayor. 30 “Por medio del cual se modifican los lineamientos para la contratación de los servicios de salud para el magisterio, aprobados en los Acuerdos 6 de 2011 y 1 de 2012”. 31 Recuperado de: https://www.fiduprevisora.com.co/wp-content/uploads/2019/12/ANEXO-NO-01- COBERTURA-Y-PLAN-DE-BENEFICIOS-2.pdf República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ “Todos los tratamientos quirúrgicos y medicamentos considerados experimentales o los no autorizados por las sociedades científicas debidamente reconocidas en el país, así se realicen y suministren por fuera del territorio Nacional. ➢ “Se excluyen expresamente todos los tratamientos médico-quirúrgicos realizados en el exterior. ➢ “Se excluyen todos los medicamentos no autorizados por el INVIMA o el ente regulador correspondiente. ➢ “Se excluyen tecnologías en salud sobre las cuales no exista evidencia científica, de seguridad o costo efectividad o que tengan alertas de seguridad o falta de efectividad que recomienden su retiro del mercado, de acuerdo con la normatividad vigente. ➢ “Tratamientos de ortodoncia, implantología, dispositivos protésicos en cavidad oral y blanqueamiento dental en la atención odontológica. ➢ “Prestaciones de salud en instituciones no habilitadas para tal fin dentro del sistema de salud. ➢ “No se suministrarán artículos suntuarios, cosméticos, complementos vitamínicos (excepto los relacionados con los Programas de Promoción y Prevención) líquidos para lentes de contacto, tratamientos capilares, champús, jabones, enjuagues bucales, cremas dentales, cepillo y seda dental y demás elementos de aseo; leches, cremas hidratantes, antisolares, drogas para la memoria, edulcorantes o sustitutos de la sal, anorexígenos. Los anti-solares y cremas hidratantes serán cubiertas cuando sean necesarios para el tratamiento de la patología integral del paciente. ➢ “No se reconocerán servicios por fuera del ámbito de la salud salvo algunos servicios complementarios y necesarios para el adecuado acceso a los servicios como el caso del transporte. ➢ “Calzado Ortopédico. ➢ “Los pañales de niños y adultos y las toallas higiénicas. ➢ “Todo lo que no está explícitamente excluido se considera incluido.” Subrayas de la Sala Como se puede advertir, actualmente el Plan de Atención Integral del régimen de excepción aplicable a los afiliados al FOMAG se aviene a la exigencia de integralidad de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 en cuanto a que se rige bajo la misma lógica de exclusiones expresas que el PBS del Régimen General. 2.8 SUMINISTRO DE PAÑALES A PACIENTES DEL RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DEL FOMAG.
En reiterada jurisprudencia, que empezó a desarrollarse desde antes de la vigencia de la LeS, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de pañales pese a no estar incluidos en los planes de salud, bajo el entendido de que son insumos necesarios para personas que sufren condiciones de salud especiales y tienen como finalidad contener y absorber los desechos fisiológicos de las personas que sufren de República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa incontinencia o tienen movilidad reducida, y, por ende, necesarios para garantizar los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas32.
Incluso frente a pacientes cobijados por el régimen excepcional del magisterio, la corporación ha considerado procedente la entrega de dicho insumo33. Al respecto, la Corte ha señalado que, si bien el FOMAG en principio puede establecer autónomamente el contenido del plan de beneficios médicos, “la excepcionalidad del régimen propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia salud establece la Constitución Política.”34 Con la entrada en vigor de la LeS, y la consecuente adopción del modelo de exclusiones expresas como materialización del carácter integral de la prestación del servicio de salud en sus facetas preventiva, curativa y mitigadora, la jurisprudencia constitucional amplió el alcance de servicios o tecnologías, en el sentido de entender incluidos en el PBS aquéllos que si bien no tienen una relación directa con la recuperación de la salud de los pacientes, sí resultan indispensables para preservar su vida en condiciones dignas.
Concretamente en relación con el suministro de pañales, en sentencia SU-508 de 2020 la Corte reiteró su criterio en cuanto a que “son insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud” y que “si bien los pañales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, aquellos sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud.”.
