REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA Nº 053 Aprobada en Acta Nº 004 Santiago de Cali, quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN 17001-33-39-008-2018-00544-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL ACCIONANTE LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Apoderado: Didier Alexander Cadena didieralexandercadena30@gmail.com; didieralexandercadena@hotmail.com ACCIONADO NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN procesosjudiciales@procuraduria.gov.co TEMA BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL – DECRETO 3131 DE 2005 - NIVELACIÓN SALARIAL PROCURADURÍA DECISIÓN SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA – MODIFICA PARCIALMENTE LA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Magistrado ponente: DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ Procede la Sala Transitoria de este Tribunal, a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la Sentencia No. 112 del diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2022), por la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, decidió la demanda.
I.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, la señora LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante CPACA), demandó a la Nación- Procuraduría General de la Nación, planteando pretensiones con el fin de obtener las siguientes, Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 1.1.
Declaraciones y condenas “PRIMERA: INAPLICAR POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGAL la expresión “será de cinco millones novecientos noventa y dos mil ochenta y cuatro pesos ($5.992.084) m/cte.”, contenida en el artículo 10° del Decreto 186 de 2014, y los Decreto 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, en cuanto reajustan porcentualmente la escala salarial señalada en el primero de los nombrados, así como los demás decretos expedidos con posterioridad que tengan incidencia en los efectos reclamados y; por consiguiente, se adecuen en el entendido de que la remuneración mensual legal percibida por los Procuradores Judicial I delegados ante la Rama Judicial del Poder Público, debe ser igual a la recibida por los Jueces del Circuito de la República, es decir, condicionándolos a una interpretación ajustada a lo consagrado en el artículo 280 de la Constitución Política.
SEGUNDA: DECLARAR LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Oficio SG No. 005360 del 06 de julio de 2018, emanado por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se negó a mi mandante (i) el reconocimiento del reajuste de su remuneración mensual legal de conformidad con lo previsto en el artículo 280 de la Constitución Política, esto es, su equiparación con aquella que percibe un Juez del Circuito de la Rama Judicial, (ii) la reliquidación y pago de las diferencias existentes entre lo pagado por esa entidad y lo debido conforme al reajuste solicitado en precedencia, tanto en su remuneración mensual como en todas sus prestaciones sociales, prestaciones laborales y demás emolumentos que se puedan ver incididos y que en el futuro establezcan, (iii) el reconocimiento, de la no solución de continuidad en la transición del cargo de Juez Municipal que ocupaba en la Rama Judicial del Poder Público, al de Procuradora Judicial I para Asuntos Administrativos en la Procuraduría General de la Nación, (iv) el reconocimiento, liquidación y pago de todas las prestaciones sociales y laborales detalladas en la petición que dio origen al acto administrativo de que se persigue su nulidad, (v) la indexación e intereses moratorios conforme lo dispone la Ley 1437 de 2011.
TERCERA: QUE SE DECLARE que mi poderdante Dra. LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ, en su calidad de Procuradora Judicial I, tiene derecho al reconocimiento y pago de una remuneración mensual legal a la percibida por los Jueces del Circuito de la Rama Judicial del Poder Público ante quien es delegada y ejerce sus funciones, para el año 2016, la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES M/Cte.
DE CONDENA QUINTA: Que a título de restablecimiento del derecho SE CONDENE a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a mi poderdante Dra. LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ, desde el 02 de septiembre de 2016 hasta tanto mi mandante desempeña el cargo de Procurador Judicial I, una remuneración mensual legal igual a la que se paga a los Jueces del Circuito de la Rama Judicial del Poder Público, por ser esa autoridad ante la cual es delegada y ejerce sus funciones, esto es, para el año 2016, la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRASCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/Cte.
($ 6.873.378,00), para el año 2017, la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/Cte. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 (7.337.331, 00), para el año 2018, la suma de SIETE MILLONES SETENCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS UN PESOS ($ 7.710.801,00), y para los años subsiguientes en los mismo montos que se disponga para el cargo de juez del circuito.
SEXTA: Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE la NACIÓN- PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer, liquidar y pagar a mi defendida Dra. LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ, desde el 02 de septiembre de 2016 hasta la fecha efectiva de pago, las diferencias existentes entre lo pagado por esa entidad y lo que resulte de incluir en la base de liquidación un salario igual al percibido por un Juez del Circuito de la Rama Judicial, según los montos ya indicados, tanto en su remuneración mensual como en todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales percibidas, tales como, prima especial mensual sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, bonificación pro servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y demás emolumentos laborales que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan.
SÉPTIMA: Como consecuencia de las anteriores, CONDÉNESE a la NACIÓN- PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, a incluir en nómina y a continuar pagando a la demandante mientras continué vinculada en el cargo de Procurador Judicial I, una remuneración básica mensual legal igual a la percibida por un Juez del Circuito de la Rama Judicial, junto con todas sus incidencias en las pretensiones sociales, salariales y laborales.
En consideración a la no solución de continuidad solicito las siguientes: OCTAVA: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a mi mandante la bonificación por actividad judicial dejada de cancelar en el mes de diciembre del año 2016, por valor de NUEVE MILLONES DIECINUEVE MIL SETENCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/Cte.
($9.019.759,00). NOVENA: CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer, reliquidar y pagar las diferencias existentes en las prestaciones sociales y salariales entre las doceavas pagadas a mi poderdante y las debidas pagar después de incluir en la base de su liquidación las doce (12) doceavas del año 2016, así como el valor pagado por la Rama Judicial por concepto de bonificación por servicios prestados y prima de servicios que tienen incidencia para su cálculo, a saber: a) Prima de navidad pagada en el mes de diciembre de 2016. b) Auxilio de cesantías e intereses al mismo, consignados en febrero de 2017, correspondientes al año 2016, en un total de 360 días. c) Aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en pensión. DÉCIMA: Asimismo, CONDENESE a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a mi procuradora judicial la bonificación por servicios prestados que se causó en el mes de enero de 2017, conforme fecha de vinculación que traía de la Rama Judicial.
DÉCIMA PRIMERA: Como consecuencia de las anteriores, CONDENAR a la entidad accionada a reliquidar y pagar las diferencias existentes entre lo pagado y debido pagar en las prestaciones que a continuación detallo, en consideración a la inclusión completa en la base de liquidación del aporte correspondiente de las prestaciones mencionadas en las pretensiones novena y décima: a) Prima de Servicios que se pagó en julio de 2017. b) Prima de Navidad pagada en diciembre de Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2017. c) Prima de Vacaciones pagada en diciembre de 2017. d) Auxilio de Cesantías e intereses al mismo, consignados en febrero de 2018. e) Aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en pensión. DÉCIMA SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho SE CONDENE a la NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer de manera efectiva y en tiempo a mi poderdante Dra. LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ, el periodo de vacaciones no disfrutadas por los servicios prestados en el año 2016 y que debieron reconocerse y pagarse en diciembre de dicha anualidad, esto es, un total de veintidós (22) días calendario (artículo 139 del decreto Ley 262 de 2000).
DÉCIMA TERCERA: Hacer las declaraciones ultra y extra petita por los derechos ciertos e irrenunciables que resulten probados en el proceso. DÉCIMA CUARTA: Que se condene en costas a la entidad accionada. DÉCIMA QUINTA: Que se ordene a la demandada a reajustar los valores reclamados de acuerdo al I.P.C., con el reconocimiento de intereses, de conformidad con los artículos 187,189 y 192 del C.P.A.C.A”.
Planteadas de esa forma las pretensiones de la demanda, la parte actora por conducto de su apoderado planteó las siguientes proposiciones fácticas como fundamentos de su petitum, las cuales se sintetizan en la siguiente forma: 1.2. Hechos de la demanda Según lo afirmado en la demanda la parte actora laboró en la Rama Judicial, ejerciendo el cargo de Juez Promiscuo Municipal del Alpujarra – Tolima desde el 13 de enero de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2016.
Del mismo modo afirma que mediante decreto No. 3625 del 08 de agosto de 2016, fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de Procuradora 206 Judicial I Administrativa, Código 3PJ, Grado EG, en Villavicencio – Meta. El día 23 de mayo de 2017 dicho periodo de prueba terminó, siendo así inscrita en el Registro Único de Carrera de la Procuraduría General de la Nación, presentando acto de nombramiento a partir del 02 de septiembre de 2016.
El día 08 de mayo de 2017 mediante decreto No. 2730, la Procuraduría General de la Nación realizó traslado del cargo a Manizales, con el fin de que la demandante continuara ejerciendo como Procuradora Judicial I No. 180 Administrativa, código 3PJ. El día 05 de abril de 2018, indica la parte actora que, radicó ante la entidad demandada una petición a través de la cual reclamó administrativamente que le fueran reconocidas las mismas pretensiones de la demandada.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 El día 06 de julio de 2018, la entidad hoy demandada resolvió en forma desfavorable la petición mencionada, a través del Oficio SG No. 005360, el cual se notificó, vía correo electrónico, el día 13 de julio de 2018. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación según la parte actora Invoca la parte demandante como violadas las siguientes normas: Constitución Política de Colombia, artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 48, 53, 58, 122, 209 y 280 de la Constitución Política, además de los artículos 2 de la Ley 4ª de 1992; 172 y 193 de la ley 201 de 1995; numeral 7 del artículo 152 y numeral 1 del artículo 153 de la ley 270 de 1996; artículos 45 y 60 del decreto ley 1042 de 1978; artículos 22 y 24 del decreto ley 717 de 1978; artículo 1 del decreto 1210 de 1997; artículos 149 y 150 del decreto ley 262 de 2000; artículos 1 y 7 del decreto 3131 de 2005 modificado por el decreto 3382 de 2005, y artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo.
