63001-3333-002-2022-00163-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 212 TEMAS: PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES- INCLUSIÓN DE LA BONIFICACIÓN MENSUAL DOCENTE Y LA BONIFICACIÓN PEDAGÓGICA EN EL IBL COMO FACTOR SALARIAL.

INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala los recursos de apelación presentados por las partes, contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve MERCEDES VALENCIA RIVERA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución N°06907 del 25 de noviembre de 2021, frente a la petición presentada el 18 de mayo de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la demandante a los 55 años de edad y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización. 1.1.2.

Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sueldos y las primas recibidas anteriores al cumplimiento el estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de diciembre de 2020. 1.1.3.

Declarar que el demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro, sea voluntario o forzoso, se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. 1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldos, bonificaciones y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 25 de diciembre de 2020. 1.1.5.

Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir 1 SAMAI 002DemandayAnexos(.pdf) NroActua 1 pág. 1 a 3.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.8. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.9.

Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: La demandante nació el 25 de enero de 1966, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. La señora MERCEDES VALENCIA RIVERA, tuvo vinculaciones como docente oficial antes y durante de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 de la siguiente forma: En la Universidad del Quindío, por el periodo comprendido del 1 de marzo de 1998 al 30 de junio de 2001, con aportes a Colpensiones. 2 SAMAI 002DemandayAnexos(.pdf) NroActua 1 pág. 3 a 5.

Como docente en el Centro Docente los Fundadores, del municipio de Montenegro, mediante contrato de prestación de servicios en educación N° 179 de 2000, con una duración de 143 días, por el periodo comprendido entre el 7 de febrero hasta el 30 de junio de 2000. Como docente en el Centro Educativo los Fundadores del municipio de Montenegro, mediante contrato de prestación de servicios en educación N°140 de 2001, con una duración de 03 meses 10 días, por el periodo comprendido entre el 20 de marzo al 29 de junio de 2001.

Como docente al servicio de la Secretaria de Educación Departamental de Putumayo, por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 2001 hasta el 27 de enero de 2004, con aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Colpensiones (sic). Como docente oficial en provisionalidad, en la Institución Educativa San Vicente de Paul, del municipio de Génova, mediante Decreto N°000390 del 26 de enero de 2004, por el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2004 hasta el 11 de julio de 2005.

Mediante Decreto N° 01168 del 8 de julio de 2005, fue nombrada en propiedad, posesionada desde el 12 de julio de 2005, hasta la fecha de presentación de la demanda (22/02/2022), como docente al servicio de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío. Los aportes para pensión del demandante se encuentran en Colpensiones y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a la fecha suman un total de 22 años, 10 meses y 22 días, cotizados para pensión. Refiere que, al cumplir los 55 años de edad, y los 20 años de servicio oficial, el 18 de mayo de 2021, la demandante, solicitó el reconocimiento de la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988 ante la Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 25 de diciembre de 2020, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada.

Por medio de la Resolución N°06907 del 25 de noviembre de 2021, se niega a la demandante, la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985; 7º de la ley 71 de 1988. Funda el concepto de violación, en que con la expedición de la Ley 71 de 1998, se permitió a los funcionarios públicos, acreditar veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo en el ISS y el sector público.

Lo anterior, por cuanto antes de 1998, no se podía computar los aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones), con los aportes al sector público, de tal forma que solo completando los requisitos de 20 años de servicio en el sector público o las 1000 semanas de cotización al ISS laborando en el sector privado de manera autónoma en cada uno de estos regímenes, era posible acceder a una pensión de jubilación o pensión por aportes.

Lo que permitió que muchos trabajadores del sector privado y/o oficial, completar los requisitos para obtener lo que en adelante se denominó pensión por aportes, con la única consecuencia, en cuanto a los varones, que les aumento la edad en la pensión por aportes a los 55 años de edad. Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados 3 Ídem, pág. 6 a 18.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990, tiene unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.

Aduce que, como la parte actora se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, incluso aportando al antiguo ISS, se le debe respetar la transitoriedad del régimen pensional establecido en la mencionada Ley 812, por consiguiente, le son aplicables el establecido en la Ley 71 de 1988 por haber realizado aportes al ISS con el sector privado para computarlas con el servicio oficial, siendo que esta norma es aplicables a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.