En tal virtud, y a la luz de los principios que gobiernan el modelo de exclusiones explícitas del PBS bajo el marco de la LeS, en el citado pronunciamiento se concluyó que “los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en el PBS”, y decantó las siguientes reglas para su otorgamiento, a partir de tres escenarios posibles: Reglas para el suministro de pañales desarrolladas por la sentencia SU-508 de 2020 Escenario Regla Existe prescripción médica que ordena el uso de pañales Por regla general el juez de tutela debe ordenar su suministro por tratarse de una tecnología incluida en el PBS, y su negación “constituye una afrenta al derecho fundamental a la salud y al estado constitucional de derecho.”35 32 Corte Constitucional, sentencias T-099 de 1999, T-788 de 2008, T-437 de 2010, T-827 de 2010, T-053 de 2011, T-160 de 2011, T-320 de 2011, T-613 de 2012, T-841 de 2012, T-073 de 2013, T-815 de 2014, entre otras. 33 Corte Constitucional, sentencias T-1219 de 2003, T-827 de 2010, T-139 de 2011, T-680 de 2013, T-933A de 2013, T-118 de 2014, T-547 de 2014. 34 Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2014, citando la sentencia T-515A de 2006. 35 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa No existe prescripción médica, pero es notorio que el paciente requiere el uso de pañales. De manera excepcional el juez de tutela puede ordenar su suministro, pero condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.
No existe prescripción médica y no hay pruebas que demuestren que el paciente requiere el uso de pañales El juez de tutela puede amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, y ordenar la valoración médica del paciente para que se determine la necesidad o no del uso de pañales. Regla transversal: al estar los pañales incluidos en el PBS, no es dado exigir prueba de incapacidad económica para ordenar su suministro, en los casos en los que esto último proceda.
Ahora bien, es cierto que las anteriores reglas se desarrollaron al revisar casos originados en la prestación del servicio de salud en el marco del Régimen General de Seguridad Social, pero también lo es que la Corte Constitucional recientemente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la entrega de pañales a pacientes cobijados por el régimen de excepción del Magisterio, cuyo plan integral de atención médica excluye de manera expresa dicha tecnología. Antes de la sentencia SU-508 de 2020, la Corte consideraba que, al estar expresamente excluidos del Plan Integral de Salud del Magisterio, la posibilidad de ordenar por vía de tutela la entrega de pañales se sujetaba a las reglas jurisprudenciales para el suministro de servicios y tecnologías no cubiertos por los regímenes de salud36.
Luego de que la sentencia SU-508 de 2020 precisara que los pañales están implícitamente incluidos en el PBS del régimen general, la Corte determinó que “no es posible que el Plan Integral en Salud del magisterio excluya de la cobertura servicios o tecnologías en salud que forman parte del PBS. Los pañales forman parte del PBS del SGSSS y, por lo tanto, deben estar incluidas en el Plan Integral de Salud del Magisterio y ser suministradas a los docentes afiliados y sus beneficiarios.”37 A la anterior conclusión arribó la Corte tras ponderar que (i) la jurisprudencia constitucional ha considerado que es posible aplicar las reglas que se han establecido para el régimen general al régimen especial del Magisterio;
(ii) los afiliados a este último no pueden quedar al margen los avances normativos y jurisprudenciales en materia de contenido y alcance del derecho fundamental a la salud -v.gr. LeS y sentencia SU-508 de 2020-. Por consiguiente (iii) les corresponde a las entidades a cargo del régimen especial acatar tales avances y actualizar, conforme a éstos, las listas de exclusiones de su plan de atención integral38.
Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 36 Corte Constitucional, sentencias T-248 de 2016 y T-245 de 2020, reseñadas en sentencia T-050 de 2023. 37 Corte Constitucional, sentencia T-050 de 2023, reseñando lo resuelto en sentencia T-322 de 2022. 38 Corte Constitucional, sentencia T-322 de 2022.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.9 CASO CONCRETO. En el presente asunto el señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS, actuando por conducto de agente oficioso, interpuso acción de tutela en contra de la Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” por intermedio de su vocera y administradora Fiduprevisora S.A., procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la salud; luego de exponer las circunstancias fácticas relacionadas con las afectaciones a su salud, solicitó entre otras, que se autorice y ordene el suministro y entrega inmediata de los medicamentos y pañales en la cantidad y con la periodicidad prescrita por el médico tratante y, que se continúe haciendo de manera oportuna.