Respecto al concepto de violación, manifiesta que el acto administrativo enjuiciado incurre en falsa motivación, e infringe las normas en que debería fundarse al proponer que las normas que respaldaban su solicitud estaban derogadas por otras normas generales y posteriores, lo que conllevó a una ruptura de la igualdad constitucional, en materia salarial y prestacional, consagrada entre procuradores judiciales y los jueces y magistrados ante los que actúan. 1.4.
Contestación de la demanda La entidad demandada, a través de apoderado judicial, contestó la demanda oportunamente oponiéndose a las pretensiones de esta. Indicó que la competencia constitucionalmente establecida para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos corresponde en forma exclusiva al Gobierno Nacional, razón por la cual no es posible que otras autoridades administrativas puedan reconocer derechos laborales diferentes los consagrados en dicho régimen.
También está prohibido legalmente que las autoridades modifiquen lo ordenado por el Gobierno Nacional en esa materia. También adujo que la entidad demandada tiene su propio régimen salarial y prestacional, el cual difiere del establecido para la Rama Judicial. Manifestando que lo reclamado por la demandante ya lo ha pagado la entidad.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Finalmente, argumentó que las reglas de la solución de continuidad o no entre distintos órganos del Estado, respecto de la sumatoria de tiempos solo aplica cuando existe una norma expresa que así lo regule.
Y que, para ciertas prestaciones sociales lo que se consagra es un pago proporcional, más la acumulación temporal que permite acceder al pago total de la prestación. 1.5. La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, resolvió la demanda, así: “PRIMERO. – INAPLICAR la expresión “será de cinco millones novecientos noventa y dos mil ochenta y cuatro pesos ($ 5.992.084) m/cte.” del artículo 10 del decreto 186 de 2014, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – En consecuencia, DECLARAR que la actora Lina Clemencia Duque Sánchez en calidad de Procuradora Judicial I tiene derecho al reconocimiento y pago de una remuneración básica mensual legal igual a la percibida por los Jueces del Circuito de la Rama Judicial, procediendo la nivelación salarial y el pago de las diferencias reclamadas, y la correspondiente reliquidación tanto de la remuneración mensual como prestacional desde el 2 de septiembre de 2016 y mientras permanezca la vinculación con la Procuraduría General de la Nación (…)
TERCERO. - INAPLICAR los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018 en el entendido que reajustan la escala salarial señalada en el artículo 10 del decreto 186 del 2014 (…) En consecuencia, ORDENAR que el reajuste señalado en cada uno de los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018 se realice sobre la remuneración mensual y prestacional devengada por la demandante en su condición de Procuradora Judicial I una vez realizada la nivelación con la percibida por los Jueces del Circuito, y mientras permanezca la vinculación con la Procuraduría General de la Nación (…)
CUARTO. - DECLARAR la nulidad parcial del Oficio SG No.005360 del 06 de julio de 2018 emanado por la Procuraduría General de la Nación (…)
QUINTO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que emita los actos administrativos necesarios, en los cuales realice la reliquidación y pago de las diferencias existentes entre lo pagado y el reajuste señalado tanto para la remuneración mensual como para todas las prestaciones sociales, desde la fecha de vinculación, tomando como base los presupuestos desarrollados en esta providencia, reliquidación de la cual deberán ser descontadas las sumas que ya le fueron canceladas a la accionante, y que deberá seguirse aplicando en lo sucesivo, mientras dure la vinculación de esta como Procuradora Judicial I de la Procuraduría General de la Nación. Las sumas resultantes serán canceladas de acuerdo con lo antes expresado y hasta que se haga efectiva la liquidación, en los términos fijados por el art. 192 del Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 C.P.A.C.A., las que serán debidamente INDEXADAS conforme al ART. 187 del C.P.A.C.A. (…)
SEXTO. - ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN reconocer, reliquidar y pagar las diferencias existentes en las prestaciones sociales pagadas a la actora y las debidas pagar incluyendo en la base de la liquidación el valor pagado por la Rama Judicial por concepto de bonificación por servicios prestados y prima de servicios, incluyéndolas en la liquidación de las prestaciones prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses de las cesantías, prima de vacaciones, desde el 02 de septiembre de 2016 y mientras dure la vinculación de esta como Procuradora Judicial I de la Procuraduría General de la Nación (…)
SÉPTIMO. - ORDENAR a la demandada a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el reconocimiento y pago de las vacaciones por los servicios prestados en el año 2016 (…)
OCTAVO. – NEGAR las demás prestaciones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
NOVENO. – La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
DECIMO. - NEGAR la condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
UNDÉCIMO. – NOTIFICAR conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
DÉCIMO SEGUNDO. - En firme la sentencia, archívese el expediente previa anotación en el aplicativo “Justicia Siglo XXI”. Desde ahora se ordena la expedición de las copias que soliciten las partes, conforme a lo previsto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. La Secretaría liquidará los gastos del proceso; si quedaren remanentes efectúese su devolución”. 1.6.
Los recursos de apelación 1.6.1. El recurso de apelación de la parte demandante La parte demandante, por intermedio de su apoderado, descontenta con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia que la contiene, manifestando que dicha decisión negó indebidamente las pretensiones correspondientes al reconocimiento y pago de la Bonificación por Actividad Judicial y de la Prima de Vacaciones, siendo que se había reconocido que en el caso concreto no operó la solución de continuidad, en razón de la transición de cargos que la demandante realizó de Juez Promiscuo Municipal a Procuradora Judicial I, ya que la posesión en este último se realizó el 01 de septiembre de 2016, pero con efectos fiscales a partir del día siguiente, lo que evidencia que laboró los cuatro meses que se consagran para el reconocimiento proporcional de la mencionada Bonificación. Alegó, además, que la prima de vacaciones debe ser reconocida en virtud de la no solución de continuidad y del reconocimiento que el juez de primera instancia hizo de las vacaciones por servicios prestados, ya que ambos emolumentos se reconocen en forma conjunta.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Además de lo anterior, el apoderado de la parte demandante, cuestiona la sentencia de primera instancia por haber guardado silencio respecto del reconocimiento de reliquidación y pago de las diferencias dejadas de percibir en las prestaciones pagadas en el año 2017 por su mandante, tal como lo solicitó desde la demanda.
Aduciendo en este punto que, al estar mal liquidadas las prestaciones del año 2016 afectan la liquidación de las causadas en el 2017, pues al reconocerse la no solución de continuidad, la prima de servicios debe ser liquidada, según sus dichos, “en las doce doceava”, aspecto que debe extenderse para las liquidadas en 2017, ya que la prima y bonificación por servicios prestados se incrementan, sirviendo de base para liquidar las demás prestaciones, razón por la cual solicita se ordene su reajuste, teniendo en cuenta que en virtud del reconocimiento de la no solución de continuidad, la bonificación por servicios prestados debe también ingresar a la base de liquidación de las prestaciones para esa anualidad. 1.6.2.
El recurso de apelación de parte demandada La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de su apoderado, descontenta con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia que la contiene, manifestando que para la entidad que expidió los actos administrativos demandados “no es potestativo de la Procuraduría General de la Nación la fijación de salarios de sus funcionarios”, ya que corresponde en forma exclusiva al Gobierno Nacional.
También argumentó que no se puede establecer un régimen salarial o prestacional que vaya en contra del fijado por el gobierno, por mandato del artículo 10 de la Ley 4 de 1992. Del mismo modo, manifestó que la entidad demandada actuó aplicando las leyes que regulan la materia amparada bajo el principio de legalidad que operó en cada vigencia fiscal, lo que impide proceder a inaplicar por inconstitucional o ilegal esa normatividad.
También alegó que cuando hay tránsito de funcionarios en diversos organismos del Estado, la regla general es la “no sumatoria” de tiempos de servicio, salvo que exista una norma especial que lo autorice, ya que el solo transcurrir más de quince días entre el retiro y la nueva vinculación, es decir, sin solución de continuidad, no basta para el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales; además que la Procuraduría General de la Nación y la Rama Judicial tienen regímenes salariales y prestacionales diferentes.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Afirmó, de otro lado, que las normas que versan sobre las prestacionales sociales demandadas no consagran la sumatoria de tiempos, sino el pago proporcional de tales emolumentos. Finalmente, adujo que los derechos reclamados por la parte demandante se encuentran prescritos, según la prescripción trienal consagrada el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; y que, además, el acto administrativo enjuiciado se fundó en normas vigentes, por lo que está amparado por la presunción de legalidad, de ahí que no hay lugar a efectuar reliquidación alguna de prestaciones sociales, ni tampoco nivelación salarial, ni pago de las diferencias reclamadas y que fueron ordenadas en la sentencia de primera instancia. Razones por las cuales solicitó la revocatoria de dicha providencia. 1.7.
Trámite procesal El 28 de noviembre de 2018, se presentó la demanda. Posteriormente la entidad demandada contestó la demanda en tiempo y forma. En actuación posterior se corrió traslado para a las partes para alegaciones conclusivas. Ambas partes presentaron en tiempo sus alegatos de conclusión. El 08 de abril de 2021, mediante auto interlocutorio, pasó el proceso para sentencia anticipada.