Expresa que, los tiempos al servicio docente antes del 1º de enero de 1980 y posteriores son acumulables, como frente a la pensión gracia se ha definido por el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad. No. 25000-23- 25-000-2002-528-01 (3710-05). Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que realizaron aportes al ISS y estaban esperando su vinculación al sector público para completar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuados antes del 26 de junio República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa. Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia O-026-2017 del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, Nº Interno: 1078-2014 y Sentencia del 16 de marzo de 2017 Rad.

No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido. Precisa que, la transición no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988; por lo cual, afirma que, la transición constituye una mínima protección de los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, y que luego fueron vinculados a la docencia oficial. 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 22 de febrero de 20224. • Admisión de la demanda: 04 de abril de 20225. • Notificación a la demandada: 22 de abril de 20226. • Contestación de la demanda: FOMAG, 20 de mayo de 20227. • Auto incorpora pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 28 de marzo de 20238. • Sentencia en primera instancia: 16 de febrero de 20249. • Notificación de la sentencia: 19 de febrero de 202410. • Recurso de apelación demandada: 02 de marzo de 202311 • Recurso de apelación demandante: 02 de mayo de 202412. 4 SAMAI. 004ActaDeReparto(.pdf) NroActua 1 5 SAMAI. 005AutoAdmisorio(.pdf) NroActua 2. 6 Ídem, documento: 007NotificacionDemanda(.pdf) NroActua 4. 7 Ídem, documento: 008ContestacionDemandaFomag(.pdf) NroActua 5 8 Ídem, documento: 012AutoPruebasyCorreTrasladoAlegatos(.pdf) NroActua 9 9 Ídem, documento: 018SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 16 10 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 17 11 Íbidem, 25_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 19 12 Ídem, documento: 34_MemorialWeb_Recurso-RECURSOAPELACION(.pdf) NroActua 24 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • Concesión recurso de apelación: 29 de mayo de 202413. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para pronunciarse sobre el recurso de apelación: 17 de junio de 202414. 1.5. RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Dentro del término oportuno se pronunció la entidad frente a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento de derecho.

Señaló que en lo referente al reconocimiento de la pensión de jubilación con la expedición de la Ley 33 de 1985, se contempló que el presupuesto para tener derecho a la pensión de jubilación de empleado oficial era tener 55 años de edad y haber servido por 20 años continuos o discontinuos en el sector oficial; y el monto de la pensión vitalicia de jubilación sería el 75% del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, Que la normativa aplicable para el reconocimiento de las pensiones ordinarias de jubilación a todos los empleados del sector oficial era la Ley 33 de 1985.

Que exigía para el reconocimiento de la prestación, acreditar 55 años de edad y 20 de servicio. Posteriormente, a través de la Ley 91 de 1989, se creo el FOMAG, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales d ellos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, señalando la forma en que la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal, tal y como lo dispuso el artículo 15.

Razón por la cual, los docentes nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 01 de enero de 1990, fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se regirán por las normas aplicables a los empleados del orden nacional tratándose de prestaciones sociales, esto es, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro; y aquellos docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen vigente que tenía en su entidad territorial, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. 13 Ídem, documento: 027AutoConcedeApelacion(.pdf) NroActua 25 14 Ídem, 5AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 4 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Finalmente, se expidió la Ley 812 de 2003, la cual consagró en su artículo 81 que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentran vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, y aquellos que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la misma serán afiliados al FOMAG y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él. De lo anterior, se evidencia que el régimen prestacional de los docentes oficiales varía según se trate de personal vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 o se vinculen con posterioridad a esta.

Así para el primer caso, el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, es decir, la Ley 33 de 1985. En relación con el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial y factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar una pensión, señala que primero se debe establecer la fecha de vinculación o ingreso al servicio educativo oficial, para luego definir si se aplica los factores que se deben tener en cuenta o solo aquellos solo que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el articulo 1 de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

O su, por el contrario, pertenecen al régimen de pima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicional a lo anterior, propuso como excepciones, las denominadas: i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, mencionando que el acto administrativo acusado, se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes y aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que el acto administrativo acusado de ninguna manera ha perdido su presunción de legalidad. ii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley, sustenta esta excepción con fundamento en lo establecido en la Ley 100 de 1993, normativa que fue interpretada por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, y donde se decantó el alcance e interpretación del régimen de transición. Por lo que refiere que la pretensión solicitada no constituye obligación a cargo de la demandada ni derecho a favor de la parte actora.