En su oportunidad la a quo amparó de manera integral lo solicitado, ordenando a la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del Gerente nacional de salud de FOMAG, que suministre directamente o mediante los operadores de la entidad los medicamentos e insumos reclamados por el actor.
Así mismo que en adelante y sin restricción alguna autorice para el demandante de manera oportuna y continua, el suministro de todos los componentes que hacen parte del tratamiento para las siguientes enfermedades: 1. Secuelas de traumatismo de la médula espinal, 2. Carcinoma basocelular nodular en ojo izquierdo, 3. Queratosis seborreica, 4.
Incontinencia urinaria, 5. Lesión tegumentaria, 6. Prurito secundario. 7. Obesidad y 8. Senilidad, y las enfermedades que de allí se deriven, conforme lo ordene el médico tratante. Los argumentos de impugnación se dirigen a cuestionar la procedencia del tratamiento integral dado que a la fecha la patología no se encuentra plenamente diagnosticada por el profesional idóneo, así como el tratamiento que requiere el accionante, por lo que se está ordenando prestaciones futuras e inciertas.
Aunado a que no ha negado tratamientos, exámenes o citas requeridas por el actor. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos relevantes y su acreditación. En ese orden se tiene que el señor MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS fue atendido por la galena tratante del servicio de medicina general en visita domiciliaria de la IPS Ambulancias Armenia39 el 14 de agosto de 2024, en donde se diagnosticó: “DIAGNOSTICO PPAL: T913-SECUELAS DE TRAUMATISMO DE LA 39 Expediente Digital SAMAI 63001333300420240032900 (1ª Inst.), documento: 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2, pág. 5 y 6.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa MEDULA ESPINAL. DIAGNOSTICO RELACIONADO 1: R54X-SENILIDAD. DIAGNOSTICO RELACIONADO 2: C443-TUMOR MALIGNO DE LA PIEL DE OTRAS PARTES Y DE LAS NO ESPECIFICADAS DE LA CARA.
DIAGNOSTICO RELACIONADO 3: Z740-NECESIDAD DE ASISTENCIA DEBIDA A MOVILIDAD REDUCIDA.” Así mismo se ordenó: “1. SE SOLICITA VALORACION MEDICA PARA EL MES DE SEPTIEMBRE.
3. VIGENTE FORMULA TERAPIA FISICA 3 VECES A LA SEMANA 12 AL MES 36 PARA 3 MESES (- AGOSTO- SEPTIEMBRE- OCTUBRE).
5. VIGENTE FORMULA PAÑALES DESECHABLES ADULTO TALLA XL PARA 4 CAMBIOS POR DIA #120 POR MES, FORMULA POR 3 MESES #360 EN TOTAL (JULIO- AGOSTO- SEPTIUEMBRE) NO NECESITA MIPRES. VIGENTE FORMULA MEDICAMENTOS DE USO CRONICO POR 3 MESES ASI: (AGOSTO- SEPTIEMBRE- OCTUBRE) BRIMONIDINA 0.2% CADA 12 HORAS X1 CADA MES POR 3 MESES #3- TERAZOSINA 5 MG CADA DIA POR 3 MESES #90- KETOTIFENO 0.05% X 5 ML SLN OFTALMICA X1 CADA MES POR 3 MESES #3- BISACODILO 5 MG CADA DIA POR 3 MESES #90- ACETAMINOFEN TAB 500MG1 CADA 12 HORAS, BLOQUEADOR SOLAR SHADE SPF 90 X2 CADA MES POR 3 MESES #6- BLOQUEADOR SOLAR SPF 57 DUMINA X1 CADA MES POR 3 MESES #3- LATANOPROST 0,05 MG/ML 1 GOTA EN CADA OJO POR DIA- CARBOXIMETILCELULOSA SOLUCION OFTALMICA 0.4% 1 GOTA EN CADA OJO 3 VECES AL DIA- BROMURO DE IPRATROPIO 20MCG 2 PUFF CADA DIA 1 PARA CADA MES.