El 17 de agosto de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó la sentencia No. 112, con la cual resolvió el caso en primera instancia. Después, dentro del término de Ley, ambas partes, a través de su apoderado judicial, presentaron recurso de apelación. El 15 de septiembre de 2022 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante Auto concedió el recurso presentado.
Finalmente, conforme al acta No.1 del 29 de febrero de 2024 de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, correspondió a este Despacho el conocimiento de los recursos de apelación, avocándose conocimiento en la presente sentencia. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud de los recursos de apelación incoados contra la reseñada sentencia de primera instancia, según lo que disponen los artículos 153 del CPACA y numeral 3 del parágrafo tercero del artículo 1 del Acuerdo PCSJA24-12140 del 2024 del Consejo Superior de la Judicatura. 2.2.
Problema jurídico Varios son los problemas jurídicos que se identifican en sede apelación, a saber: Corresponde a la Sala Transitoria de este Tribunal, como sala especializada, determinar, en el caso concreto, si en virtud de los artículos 13, 53 y 280 de la Constitución Política hay lugar o no a la aplicación de la excepción inconstitucionalidad parcial del artículo 10 del Decreto 186 de 2014, para proceder a la nivelación salarial y prestacional de la demandante, como Procuradora Judicial I, respecto de lo devengado por los jueces del circuito.
Del mismo modo la Sala debe decidir si, en el caso concreto, producto de la declaración de no solución de continuidad de la sentencia de primera instancia y de los artículos 13, 53 y 280 de la Constitución Política, hay lugar o no a ordenar la liquidación y pago de las prestacionales de la demandante, especialmente la prima de vacaciones y de la bonificación por actividad judicial.
La Sala también deberá determinar si en el caso concreto ha operado o no el fenómeno de la prescripción trienal consagrada el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Finalmente, la Sala deberá concluir después de analizar los problemas jurídicos, si procede o no la modificación o revocatoria de la sentencia de apelada. 2.2.1. Metodología de la decisión Para resolver este problema jurídico la Sala hará lo siguiente: i) Realizará un trabajo analítico respecto del derecho a la igualdad en materia jurídica; ii) Describirá y aplicará el test de igualdad que permite llegar a la conclusión más plausible del caso; iii) Se presentará un análisis acerca de algunas sentencias de constitucionalidad sobre la materia; iv) Analizará los requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad;
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 v) Estudiará la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Judicial y las facultades del legislador para determinar factores salariales; vi) Recordará los principios constitucionales protectores del derecho al trabajo y al salario; vii) Se considerará lo atinente al fenómeno de la solución de continuidad; viii) Se reflexionará sobre el fenómeno de las lagunas (y antinomias) y la forma del colmarlas; ix) Se hará referencia al fenómeno jurídico de la prescripción extintiva; x) Se analizará y decidirá el caso en concreto, teniendo en cuenta las proposiciones fácticas y probatorias planteadas en el proceso, así como las pruebas aportadas, las normas jurídicas y el precedente judicial aplicables al caso subexamine; xi) Finalmente, se dispondrá sobre la condena en costas. 2.2.2.
El derecho a la igualdad Uno de los problemas jurídicos que aquí nos ocupa refiere a las diferencias salariales y prestacionales entre los procuradores judiciales delegados nivel I y los jueces del circuito ante los que actúan, en relación con lo legalmente devengado por unos y otros, siendo que se encuentran diferencias negativas en los salarios y prestaciones sociales de los mencionados servidores del Ministerio Público, a pesar de que el artículo 280 de la Constitución Política de 1991 consagra en forma expresa que “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.
Es indudable que el citado artículo, interpretado sistemáticamente con el artículo 13 constitucional consagra una norma igualadora reguladora de los regímenes salariales y prestacionales de la Procuraduría General de la Nación y la Rama Judicial, cuando se trata de los procuradores judiciales y los jueces y magistrados ante los que actúan como delegados.
Motivo por el cual, antes de entrar a considerar si estamos frente a un trato desigual no autorizado por la Constitución, conviene reflexionar sobre la igualdad en materia jurídica. El derecho a la igualdad, sin lugar a duda, es uno de los pilares que sostiene el Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que este derecho marca una de la pautas deontológicas y teleológicas que las constituciones consagran con el fin de buscar formal y materialmente la igualdad de todas las personas frente al orden jurídico, a las instituciones estatales y a los particulares.
Por ello, es bien sabido que tanto el modelo de Estado de Derecho, como el de Estado Social de Derecho se caracterizan por la proclamación según la cual, todas las personas son iguales ante Ley. Siendo ésta meramente formal en el primer modelo, mientras que en el segundo es material o por lo menos se Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 puede afirmar que existe un serio compromiso institucional y social por esa materialidad.
No obstante, aunque bien conocido y aceptado, el derecho a la igualdad no es siempre bien comprendido, pues en algunas ocasiones se le entiende por fuera de su contexto jurídico y, así, se termina por tergiversar el mensaje de la igualdad. Por ello es importante contextualizarlo desde un punto vista analítico conceptual, con el fin de observar los diferentes contextos en los que el vocablo se usa, como por ejemplo los espacios formalizados, descriptivos y prescriptivos1.
De esta manera en contextos formalizados, como en la lógica, la matemática o la geometría, la igualdad se refiere a la indistinguibilidad de las características de ciertos cuerpos o entes. Así, en estos contextos, la igualdad se presenta a través del principio de identidad que pre-ordena toda posibilidad de reflexión, por ejemplo, en representaciones como 1+3=4, la igualdad es una relación de identidad, o sea, lo igual es una muestra de lo idéntico y debe coincidir como tal.
Lo igual, bajo este enfoque es, sin discusión: idéntico2; bajo esta mirada no se puede entender la igualdad jurídica, el derecho a la igualdad no se resuelve en relaciones de identidad, por ello la cláusula según la cual todos somos iguales ante la Ley, no refiere a un juicio de identidad. En contextos descriptivos, en los que siempre se tienen referencias empíricas, que son analizadas a través de la observación, la igualdad opera como un concepto que se usa para describir o construir relaciones comparativas entre objetos que no son idénticos, pero que tienen una característica importante entre ellos, por tanto, en estos contextos los juicios de igualdad no son juicios de identidad, por esto afirmar que dos objetos son iguales no quiere decir que sean idénticos.
Por ejemplo, se pueden tener dos automóviles que se presentan como iguales, teniendo por lo menos una característica importante en común, pero al mismo tiempo teniendo algunas diferencias y, sin embargo, se puede realizar válidamente un juicio que admita su igualdad, pero no se tratará de igualdad entre idénticos, sino entre semejantes.
Lo que permite afirmar que en estos contextos los juicios de igualdad son, en realidad, juicios de semejanza y no juicios de identidad. Un juicio de semejanza, según lo anterior, puede expresarse bajo la fórmula a=b, siendo que a y b son distintos, pero resultan semejantes con relación a sus características comunes e importantes, por ejemplo, son letras3; en la igualdad jurídica, en cierta medida se hacen juicios de semejanza.
La igualdad ante la ley refleja una semejanza en situaciones particulares y en relación con ley. 1 COMANDUCCI, Paolo, Hacia una Teoría Analítica del Derecho, trad. Rafael Escudero Alday, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2010, p 8. 2 Ibidem. 3 Ibidem, p 9. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Sin embargo, la igualdad jurídica o mejor los juicios de igualdad jurídica se desarrollan en contextos prescriptivos.
En estos, el uso del concepto de igualdad se torna como unitario, pero a su vez permite la confluencia de varias concepciones, por ejemplo, de contenido normativo, de estructura común, puramente formal, semánticas o prescriptivas propiamente dichas. Esto muestra que, en contextos prescriptivos, la igualdad es reconocida por todos como una misma cosa y, a su vez, se entiende de maneras distintas en situaciones y para personas u objetos diferentes.
Por lo que, desde luego, se recurre a la fórmula según la cual se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Sin embargo, esta fórmula es puramente formal y opera como significante vacío, es decir, no dice nada hasta tanto no sea llenada de contenido, esto es, hasta que se diga quiénes y en qué resultan ser iguales y diferentes respectivamente4.
La gramática de la igualdad o el uso semántico del mismo refieren así a contextos dispares que justifican esas distinciones. La igualdad jurídica y sus juicios refieren a situaciones especializadas en el discurso del Derecho que han sido aclaradas por algunos teóricos del derecho como Riccardo Guastini. Él, por ejemplo, sostiene que los juicios de igualdad se enuncian a través de formas más o menos estandarizadas como X es igual a Y o A no es igual B. Importante es destacar que dichos juicios se presentan en el discurso del derecho o en el discurso sobre el derecho.
Típicamente el discurso de las fuentes formales y el discurso doctrinal proponen usos del término igualdad solo en contextos de juicios de similitud o de analogía5. En relación con el lenguaje igualitario de las fuentes formales del derecho es importante resaltar que este se comunica a través de una norma de igualdad que puesta en una Constitución se dirige al legislador o a los jueces.
Esta norma de igualdad, es importante reconocerlo, es una verdadera metanorma del ordenamiento que no tiene como fin regular o moldear en forma directa conductas humanas, sino que más bien lo que hace es regular la producción o aplicación de otras normas de inferior jerarquía (igualdad como valor). Cuando por ejemplo la Constitución se refiere a la igualdad en la ley, es una metanorma que regula sustantivamente el proceso de configuración legislativa.