Que, para el caso de estudio, la demandante no República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, en razón a que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio de 2003, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003.

Qué el régimen aplicable por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 100 de 1993, artículo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y edad, requisitos que no había cumplido para el momento en que radicó la demanda. iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva e integración del litisconsorcio, señala que la entidad por demandar no es el fondo, sino el ente territorial Departamento del Quindío- Secretaria de Educación, quien es el responsable de los tramites de reconocimiento de prestaciones sociales a los docentes, según la ley 91 de 1989. iv) Cobro de lo no debido, manifestando que el articulo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de la misma anualidad, la cual señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas «sobre los que hayan servido de base para calcular los aportes», los cuales se encuentran enlistados y entre los que se encuentra: «asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en días de descaso obligatorio».

Que los factores salariales que reclama la demandante, no se encuentran previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, por lo que la entidad al reconocer el derecho pensional se ajustó a derecho, sin que proceda cobra de la misma. v) Prescripción, solicita que, sin que implique reconocimiento de los hechos y pretensiones aducidos para la demandante, propone esta excepción, correspondiente a cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y de acuerdo con las normas quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción. vi) Compensación, solicitando de cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por la demandada. vii) Sostenibilidad financiera, menciona que con el acto legislativo 03 de 2011 el Estado fortalece la normatividad referente al principio del equilibrio económico consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. viii) Buena fe, señala que la resolución mediante la cual se reconoció la prestación se expidió en favor del demandante; refiere actuar también de buena fe, cuando es República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa respetuoso de la legislación existente en materia de pensiones, con base en el ordenamiento constitucional y procedimental, aplicando para cada caso la legislación vigente. ix) Genérica. 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Señaló que la demandante en su calidad de docente oficial afiliada al FOMAG, con acumulación de aportes a COLPENSIONES como contratista tiene derecho al reconocimiento pensional negado, en cuanto acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida la misma bajo el imperio de la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994.

Refiere que la Ley 71 de 1988, en su artículo 7 consagra como requisito de edad para la pensión por aportes, 60 años de edad para los varones y 55 años o más para las mujeres, que, para el caso de estudio, se acreditó que la demandante cumplía con el requisito de 55 años de edad, ya que nació el día 25 de diciembre de 1965, cumpliendo los 55 años, el día 25 de diciembre de 2020.

Respecto al tiempo cotizado, señaló que de acuerdo a la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes resultan válidos los tiempos cotizados en el sector público y privado, y para el reconocimiento de la prestación, el servidor debe acreditar la edad y además 20 años de servicios sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el ISS, hoy COLPENSIONES; y en el presente caso se logró demostrar la demandante que cuenta con más de 20 años de servicios prestados.

Señaló el a quo que la entidad accionada erró al considerar que a la demandante se le aplicaba el régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 797), tanto en los requisitos para consolidar el derecho en lo relativo al cálculo IBL, al tener como sustento su fecha de vinculación como docente oficial, a partir del 28 de enero de 2004, olvidando su calidad especial de docente oficial.

Refiere que, la demandada debió advertir que la demandante no podía ser sometida al régimen de transición de la ley 100 de 1993, sino que, en razón a su vinculación anterior como docente, antes del 27 de junio de 2003, su derecho pensional debía República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa consolidarse a partir del régimen establecido en la Ley 71 de 1988. Aunado a lo anterior, expone que debe advertirse que el periodo de liquidación de la gestora no debía liquidarse sobre el último año de servicio sino de la anualidad anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, en razón a que ella podía percibir de forma simultánea la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial, en virtud de la excepción consagrada en el artículo 19 literal g) de la Ley 4° de 1992 y el articulo 19 de la Ley 334 de 1996.

Señala que en congruencia con el precedente del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 (SUJ-14-CE-S2-2019), la pensión a reconocer tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponderá a la asignación básica más los factores señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, devengados por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de diciembre de 2019 hasta el 25 de diciembre de 2020, con efectos fiscales a partir de esa fecha.