ATORVASTATINA 20 MG CADA DIA POR 3 MESES #90- SERTRALINA 25 MG CADA DIA POR 3 MESES #90- DICLOFENACO República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa GEL 1% X2 CADA MES POR 3 MESES #6- H DE ALUMINIO + H. MAGNESIO + SIMETICONA X1 CADA MES POR 3 MESES #3- LANSOPRAZOL 30 MG CADA DIA POR 3 MESES #90 - ACETAMINOFEN 500 MG CADA DIA- SUCRALFATO TAB 1 GRAMO TOMAR 1 CADA 8 HORAS, BECLOMETASONA DIPROPIONATO INHALACION NASAL SOMCG/ DOSIS CADA 12 HRAS 1 PARA CADA MES SUCRALFATO SUSPENSION ORAL 1 GRAMO/ 5 ML 5 ML CADA 8 HORAS POR 3 MESES, POLIEGTILENGLICOL POLVO PARA SUSPENSION ORAL SOBRES 17 GRAMOS 1 SOBRE DILUIDO EN IUNGO DE NARANIA TODAS LAS NOCHES.” Profiriéndose la orden de medicamentos e insumos40, así como la orden exámenes/procedimientos41.
Frente a lo anterior la entidad accionada Fiduprevisora S.A. como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en la contestación solo manifestó que se encuentra realizando las gestiones administrativas necesarias a fin de establecer la viabilidad de las pretensiones del accionante, lo que de contera se vislumbra la vulneración de los derechos de la salud y la vida en condiciones dignas del accionante ante la falta de autorización, de suministro de medicamentos y realización de tratamientos y/o procedimientos que requiere el paciente, constituyendo así un obstáculo innecesario que debe ser removido para frenar los efectos nocivos que siguen desplegando efectos negativos sobre la salud del actor, por lo que en virtud del principio de continuidad del tratamiento, le corresponderá a la FIDUPREVISORA, quien funge como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, prestar dichos servicios el servicio, por tanto, en este aspecto, se confirmará la sentencia impugnada.
De otra parte, de acuerdo a lo acreditado, la edad del accionante, y el estado de salud, esté requiere una especial protección constitucional; esto implica, como se vio en la parte considerativa de esta providencia que el tratamiento integral correspondiente debe ser brindado independientemente de si lo requerido se encuentra incluido o no en el POS y, conforme a lo prescrito por su médico tratante.
De igual manera, atendiendo los postulados constitucionales citados y relacionados con la prevalencia del principio de continuidad, no comparte la Sala el argumento expuesto por la entidad demandada, en cuanto a que el tratamiento integral se trata de hechos futuros e inciertos, en la medida en que prima el derecho a la salud del 40 Ídem, pág. 7 y 8. 41 Ídem, pág. 9.
República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa paciente, de modo que la prestadora de salud no puede negarse a garantizar el tratamiento ordenado por el médico tratante con base en tales manifestaciones, máxime teniendo en cuenta la condición particular del paciente, de modo que los exámenes que le sean prescritos tanto para establecer el diagnóstico como los medicamentos y/o procedimientos que sean necesarios para la efectiva recuperación de la salud deben ser cubiertos por la entidad accionada.
En consecuencia, concuerda la Sala con la a quo en cuanto a que la entidad accionada, la FIDUPREVISORA, quien funge como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” debe suministrar al accionante, MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS el tratamiento integral que se prescriba para restablecer su estado de salud respecto a la presente patología, y lo que de ella se derive en virtud del principio de continuidad e integralidad en la prestación de los servicios de salud.
En consecuencia, considera la Sala procedente el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del accionante, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia impugnada En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2024 proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.
ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-004-2024-00329-01 DEMANDANTE: MARCO FIDEL ORTEGÓN BUSTOS DEMANDADA: NACIÓN – MIN.EDUCACIÓN -FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta No. 31.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente42 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 42 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/