Pero si se hace referencia a una igualdad ante la ley, como en el caso de al artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, se constituye en realidad en una metanorma sobre la aplicación de la ley6. 4 Ibidem, p 11. 5 GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, Barcelona, Gedisa, 1999, p 193. 6 Ibidem, p. 194.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 En todo caso, la metanorma de igualdad presenta siempre un rasgo formal, pues a decir verdad la igualdad formal y la igualdad jurídica son la misma cosa, pues la norma queda dotada de juridicidad si es válida en el sentido procedimental del término, pero esto no implica que sean inexistentes o inválidos los juicios de igualdad sustancial.
Estos juicios ya no son formales y por ende, en cierta medida, se separan de la letra de las fuentes formales, ya que por ejemplo cuando se trata de juicios de igualdad de individuos o de clases de individuos, se puede decir que son sustancialmente iguales, aunque sean diferentes, y por tanto deben tratarse del mismo modo, prescindiendo de las diferencias; desde luego que aquí las razones ya no serán solamente jurídicas, sino como dice Guastini son directivas de política jurídica que prescriben alguna decisión al intérprete según el caso que se le presente7.
La igualdad sustancial, es importante decirlo, es un tipo de igualdad que se sustenta desde una concepción liberal de la igualdad. Esta concepción no debe ser confundida con el concepto de igualdad que hace referencia a la igualdad formal que se institucionaliza a través de las reglas del ordenamiento, dictadas por los órganos competentes.
Contrario sensu, la igualdad liberal o sustancial es una concepción universal que refiere a los sujetos iguales del liberalismo, es decir, todos los seres humanos en su totalidad, pero solo respecto a sus derechos, deberes y libertades fundamentales, pues los demás aspectos se otorgan según estatutos, mérito o necesidad8. De esta manera se distingue en el uso del vocablo la igualdad en sus diferentes contextos y se identifica cuáles de ellos son relevantes para el derecho.
Además de esto, el concepto de igualdad debe determinar cuándo se está frente a una igualdad neutra o frente a una igual injusta, ya que hay formas de igualdad deseables y otras indeseables. Para ello hay que diferenciar entre dos tipos “básicos de reglas de igualdad, que podríamos denominar transitivas y no transitivas: mientras estas últimas prescriben derechos y deberes de manera categórica (por ejemplo, “toda persona tiene derecho a un juicio justo”), las primeras prescriben un trato igual para una categoría de personas sólo en la medida en que ese trato se otorgue a otra categoría (por ejemplo, “Si la oferta de la empresa X da derecho a recibir una licencia pública de radio, también lo debe dar cualquier oferta igual de otras empresas”).
En el primer caso la igualdad aparece como netamente deseable respecto de un determinado tratamiento, mientras que, en cambio, en el segundo, su valoración es neutra, satisfaciéndose la igualdad tanto con un tratamiento positivo como con uno negativo, siempre que afecte a todas las partes. En este último tipo de casos, por tanto, resulta indiferente en términos de justicia que la igualdad se restablezca por supresión 7 Ibidem, p. 197. 8 COMANDUCCI, Paolo, op. cit., p. 16-17.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 del privilegio a la parte beneficiada en exclusiva, como por la generalización del beneficio mediante su atribución a todos los considerados iguales”9. 2.2.3 El Derecho a la Igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional El derecho a la igualdad es una de las positivizaciones más antiguas de la modernidad.
En junio 12 de 1776 fue reglamentado en la Declaración de Derechos de Virginia. Luego en 1789 la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en su artículo 1 diría que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho. Las distinciones sociales pueden fundarse en la utilidad común”. Cabe recordarse también que la igualdad encuentra regulación en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando esta manda que “todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección ante la ley”. De la misma forma el Protocolo de San Salvador complementa tal reglamentación al consagrar la obligación de no discriminación en su artículo 3. De esta manera, la igualdad ha sido una exigencia internacional desde aquellos tiempos. Ahora bien, dentro de sus propiedades definitorias estrictamente jurídicas, la Corte Constitucional colombiana ha dicho claramente que la igualdad puede ser entendida como un valor, un principio o un derecho10.
Siguiendo esta racionalidad tríadica la Corte ha establecido que la igualdad es una norma que fija fines y propósitos constitucionales que de manera obligatoria deben cumplir las autoridades públicas como el legislador, los jueces y la administración. De esta manera la igualdad fija patrones de interpretación y de argumentación que orientan la racionalidad de los agentes del Estado conforme a la teleología propia de sus fines esenciales, el respeto por la dignidad humana y las garantías fundamentales.
La igualdad entendida como valor se presenta como criterio orientador finalista en la interpretación judicial y en la labor del legislador, ya que como valor constitucional la igualdad debe ser entendida como uno de los puntos importantes que determinan la configuración legislativa y el ejercicio de la función judicial que llegue a concretarse, por ejemplo, en una sentencia. Es importante decir que la igualdad como valor no es norma de aplicación directa, sino que es una norma que se propone solo como un fin a alcanzar, por medio de la concreción de los principios, las reglas y los derechos constitucionales11. 9 RUIZ, Miguel Alfonso, Sobre el concepto a la igualdad en El principio constitucional de igualdad.
Lecturas de introducción, compilado por Miguel Carbonell, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2003, p. 53-54. 10 CORTE, Constitucional, Sentencia C-520 de 2016, M.P María Victoria Calle Correa. 11 NINO, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 411-412. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Por lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que la igualdad entendida como un principio debe ser comprendida como un mandato de optimización el cual debe aplicarse de la mayor manera posible según las posibilidades fácticas y jurídicas.
De esta manera la igualdad como principio permite que los órganos del Estado introduzcan reglas concretas que permitan llevar a la efectividad social el derecho de igualdad como mandato optimizador, por esto “la igualdad se manifiesta en una potestad o facultad subjetiva que impone deberes de abstención como la prohibición de la discriminación, al mismo tiempo que exige obligaciones puntuales de acción”12.
De lo anterior se desprende la idea de la igualdad como derecho toda vez que supone, como en todo derecho, correlativas obligaciones y la existencia de sujetos activos y pasivos de una relación jurídica. De ahí que la igualdad como derecho encuentre sustento en la tesis de los derechos subjetivos, la cual propone fundamentalmente un contexto relacional subjetivo en el que se desarrollan el derecho y su correlativa obligación, las cuales se implican en esa relación, es decir, todo derecho supone la existencia de una obligación y toda obligación presume la existencia de un derecho.
Por este motivo ha dicho la Corte Constitucional que el derecho a la igualdad debe aplicarse conforme al grado de semejanza o de identidad, [que] se pueden precisar en cuatro reglas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común;
(iii) la de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras. Por último, en atención a su carácter relacional, el análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la revisión del supuesto o régimen jurídico respecto del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del principio de igualdad.
Por ello, ante la dificultad de este examen, la Corte suele emplear herramientas metodológicas como el juicio integrado de igualdad13. Como es claro, entonces, para la Corte Constitucional la igualdad como valor es criterio orientador de la racionalidad interpretativa de los órganos del Estado14. Como principio es un mandato de optimización que se concreta en ciertas reglas que determinan la función legislativa, judicial y administrativa del Estado.
Y, entendido como derecho, la igualdad supone las existencias de mandatos (como principios o reglas) que implican obligaciones en el contexto de una relación jurídica subjetiva entre personas; para la 12 CORTE, Constitucional, Sentencia C-104 de 2016, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Idem. 14 CORTE, Constitucional, Sentencia C-179 de 2016, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Corte, es importante resaltar que la aplicación de la igualdad implica la observancia de criterios metodológicos, como los test de igualdad. 2.2.4 Método de aplicación adoptado: el juicio integrado de igualdad La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha venido aplicando el método del juicio integrado de igualdad con el fin de interpretar y aplicar el derecho a la igualdad, para resolver problemas jurídicos de esa índole.
En esa dirección la Corte se ha referido a la aplicación de tres etapas de tipo de juicio de igualdad: 1) como primer paso de determinación del tipo de escrutinio; 2) como segundo de juicio de adecuación y; 3) como tercer paso de juicio de indispensabilidad15. El primer paso de la determinación del tipo de escrutinio consiste en definir, según cada caso concreto, si el tipo de escrutinio a aplicar será estricto o débil, esto dependiendo si en la materia a la que se vaya a aplicar el legislador posee un margen de apreciación amplio o restringido, es decir, en este primer paso se define el tipo de escrutinio en relación con el principio democrático, pues si el radio de acción del legislador es amplio deberá aplicarse el tipo de escrutinio débil.
Pero si el legislador posee un restringido margen de apreciación deberá entonces aplicar un tipo de escrutinio estricto. Con lo que se podría decir, por ejemplo, que si se trata de una intervención a derechos fundamentales (como la igualdad) el nivel de escrutinio será estricto, pero si se trata de una materia diferente como la económica el test será débil16.
En el segundo paso, el juicio de adecuación o de idoneidad, depende del primero ya que si el tipo de escrutinio es estricto entonces no será suficiente que la medida logre total o parcialmente el fin perseguido, sino que será una exigencia que la medida sea efectivamente útil para alcanzar finalidades constitucionales superiores. A contrario sensu, si el escrutinio es débil, solo se solicita que la medida sea idónea respecto del fin constitucional propuesto17.
El tercer paso que se refiere al juicio de indispensabilidad también depende de la determinación del tipo de escrutinio, es decir, está sujeto a si el tipo de escrutinio es estricto o débil. En el primer caso el trato diferenciado debe ser necesario y evidente en contraste con restricciones menos graves para los derechos fundamentales, en caso contrario la diferencia de trato sería discriminatoria y por ende carente de sustento constitucional.