Precisó que, para el reconocimiento, no se tendrá en cuenta la totalidad de los emolumentos devengados por la actora, toda vez, que, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, solo pueden computarse los factores sobre los cuales hubiese realizado aportes y que se encuentren enlistados en el referido artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Aunado a lo anterior, su reconocimiento no podrá estar condicionado al retiro definitivo del servicio, por cuanto resulta totalmente compatible con el salario que recibe por la prestación del servicio docente. 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandante presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que el estudio normativo y jurisprudencial desarrollado en la sentencia objeto de la alzada, no tuvo en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica del año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional (25 de diciembre de 2020), omitiendo los factores salariales de Bonificación Mensual Docente, creada por el Decreto 1566 de 2014 y Bonificación Pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, los cuales no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pero por haberse creado posteriormente si constituyen factor salarial para la liquidación pensional del sector docente.

Sustenta que la parte actora pretendió con la demanda el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y factores salariales percibidos con anterioridad al cumplimiento de su estatus jurídico de pensionada, República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa es decir, a partir del 25 de diciembre de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, por ser compatible con el salario en la docencia oficial. Señala que, para la fecha de presentación de la demanda, fueron expedidas las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, proferidas por el Consejo de Estado, donde se determinó que el reconocimiento pensional debía realizarse conforme a los factores taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985 y solo sobre los efectivamente cotizados.

Expone, que para el caso de estudio, durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, la demandante devengó asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones; sin embargo en la sentencia recurrida, se resolvió que los factores salariales computables para efectos de la referida pensión son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, omitiendo así los factores salariales de bonificación mensual docente, creada por el Decreto 1566 de 2014 y bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, los cuales no están enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, pero que por haberse creado con posterioridad si constituyen factor salarial para la liquidación pensional del sector docente.

Por lo anterior, solicitó modificar la parte considerativa y el numeral segundo del fallo recurrido, en consecuencia, se ordene la inclusión de los factores salariales de bonificación mensual y bonificación pedagógica en la respectiva liquidación de pensión de jubilación por aportes, en el entendido en que si bien, las pretensiones de obtener el reconocimiento pensional al tenor de lo establecido en la Ley 71 de 1988 fueron favorables, deberá también de manera accesoria reconocerse a favor de la demandante la correcta liquidación de su mesada pensional incluyendo las bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, el cual sustenta en que los factores salariales como sueldo de vacaciones, bonificación de difícil acceso, prima de servicios, bonificación 2%, bonificación pedagógica y prima de navidad y sobre sueldos, los cuales pretende la actora, se incluyan en la liquidación de la pensión de jubilación, no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Lo anterior, en razón a lo señalado en sentencia de unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, donde se precisa y aclara sobre República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa los factores que se deben liquidar en las pensiones de los afiliados al FOMAG, dependiendo de su fecha de vinculación. Refiere que para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, los factores a tener en cuenta para la liquidación del IBL de pensión son los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, (i) asignación básica, (ii) gastos representación, (iii) prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, (iv) dominicales y feriados, (v) horas extras, (vi) bonificación por servicios prestados, (vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por lo que solicitó revocar totalmente el fallo objeto del recurso. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO INSTANCIA. 1.8.1. La parte demandante se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, reiterando que a la demandante le asiste derecho a que en su reconocimiento pensional se incluya la bonificación mensual docente, creada por el Decreto 1566 de 2014 y la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, las cuales si bien no se encuentran enlistadas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, pero por haberse creado con posterioridad si constituyen factor salarial para la liquidación pensional del sector docente. 1.8.2.

La parte demandada, NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

1.8.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: 15 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia15 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único15.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional15 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿La demandante en calidad de beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, es decir con el promedio del 75% de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a estatus de pensionada? En orden a desarrollar el problema jurídico planteado y los subsidiarios, se traerá a colación el estudio que ya efectuó este Tribunal16, para resolver casos similares al presente, en los que se analizó los siguientes tópicos: (i) El régimen pensional docente;

(ii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente; y (iii) el caso concreto.

2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”. 16 Tribunal Administrativo del Quindío, sentencias de la: • Sala Tercera de Decisión, del 30 de mayo de 2019, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Rad. 63001- 2333-000-2018-00188-00.

Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. • Sala Segunda de Decisión, del 18 de julio de 2019, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Rad. 63001- 2333-000-2018-00230-00. Demandante: Lirios Dibia Cardona Marín. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa17.

Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200318, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el 17 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 18 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio20. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200521, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.22[5] 19 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 20 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 21 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 22[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite23 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.24 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.25 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,26 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido 23 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 24 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 25 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.27 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social28, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 27 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 28 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”29. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200330, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 29 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199329 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 30 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres31.32 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

2.1.2. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE. De acuerdo con lo señalado se concluyó que, con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200333, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y leyes posteriores. 31 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 32 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 33 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera. En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.1.3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PENSIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE. De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198834 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.

Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la ley 71 de 1988, le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.

Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: “Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.”35 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.

De esta manera, la 34 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» 35 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.38 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199839, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.

Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años 36 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 37 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 38 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 39 MP Dr. Hernando Herrera Vergara.

En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".

Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).

En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".

De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.

Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200640, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la 40 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.

Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.

Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.

Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,41 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).

Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” 41 “Constitución Política, Art. 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201342, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.43 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.

Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo). 42 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 43 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199744 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación45, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.

Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201146.

Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado47, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.

Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. 44 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 45 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 46 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 47 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.48 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: “Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.”49 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).

Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone 48 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN 49 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728- 00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.50 Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios.

Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta al problema jurídico planteado por la Corporación, se resolverá el caso en concreto. 2.1.4. CASO CONCRETO. Dentro de las pretensiones de la demanda se solicitó: «Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sueldos y las primas recibidas anteriores al cumplimiento el status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de diciembre de 2020.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, sobresueldos, bonificaciones y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 25 de diciembre de 2020».

(resaltado fuera de texto). Como se puede advertir, dentro de las pretensiones incoadas por la parte actora, se encuentra el monto y los factores para liquidar la pensión por aportes pretendida, por ello, considera esta Sala que sí es procedente analizar qué factores y en particular si la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica son factores salariales como ingreso base de liquidación de la pensión por aportes mencionada.

En la sentencia de primera instancia se ordenó a la entidad demandada reconocer a la demandante la pensión de jubilación por aportes, por tanto le son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, tras cumplir con los requisitos, sin embargo, se estableció para su liquidación el equivalente al 75% del promedio de asignación básica más los factores señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, devengados el año 50 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 25 de diciembre de 2019 y el 25 de diciembre de 2020. En esa medida, se observa que la señora Mercedes Valencia Rivera cumplió con los requisitos de edad51 (55 años al 25 de diciembre de 2020) y contar con 20 años de servicio prestado52 y/o cotizaciones, dispuestos en la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 25 de diciembre de 2020, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 71 de 1988 para obtener la pensión de jubilación por aportes que reclamaba. En ese orden se tiene que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 señala: Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes.

El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

(Subrayas de la Sala). Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: “Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.

Ahora bien, en esta oportunidad la Sala centra el estudio en establecer si es procedente o no que en la liquidación de la pensión por aportes de la demandante se integren la bonificación pedagógica y la bonificación mensual docente. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 201953, sentó jurisprudencia sobre este tema, tras considerar de importancia jurídica sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes al servicio del 51 SAMAI. 002DemandayAnexos(.pdf) NroActua 1. folio 35 52 En la medida en que fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 23 de julio de 2001 hasta día anterior a la fecha de radicación de la petición de reconocimiento (18/05/2021), para un total de 1034.42 semanas; momento para el cual había cotizado a COLPENSIONES 123 semanas, es decir, tras la sumatoria, acredito un total de 1157,42 semanas, que se traducen a 22.18 años.

SAMAI. 002DemandayAnexos(.pdf) folios 35-36 y 61 y siguientes. 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero Ponente: Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa FOMAG, como quiera que en sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 201854 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes. En la referida sentencia de unificación, se propuso definir si el criterio de interpretación adoptado en la decisión unificadora del 28 de agosto de 2018- sobre los factores que conforman el ingreso base de liquidación en el régimen de la Ley 33 de 1985, era aplicable de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, quienes se jubilaban al tenor de la Ley 91 de 1989, decisión en la que se concluyó que: «…) la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia (…)Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010”. (Negrillas fuera de texto). Igualmente, fijó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, señalando expresamente que se sentaba una postura interpretativa distinta a la vertida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, de la siguiente manera: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