En el segundo caso, cuando el test es débil, en el juicio de 15 CORTE, Constitucional, Sentencia C-104 de 2016, M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Idem. 17 Idem. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 indispensabilidad se cumple solo con la mínima exigencia de que la medida no sea evidentemente innecesaria18. 2.2.5 El precedente constitucional y la regla de equiparación entre procuradores judiciales, magistrados y jueces: artículo 280 de Constitución Política Como ya se ha dicho el artículo 280 de la Constitución Política de 1991 consagra la cláusula de equiparación de derechos entre procuradores judiciales y los magistrados y jueces ante los que actúan al decir expresamente que “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.
En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas sentencias como la C–245 de 1995, C–146 de 2001 y la C–101 de 2013. Precedente constitucional que hoy ha dejado claro el alcance de la regla de equiparación citada. Pues, según la Corte, Al adoptar otra decisión frente al parágrafo del artículo 180 del Decreto 262/01, la Corte, en la C-146/01, dispuso la equiparación de los servidores de la PGN que desempeñen por encargo funciones de agente del Ministerio Público, con la remuneración de los jueces o magistrados ante quienes actúen (supra II, 5.2.1.2).
En la C-146/01, la Corte dio parcialmente la razón al entonces demandante, al concluir que para quien por un tiempo determinado -asimilado a encargo- asuma plenamente las funciones de agente del Ministerio Público, "la remuneración sí debe ser la del juez o magistrado ante quien actúe o la del empleo que desempeñe con el carácter de encargo y durante el tiempo que éste dure".
En este caso, reconoció la equiparación, en materia de remuneración, entre los agentes del Ministerio Público y las autoridades judiciales ante quienes actúan. En síntesis, la Corte en la sentencia C-146 de 2001 tomó en consideración el artículo 280 de la Constitución, solamente para: (i) restringir su alcance, de modo que no se entendiera que extendía los períodos de los jueces y magistrados a los agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos -inexequible-; y (ii) reafirmar que unos y otros -agentes del ministerio público y autoridades judiciales- deben recibir el mismo trato, en la circunstancia normativa prevista, respecto de la remuneración a la que tienen derecho19.
Motivo por el cual para esta Sala es evidente que dadas las circunstancias que se presentan en este caso, resulta procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad como la aplicó el a quo, tal y como pasa a ilustrarse a continuación. 18 Idem. 19 Corte Constitucional, Sentencia C – 101 de 2013, M.P Mauricio González Cuervo Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.2.6 Requisitos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad La citada excepción está prevista en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, así: “La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Sobre la supremacía de la Constitución, la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus inicios estableció que debe prevalecer sobre cualquier norma de inferior rango, puesto que: “…La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría…”20.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Alta Corporación, ha dicho que en atención al postulado superior consignado en el artículo 4 ibídem, nuestro sistema de control constitucional es de carácter mixto, es decir que, por una parte la Corte Constitucional ejerce un control concentrado o abstracto de constitucionalidad respecto de las leyes que se someten a su estudio, en este caso produciendo efectos erga omnes en su decisión, y por otra, se encuentra el control difuso que puede ejercer cualquier autoridad administrativa o judicial en determinado caso concreto, cuando advierta que una ley u otra norma jurídica de inferior rango es contraria a la Constitución, siendo excepcional su aplicación. De igual forma, enfatizó la Corte Constitucional en sentencia C-122 de 2011, con M.P. Juan Carlos Henao, que conforme a las competencias atribuidas en el numeral 2 del artículo 237 ejusdem, al Consejo de Estado le corresponde ejercer el control concentrado de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no está atribuida a la Corte Constitucional.
En ese orden, el control por vía de excepción, cuya aplicación puede ser de oficio o a solicitud de parte, tiene como característica, que sus efectos son inter partes, por tanto, la norma legal o reglamentaria exceptuada por inconstitucional continúa vigente en el ordenamiento jurídico y se predica su validez. 20 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 En el campo de la acción de tutela, la Corte Constitucional también ha desarrollado la figura de la excepción de inconstitucionalidad, reflexionando que en virtud del artículo 4º de la Constitución, dicha figura constituye una “herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional”, que garantiza en cada caso concreto, “su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho”, y la cual puede ser aplicada de manera oficiosa o a solicitud de parte, cuando se configure alguno de los siguientes requisitos: (i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad.
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales21. Dicho criterio ha sido reiterado por el Máximo Tribunal Constitucional en sentencias T- 861 de 201622, T- 43723 del 30 de octubre de 2018 y T – 42424 del 18 de octubre del mismo año. De conformidad con lo anterior, como quiera que en el presente caso se ha aplicado en primera instancia la excepción de inconstitucionalidad al decreto reglamentario ahí señalado, esta Sala Transitoria estima que resulta procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, para efectos de determinar si se configura el tercer presupuesto establecido por la Corte Constitucional, a saber, “En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento ius fundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”, Decreto que esta Sala Transitoria tiene por contrario a los artículos 13, 53 y 280 de la Constitución Política de 1991. 21 Ver sentencia T-681 de 2016. 22 Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 23 Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. 24 Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.2.6 Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Procuraduría General de la Nación y de la Rama Judicial Según el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, compete al legislador y al ejecutivo, la fijación del régimen salarial de los empleados públicos; de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Conforme lo aclaró la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 199325, las materias que contiene el mandato superior en cita, deben regularse por el Legislador mediante la expedición de una ley marco que establezca los parámetros y objetivos generales que guíen al Ejecutivo al momento de ejercer su función administrativa de reglamentación a través de la expedición de los respectivos Decretos ejecutivos que regulen cada materia, la cual en todo caso debe estar regida con observancia de los principios establecidos por la Constitución y aquellos determinados por las disposiciones básicas dictadas por el legislador.
Igualmente, la Alta Corporación esbozó que “…la expedición de toda ley marco implica una distribución de poderes y facultades legislativas entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional”, pues la institución de las leyes marco, “persigue para determinadas materias, dada su complejidad y constante evolución, la colaboración de Legislativo y Ejecutivo, así: el primero, señalará al Gobierno las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación…"26.
En ese sentido, ha dicho que “…Lo característico de la figura contemplada por el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política, es la distribución de competencias, en fases distintas, en lo referente a la regulación de las materias que la norma enuncia: mientras el Congreso, mediante ley, señala reglas y criterios generales, el Ejecutivo los desarrolla en concreto, en ejercicio de una función típicamente administrativa…” 27. 25 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
En dicha sentencia se precisó: “ (…) Las materias que el constituyente autoriza regular por medio de leyes de esta categoría (Marco) son las expresamente señaladas en el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política y que se relacionan con asuntos atinentes a la organización del crédito público; regulación del comercio exterior y régimen de cambios internacionales; modificación de aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regulación de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; las relativas a la fijación del régimen salarial y prestacional d de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y fuerza pública, como la regulación de las prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, así como las destinadas a regular la educación (…)”. 26 Corte Constitucional.
Sentencia C- 013 de 1993. 27 Corte Constitucional. Sentencia C-608/99. M.P: José Gregorio Hernández Galindo. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.3. La Ley 4ª de 1992 En desarrollo de la competencia señalada en el artículo 150 superior, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.
Así, en el literal b) del artículo 1º de dicha Ley, se estableció que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la misma, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos que laboran en el Ministerio Público y la Rama Judicial. Sobre el particular, debe anotar la Sala que en sentencia C-312 de 25 junio de 1997, la Corte Constitucional, reflexionó que si bien el artículo 254 de la Constitución Política, consagra que la Ley establecerá lo relativo a la remuneración de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, la disposición que resulta aplicable en cuanto a su régimen salarial y prestacional es la Ley 4ª de 1992, por cuanto constituye la Ley marco contemplada en el literal e), del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que atribuye la competencia al legislador y al ejecutivo, para la fijación del régimen salarial de los empleados públicos.
No se puede perder de vista que, el artículo 2 de la Ley 4ª de 1992, dispuso para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, que el Gobierno Nacional tendría en cuenta, entre otros, los siguientes objetivos y criterios: “a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. A su turno, el artículo 3º ibidem dispone que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos.
Por su parte, el artículo 10 consagra una cláusula de ineficacia según la cual todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 la Ley 4ª de 1992, o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de esta, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.
Respecto al régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación y de los servidores públicos de la Rama Judicial, se encuentra que éste se reflejó principalmente en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y su consagración obedeció a una política pública estatal que intentó mejorar los ingresos de los servidores públicos de estos servidores, frente la percepción que imperaba, respecto a que su sistema de remuneración no era suficientemente alto y que no estaba nivelado de manera equitativa frente a otros funcionarios de las demás Ramas del Poder Público.
Las precitadas disposiciones son del siguiente tenor: (…)
ARTÍCULO 14. Modificado por el artículo 128 de la Ley 332 de 1996. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial25 para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. (Negrillas fuera del texto original).
ARTÍCULO 15. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una 28 La Ley 332 de 1996 otorgó carácter salarial a la prima de servicios establecida para los funcionarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. El artículo es del siguiente tenor: "La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley.
La anterior prima con las mismas limitaciones, también se aplicará a los Magistrados Auxiliares y abogados asistentes de las Altas Cortes, Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, Magistrados del Tribunal Nacional, y Magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores delegados de la Procuraduría General de la Nación. La expresión “…que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio” fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-444 de 1997.
De igual manera, la frase “con la excepción allí consagrada” fue declarada EXEQUIBLE mediante sentencia de la Corte Constitucional C- 129 de 1998. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 prima especial de servicios, sin carácter salarial 26, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere.
El Gobierno podrá27 fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública (…) Sobre los antecedentes legislativos de la Ley 4ª de 1992, en lo que concierne al régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, la sentencia C- 244 de 201329, ilustra de manera clara, como en la exposición de motivos que dio origen a los citados artículos, se manifestó que la finalidad de la norma era lograr la nivelación salarial de los servidores públicos de la Rama Judicial, en la medida que existía una incoherencia “externa” respecto a la remuneración de las demás Ramas del Poder Público, e “interna”, relacionada con la desproporción salarial imperante en la pirámide salarial de los Magistrados de las Cortes de cierre, los magistrados de Tribunal y magistrados auxiliares de Altas Cortes y, aún más significativa respecto del resto de jueces unipersonales del país y empleados judiciales, lo cual desencadenaba en un desconocimiento del principio de equidad.
Así mismo, señaló que la política salarial consagrada en las normas de la Ley 4ª de 1992, pese a tener como finalidad la nivelación salarial de la Rama Judicial y de más servidores mencionados, también había originado controversias y vacíos legales que su vez han suscitado litigios constitucionales y administrativos, como quiera que el legislador no quiso que los beneficios concedidos en los artículos 14 y 15 ibídem, fueran considerados como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales de sus destinatarios, con el fin de evitar una desmesurada carga prestacional y de mantener un cierto equilibrio fiscal.
Igualmente, el Alto tribunal Constitucional reconoció, “…que el esfuerzo de reajuste de ingreso, aunque iba dirigido a todos los jueces, se concentró particularmente en los dos primeros niveles de la jerarquía funcional y nunca llegó a cubrir, en su implementación, al resto de los jueces colombianos…”. 29 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-279-96 de 24 de junio de 1996 de Magistrado Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía. Mediante sentencia C-052-99 de 3 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional declaró estese a lo resuelto en la referida sentencia. De la revisión de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentra que el aparte subrayado 'sin carácter salarial' incluido en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, inicialmente fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-279-96 de 24 de junio de 1996 de Magistrado Ponente Dr. Hugo Palacios Mejía. De igual manera, mediante sentencia C-052-99 de 3 de febrero de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz, la Alta Corporación declaró estese a lo resuelto en la primera sentencia citada.
Posteriormente se encuentra que el aparte tachado 'sin carácter salarial' fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-681-03 de 6 de agosto de 2003, Conjuez Ponente Dra. Ligia Galvis Ortiz. La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre la expresión 'podrá' por ineptitud de la demanda, mediante sentencia C- 079-06 de 8 de febrero de 2006, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra 28 Conjuez Sustanciador Dr. Diego E. López Medina.
En esta providencia la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-681-03, en la cual se declaró inexequible la expresión “sin carácter salarial”, contenida en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 02 de septiembre de 2019 con ponencia de la Conjuez Dra. Carmen Anaya De Castellanos, radicación 41001-23-33- 0002016-00041-02 (2204-18), se ha referido expresamente a la materia que nos ocupa destacando que es el Congreso de la República, en su deber constitucional de hacer las leyes, el que tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a través de leyes de marco (Ley 4ª de 1992) que disponen los objetivos y directrices generales que orientan al Presidente de República al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.
En relación con este específico punto la corte de cierre en la jurisdicción contencioso administrativa, dejó absolutamente claro que “se advierte de la exposición de motivos de la mencionada norma que el propósito del legislador, entre otros, fue el de: i) establecer parámetros generales fundados en la protección y progresividad de los derecho laborales de los servidores públicos de la Rama Judicial, Fiscalía y Procuraduría entre otros; ii) reconocer a los servidores de la Rama Judicial un salario adecuado a la importancia de sus funciones y así fortalecer la rama judicial y; iii) eliminar las descompensaciones en la escala de remuneración.” Como consecuencia, en la sentencia citada, la cual constituye el precedente judicial que esta Sala Transitoria acata debido a lo dispuesto en la “norma del precedente judicial obligatorio” o stare decisis, creado por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 200130, entre otras, según lo expresamente normado en el artículo 270 del CPACA, y tal como lo ha reconocido la doctrina especializada31.
La Sala plena de conjueces del Consejo de Estado, expresó que para el caso específico de la Ley 4ª de 1992, de lo que se trató fue de fijar el marco general del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos ahí mencionados, el cual el Gobierno Nacional debía seguir a la hora de reglamentar mediante decreto, aplicando criterios de equidad, siempre teniendo en cuenta que la competencia de fijar ese régimen es de reserva legislativa y, recordando, que la naturaleza de los decretos que dicta el gobierno en esta materia es reglamentaria y, por ello, se encuentran subordinados a la Constitución y la Ley; por lo que la jurisprudencia constitucional, a través de diferentes decisiones, ha fijado el criterio de que la regulación de los regímenes y factores salariales son de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo que tan solo cumple una labor reglamentaria, como en el caso que nos ocupa.
Máxime si tiene en cuenta que el trabajo y el salario se encuentran protegidos constitucionalmente y por el Derecho Internacional Público. 30 Gómez Martínez, Diego León (2002). El sentido del “precedente judicial obligatorio”. Palestra y Universidad Santiago de Cali, Lima, 2002, págs. 101-170. 31 “Dado que el CPACA no establece la reiteración como uno de los elementos constitutivos de los de las sentencias de unificación jurisprudencial, bastará un solo pronunciamiento del Consejo de Estado que satisfaga los del artículo 270 del Código para encontrar allí la regla judicial con fuerza de precedente”.
Deik Acostamadiedo Carolina, El Precedente Contencioso Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 433-445. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.4. Los principios constitucionales protectores del trabajo y del salario El parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, prevé que el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la de la Procuraduría General de la Nación, encomendada al Gobierno Nacional por parte del Legislador, se fundamenta en el principio de equidad y su finalidad fue la de lograr una nivelación de sus funcionarios acorde a la investidura de los cargos desempeñados, en razón a la incoherencia que existía en su escala de remuneración. 2.4.1.
Principio de equidad El preámbulo de la Constitución Política, según ha dicho la Corte Constitucional, tiene pleno valor normativo y hace parte integrante de la norma de normas, a la vez que da cuenta del sentido político y jurídico de todo el ordenamiento colombiano, indicando los principios y fines hacia los que debe estar orientada la actividad estatal, es por ello vinculante sobre todos los actos de la legislación, la administración y la jurisdicción, constituyéndose así en parámetro del control de constitucionalidad y, por tanto, llamado a tener implicaciones en los ejercicios de poder que se encuentran sometidos a su teleología32.
Así las cosas, esta Sala Transitoria, se atiene a dicho mandato finalista de rango constitucional, el cual es protector del trabajo, la justicia y la igualdad, el cual según sus previsiones ha de desarrollarse en un marco jurídico que debe garantizar un orden económico y social justo, que debe lograrse siguiendo el principio constitucional de equidad, que se encuentra previsto en diversas disposiciones de la Constitución Política de 199133, como un principio general en el que se fundamenta el Estado Social de Derecho y orienta las actuaciones de las instituciones públicas y de los asociados, con la finalidad de lograr la justicia social y la distribución equilibrada de derechos y servicios.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha enmarcado la equidad como un principio general del Derecho de la siguiente manera: “(i) que se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización; (ii) que su reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella y (iii) que la equidad en materia de administración de justicia tiene su lugar “en los espacios dejados por el legislador” al paso que 32 Corte Constitucional, sentencia C-477 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Artículos 20, 95, 116, 150, 152 PAR.
TRANS. —Adicionado. A.L. 2/2004, art. 4º, 226, 227, 230, 247, 267, 356 a) Modificado. A.L. 4/2007, art. 2º y 363. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 “su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.”34 En torno al principio de equidad dentro de la Constitución y su relación con la labor del poder legislativo y judicial, la Alta Corporación Constitucional, en sentencia C-837/02, interpretó que cuando en un caso particular, “la aplicación de las normas jurídicas relevantes resulta contraria a la voluntad del legislador, la equidad constituye un principio que el juez está obligado a tener en cuenta, en la medida en que ella también gobierna la actividad judicial” y permite “que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación normativa”, al adaptarla al caso concreto.
También ha enfatizado que en el Estado Social de Derecho el papel de los jueces, no se limita únicamente a la aplicación vertical de derecho, sino que en aplicación del principio de equidad y como receptores “habituales de las particularidades de la realidad social y jurídica de la nación”, deben velar por “la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución”, conforme a lo establecido en el artículo 228 superior35.
Lo que de igual manera está ordenado por el artículo 2 de la Constitución Política que, al consagrar los fines del Estado, consagra el deber de las autoridades de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes contemplados en la norma de normas, instituyendo al mismo tiempo a la autoridad pública como garantes de la protección de los derechos y libertades de todas las personas, “para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado”.