(Subrayada fuera de texto). Partiendo de las posturas jurisprudenciales referidas, este Tribunal unificó su posición por medio de sentencia del 11 de julio de 2019 y, con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo -al interior del proceso radicado nro. 63001-3333-004-2017-00374-01, en el cual se plantearon los siguientes problemas jurídicos,: i) “(…) si es del caso reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante en su calidad de docente, teniendo en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, aun cuando no se encuentren enlistados en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, ni en normas posteriores que les otorguen efectos pensionales” y, ii) “(…) si se deben agregar a la pensión reconocida factores salariales contemplados en la normativa señalada que no 54 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa fueron tenidos en cuenta en la liquidación de la pensión del docente (…)”. En esta oportunidad se concluyó que, en algunos casos, es posible incluir factores salariales en la pensión del servidor que no estén expresamente determinados en la Ley 62 de 1985, para lo cual deberá consultarse el acto de creación del factor salarial a incluir, a efectos de verificar que este tenga efectos salariales para el cálculo de la pensión del docente, con la finalidad de garantizar el respeto por el principio de sostenibilidad fiscal, al cual aludió el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Así las cosas, siguiendo la postura que hasta el momento se ha acogido al interior de esta Corporación se procederá a verificar si los emolumentos cuya integración pretende la parte actora y que fueron excluidos por la a-quo, se encuentran reconocidos en la ley como factores salariales. En este orden de ideas, se resalta que la bonificación mensual fue creada mediante los Decretos 1566 de 2014, 123 de 2016, 983 de 2017 para esas anualidades, dándole el carácter de factor salarial55 para todos los efectos legales y dispusieron que los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se habrán de realizar conforme a las disposiciones vigentes. 55 «Decreto 1566 de 2014 – ARTÍCULO 1.

Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes…» «Decreto 123 de 2016 ARTICULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2016 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2016, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». «Decreto. 983 de 2017. ARTÍCULO 1°. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

(Negrilla y subrayado fuera del texto original) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Lo mismo ocurre frente a la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201856, donde se constituyó factor salarial para todos los efectos legales.

Ahora bien, según se dispuso en la sentencia apelada la señora Mercedes Valencia RIVERA adquirió su estatus pensional el 25 de diciembre de 2020, y del certificado de salarios consecutivo N°1007 expedido por el FOMAG, se puede establecer que en el año anterior a la consolidación de su derecho pensional devengó además de la asignación básica, la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica, entre otros.

En consideración a lo expuesto la Sala puede determinar que a la demandante le asiste razón en sus razones de inconformidad con la sentencia apelada pues en efecto le asiste el derecho a que su pensión de jubilación por aportes sea liquidada con la asignación básica y las citadas bonificaciones, devengadas durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, como quiera que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios…” y pese a que los factores en mención no están taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985, por el hecho de haberse creado con posterioridad, el legislador les otorgó carácter salarial para todos los efectos legales y ello abarca el reconocimiento de la pensión. En consecuencia, se MODIFICARÁ la sentencia objeto de censura, el numeral SEGUNDO respecto a la inclusión de la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica en el IBL al momento de liquidar la pensión reconocida. 2.

CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, esta Judicatura considera que el reconocimiento a la demandante de su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 71 de 1988, debe de incluirse en el IBL como factor salarial la bonificación mensual docente y la 56 «Por el cual se crea la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación. (…) Artículo 3°.

Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 5. La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa bonificación pedagógica percibida. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201857 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante, el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 16 de febrero del 2024, por las consideraciones expuestas, el cual quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague a la señora MERCEDES VALENCIA RIVERA, la pensión de jubilación por aportes, a partir del 25 de diciembre de 2020, fecha en la que adquirió el estatus pensional, la cual deberá ser liquidada con el 75% del salario base, devengado por la demandante en el año inmediatamente anterior a la fecha de configuración del estatus pensional, incluyendo dentro del IBL la bonificación mensual docente y la bonificación pedagógica como factor salarial, conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019.

CONFÍRMESE en todo lo demás. 57 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR.

Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00163-01 DEMANDANTE: MERCEDES VALENCIA RIVERA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 30.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente58 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 58 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/