Por tanto, el trabajo y el salario se encuentran protegidos constitucionalmente a través del principio de equidad, lo que impone su protección en los términos que la Constitución Política de 1991 establece. 2.4.2 El artículo 53 de la Constitución Política de 1991 El artículo 53 superior, enmarca los principios mínimos fundamentales de rango constitucional que guían la regulación del derecho al trabajo y se erige como el pilar esencial del Estado Social de Derecho para su protección, de ahí que las normas que se expidan en materia laboral deben consultar los principios allí establecidos, dentro de los que se encuentra el principio del salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, la irrenunciabilidad a beneficios mínimos consagrados en normas laborales, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e 34 Corte Constitucional, sentencia SU-837 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 35 Corte Constitucional, sentencia C-1547 de 2000, M.P (E): Cristina Pardo Schlesinger.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 interpretación de fuentes formales de derecho y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, precisando además que lo anterior es deber del Estado Colombiano, ya que esas garantías mínimas deben permear la materialización del derecho al trabajo, en cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Protocolo de San Salvador, que consagra la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen36.
Sobre este principio la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, para declarar exequibles los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, dijo que el derecho al trabajo “representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho”, y es deber del Estado protegerlo mediante la implementación de “condiciones socioeconómicas propicias que promuevan una oferta de oportunidades laborales” para los asociados, mediante la expedición de normas que garanticen de manera justa y digna las condiciones laborales, de cara a los principios fundamentales básicos y mínimos establecidos en el artículo 53 superior.
De esa manera discurrió que, atendiendo a las diversas maneras de trabajo, se debe garantizar que el trabajador, además de gozar de condiciones dignas de trabajo, acceda a una remuneración justa y equilibrada a las labores que ejerza, es decir, que perciba un salario, no solo vital y móvil, sin proporcional a la cantidad y calidad del trabajo desempeñado. 2.4.3 Normas internacionales-bloque de constitucionalidad sobre la protección especial del derecho al trabajo y al salario De otro lado, resulta pertinente destacar por parte de la Sala, que en virtud del artículo 93 de la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT ratificados por Colombia, hacen parte de la normativa ius fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, al ser incorporados al bloque de constitucionalidad.
Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, establece en su artículo 23, respecto de la protección del derecho al trabajo y al salario de los trabajadores, lo siguiente: 36 Consejo de Estado, sentencia del 27 de enero de 2022, Rad. 2014-00666, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P William Hernández Gómez.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3.
Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
(Subraya de la Sala) Del mismo modo, la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998, en su numeral 2: Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; e) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. (Subrayas de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala Transitoria no pierde de vista el efecto que tiene, con relación a la actividad legislativa y, con mayor razón, a la reglamentaria, la incorporación de las Normas Internacionales del Trabajo (NIT), en virtud de los efectos jurídicos de los artículos 53 y 93 de la Constitución de 1991, así como de la conformación del bloque de constitucionalidad.
Este efecto no es otro que el límite al ámbito de la configuración y discrecionalidad legislativa, así lo ha entendido el precedente de constitucional expresado, por ejemplo, en las sentencias C-038 de 2004, C-177 de 2005, C-614 de 2009, T-171 de 2012 y C-185 de 2019. Del mismo modo, la doctrina especializada, ha venido precisando que el trabajo es valor fundante de nuestro Estado Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Social de Derecho, que el mismo configura un principio rector y un derecho fundamental del sistema jurídico colombiano, por lo expresamente normado en el preámbulo y en los artículos 1 y 25 de la Constitución37. 2.5 Sobre la solución de continuidad y la bonificación por actividad judicial Ahora bien, sobre el tema de la “solución de continuidad” en el sector público se ha dicho que se trata de un fenómeno jurídico aplicable a las relaciones laborales para determinar, en caso de que existan varias vinculaciones de un trabajador a una o varias entidades del Estado, cual es el tiempo que debe transcurrir entre una y otra vinculación para proceder al pago de las prestaciones sociales.
Así, la utilidad de este fenómeno jurídico se centra, en otras palabras, en la determinación de la continuidad del tiempo de servicios de un trabajador que, como realidad jurídica, se entiende que sus servicios han sido continuos, lo que tiene como consecuencia la liquidación y pago de sus prestaciones sociales y vacaciones, sin importar el cambio de cargo o de entidad38.
En razón de lo anterior, la jurisprudencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cabeza del Consejo de Estado, ha determinado algunas normas para definir, cuando se presentan interrupciones entre un vínculo laboral y otro, si existe o no solución de continuidad. Para ello, esta alta corte ha tomado en cuenta varias normas expresas contenidas en diversas disposiciones que tienen como denominador común que, “cuando la vinculación ha sufrido una interrupción igual o menor a quince días hábiles, entenderá que los servicios prestados han sido continuos a efectos de liquidar algunas prestaciones y las vacaciones”39.
Entre las disposiciones normativas que han sido tenidas en cuenta, como normas expresas, está la contenida en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 que reglamenta la prima e servicios; el artículo 60 ibídem sobre el pago proporcional de la prima de servicios; el artículo 45 ibídem que refiere a la bonificación por servicios prestados; el artículo 1 del Decreto Ley 420 de 1979, entre otros, como los que regulan las vacaciones y la prima de vacaciones.
Así las cosas, es claro que la legislación colombiana ha consagrado expresamente que, para liquidación y pago de algunas prestaciones sociales, debe transcurrir un interregno de tiempo igual o inferior a 15 días hábiles entre una y otra vinculación laboral. Situación 37 Molina Monsalve, Carlos Ernesto (2022). El Bloque de Constitucionalidad.
Análisis sistemático y crítico. Legis, Bogotá, pág. 119. 38 Gómez Cetina Daniela y Orozco Espinosa Cristian Alfredo (2022). La solución de continuidad en materia laboral en los sectores público y privado, Universidad Externado de Colombia, pág. 69. 39 Ibídem, Págs. 69-70. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 que ha conllevado, de manera general, a fijar una norma de carácter jurisprudencial40, para reglar que la continuidad temporal entre un vínculo laboral y otro, para la sumatoria de tiempos que permitan acceder al pago de la respectiva prestación, solo se da cuando haya una norma expresa que autorice dicha acumulación. No obstante, a pesar de aquella norma general han surgido casos que suscitan duda respecto de la continuidad de la relación laboral, para liquidar y pagar ciertas prestaciones sociales sobre las que no existe norma expresa.
Casos en los cuales podrían identificarse lagunas que deban ser integradas, teniendo en cuenta las normas metodológicas contenidas en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el cual ordena que “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
Así como también la contenida en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual regula que “cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptadas por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del trabajo, todo dentro del espíritu de la equidad”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe reflexionar sobre la bonificación por actividad judicial, ya que es de aquellas prestaciones que se caracterizan porque las disposiciones que la reglamentan guardan silencio respecto de la solución de continuidad y la sumatoria de tiempo para proceder al pago de la prestación, cuando se presenta la situación de un cambio de cargo y/o entidad sin solución de continuidad, pues el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 creó, a partir del 30 de junio de 2005, dicha bonificación ordenando que se pagaría semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, “como reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad”, los cargos de Juez y Fiscal delegado; para el caso de los Procuradores Judiciales I el citado artículo previó que tendrían también derecho a percibir tal bonificación, en las mismas condiciones que los jueces y fiscales, siempre que desempeñaran el cargo en propiedad y actuaran en forma permanente como Agentes del Ministerio Público ente los servidores antes mencionados.
Posteriormente, el decreto antes citado, fue modificado en su artículo 1 por el Decreto 3382 de 2005, el cual previó que la mentada bonificación podría ser percibida por todos 40 Por ejemplo, véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia Rad. 05001-23-31-000-2002-04353-01 (1710) del 8 de agosto de 2011, C.P Alfonso Vargas Rincón. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 los funcionarios antes mencionados, sin importar su modalidad de vinculación, es decir, sin atención a que ocuparan los cargos en virtud de un nombramiento en propiedad o en provisionalidad.
Reglamentación que ha sido confirmada en los Decretos 403 de 2006, 632 de 2007, 671 de 2008, 736 de 2009, 1401 de 2010, 1052 de 2011, 850 de 2012, 1027 de 2013, 197 d 2014, 1100 de 2015, 240 de 2014, 1009 de 2017, 339 de 2018, 1000 de 2019, 297 de 2020 y siguientes, los cuales han ido ajustando año a año el valor económico de la prestación. Por su parte el Decreto 2435 de 2006, también modificatorio del Decreto 3131 de 2005, reglamentó la bonificación que se viene comentando, disponiendo que todos los funcionarios mencionados debían cumplir con la regulación establecida en la Ley 270 de 1996 en todo lo respectivo a parámetros de calidad, eficiencia y metas, según lo reglamenten el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, para jueces, fiscales y procuradores, respectivamente.
El mismo Decreto 2435 de 2006, se ocupó en su artículo 2 de reglamentar que la bonificación por actividad judicial se perdería “por retiro del cargo del funcionario, por imposición de sanción disciplinaria en el ejercicio de las funciones, y por incumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de este Decreto. Igualmente, se perderá el disfrute de la bonificación de actividad judicial por uso de licencia no remunerada superior a dos meses, continuos o discontinuos, dentro del respectivo semestre”.
Además, el parágrafo del artículo citado dispuso que “la pérdida del disfrute de la bonificación por actividad judicial operará en forma automática una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción o de concesión de la licencia”. Sin embargo, la Sala no pierde de vista que el artículo 7 del Decreto 3131 de 2005, tal como fue modificado por el artículo 3 del Decreto 3382 de 2005, reglamentó que el pago de la bonificación de actividad judicial también debe hacerse en forma proporcional al tiempo laborado, ya que “cuando el funcionario no hubiere desempeñado el cargo durante el semestre completo habrá lugar al reconocimiento y pago de la bonificación en forma proporcional a los días laborados, siempre y cuando haya prestado el servicio, en los empleos señalados en el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005, mínimo cuatro meses en el respectivo semestre y se haya dado cumplimiento al artículo 3 del citado decreto”.
Finalmente, con relación a la bonificación por actividad judicial, el artículo 1 del Decreto 3900 de 2008 reglamentó que, a partir del 1 de enero de 2009, dicha prestación como factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema de Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotizaciones al Sistema de General de Seguridad Social en Salud.
Lo cual resulta aplicable para jueces, fiscales y procuradores. 2.6 Sobre las lagunas (y antinomias) y la forma del colmarlas Como bien puede observarse las disposiciones que reglamentan la bonificación por actividad judicial no consagran expresamente el fenómeno de solución de continuidad y sus efectos. En ese sentido considera pertinente la Sala preguntarse si está frente al fenómeno de una laguna jurídica, es decir, si según las normas metodológicas arriba citadas, no hay ley o norma exactamente aplicable al caso controvertido.
Esto sin perder vista, la norma genérica de origen jurisprudencial que ya se identificó, sobre el fenómeno de la solución de continuidad. Para reflexionar sobre el posible acaecimiento de una laguna jurídica y la aplicación de las normas metodológicas que contribuirían a colmarla, la Sala debe hacer un análisis de algunos casos ya decididos en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No sin antes recordar qué se entenderá por caso: “Los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo”41. Partiendo de esta premisa, la Sala pone de presente que las posibles soluciones de un caso dependen no de algunas normas, sino del sistema normativo, para lo cual los conceptos de completitud lógica y coherencia de los sistemas jurídicos juegan un papel fundamental en la identificación de las normas que gobiernan el caso concreto, la cuales determinan los criterios jurídicos aplicables, inclinando la balanza a hacia un lado u otro, respecto de cierta conducta regulada, en ese sistema jurídico, como obligatoria, permitida, prohibida, es decir, puede que existe una norma general que regule un caso genérico, pero la aplicación de esa norma dependa de las particularidades de cada caso exigiendo a su vez una solución diferente, según el sistema jurídico en su conjunto, o lo que es lo mismo, según la completitud lógica y la coherencia del sistema.
En relación con lo anterior, la Sala entiende por norma, el enunciado lingüístico (normativo) que correlaciona casos con soluciones, es decir, el producto interpretativo de la disposición normativa interpretada. Por tanto, respecto de la regulación genérica de la solución de continuidad, según la cual “en toda interrupción del vínculo laboral igual o menor a quince días hábiles no hay solución de continuidad, lo que permite 41 Alchurrón Carlos E. y Eugenio Bulygin (2013).
Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, segunda edición, editorial Astrea – Universidad de Medellín, Buenos Aires – Bogotá. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 liquidar prestaciones sociales acumulando los tiempos, cuando haya norma expresa que los disponga”, la Sala ha podido identificar un universo de casos y de soluciones, en los que se han aplicado diversas normas jurídicas.
Por ejemplo, en relación con la duración de las interrupciones del vínculo laboral, cuando se trata de personal supernumerario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el Consejo de Estado decidió un caso de un funcionario de dicha entidad, vinculado bajo esa modalidad durante cinco años, teniendo interrupciones del vínculo laboral entre dos y cuatro días en sus distintas vinculaciones.
En este caso, la máxima autoridad de la Jurisdicción ordinaria consideró que aquellas interrupciones generaban solución de continuidad en la relación laboral, con los efectos prestacionales que dicha situación implica42. En otro asunto, relacionado con la indemnización por supresión del cargo, el Consejo de Estado consideró el tema de la solución de continuidad de un trabajador vinculado al Departamento de Antioquia, decidiendo que la interrupción del vínculo laboral podía interrumpirse hasta por quince días, sin afectación de algunas prestacionales.
No obstante, respecto de la de indemnización por supresión del cargo la ley no contempla en forma expresa que puedan sumarse los tiempos de una y otra vinculación para proceder a su pago43. A contrario de lo anterior, en otra ocasión, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de resolver otro caso en el que se reclamaba la misma prestación de indemnización por supresión del cargo.
En este caso el Alto Tribunal decidió, siguiendo la regla general sobre solución de continuidad, con la cual si hay ruptura de la relación laboral se da la solución de continuidad. Considerando además que, como en este caso concreto, el trabajador fue desvinculado y contratado por la misma entidad el mismo día, es decir, no habiendo ni un día de interrupción del vínculo laboral, se debía tener todo el tiempo laborado en la entidad, a efectos del reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo, ya que si bien no hay norma expresa que consagre acumulación de tiempos para esta prestación, se concluye que en los casos no previstos, cuando no se presenta ni un día en la interrupción del servicio, las diferentes vinculaciones del funcionario se entenderán como una sola para efectos del pago de dicha prestación44. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia Rad. 68001-23-33-000-2012-0018-01 (4393-13), 13 de julio de 2017, C.P Carmelo Perdomo Cuéter. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia Rad. 05001-23-31-000-2002-04353-01 (1710), 8 de agosto de 2011, C.P Alfonso Vargas Rincón. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia Rad. 05001-23-31-000-2002-02572-01 (0303-11), 24 de octubre de 2012, C.P Alfonso Vargas Rincón. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 En otro caso que versó sobre una demanda de liquidación y pago retroactivo de las cesantías de un trabajador que trabajó con la Rama Judicial del 2 agosto de 1982 al 15 de diciembre de 1991 y que, posteriormente, el 7 de enero de 1992, ingresó al Ministerio Público, mediante una nueva relación legal reglamentaria, el Consejo de Estado definió que si bien no hubo solución de continuidad no era procedente el pago de la prestación respetiva, al no existir norma expresa45.
Ahora bien, teniendo en cuenta las anteriores normas de origen jurisprudencial. La Sala no pierde de vista que, para caso de la Bonificación por actividad judicial, respecto de la norma general de la solución de continuidad, en el universo de casos también se encuentran contenidos dos normas y dos soluciones adicionales que se encuentran presentes en las disposiciones que reglamentan dicha prestación, esto es, la contenida en el artículo 7 del Decreto 3131 de 2005, tal como fue modificado por el artículo 3 del Decreto 3382 de 2005, referente a la liquidación y pago proporcional de la mencionada bonificación, por haber laborado al menos cuatro meses en el respectivo semestre.
Y la contenida en el artículo 2 del Decreto 2435 de 2006 que reglamentó la perdida de esta prestación por retiro del servicio. Resumiendo, puede decirse que el universo de casos está ligado a una variedad normas y de soluciones, teniendo en cuenta el tema solución de continuidad, así: 1) Trabajador desvinculado y contratado con diferencia de más de un día en la misma entidad, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo transitorio.
En este caso la norma especial es no liquidar y ni pagar la prestación por la naturaleza del cargo. 2) Trabajador desvinculado y contratado con diferencia de más de un día, en la misma entidad. En este caso la norma especial es no liquidar y ni pagar la prestación, si no hay norma expresa. 3) Trabajador desvinculado y contratado el mismo día, en la misma entidad.
En este caso la norma especial es liquidar y pagar la prestación sin importar la existencia de norma expresa sobre solución de continuidad. 4) Trabajador desvinculado y contratado con diferencia de más de un día en diferente entidad. En este caso la norma especial es no liquidar y ni pagar la prestación, si no hay norma expresa. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia Rad. 20001-23-31-000-2004-00783-01 (1004-07), 19 de agosto de 2010, C.P Luis Rafael Vergara Quintero.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 5) Trabajador desvinculado y contratado el mismo día en diferente entidad. No hay norma especial fijada legislativamente, ni jurisprudencialmente, en precedente vinculante, (para el caso de bonificación por actividad judicial).
Por lo que, prima facie, podría resultar aplicable la norma genérica que implica la exigencia de norma expresa para permitir la sumatoria de tiempos, sin solución continuidad, para liquidar y pagar la prestación. 6) Trabajador que alcanza a laborar al menos cuatro meses en el semestre. En este caso la norma especial es liquidar y pagar la bonificación por actividad judicial, en forma proporcional a los días laborados, siempre y cuando haya prestado el servicio, en los empleos señalados en el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 y se haya dado cumplimiento al artículo 3 del citado decreto. 7) Trabajador que se retira del servicio.
En este caso la norma especial es, no liquidar ni pagar la bonificación por actividad judicial, pero entendiendo por retiro del servicio la no continuidad en el mismo. Así las cosas, la Sala puede determinar que el caso que ocupa su atención no tiene una norma especial que lo rija, ya que se trata de una trabajadora que se desvinculó de una entidad del Estado y se vinculó el mismo día a otra diferente, sin solución de continuidad, reclamando una prestación (bonificación de actividad judicial), que no se consagra norma expresa, respecto de la acumulación de tiempos para la liquidación pago de la respectiva prestación. Tal como se muestra en el caso No. 5.
Lo que podría ser resuelto en forma análoga con relación al caso No. 3, teniendo en cuenta sus diferencias, es decir, que no se trata de la misma prestación y que el trabajador es vinculado a la misma entidad. Sin embargo, la Sala considera que, en virtud de los principios de completitud y coherencia del sistema jurídico, resulta pertinente cuestionarse sin nos encontramos frente a un caso lagunas y antinomias que merece ser analizado, a la luz de la Constitución, más allá de aquella simple analogía. Por tal motivo, la Sala pasará a considerar que se está frente a un caso de laguna axiológica, ya que como se dijo no se tiene una norma especial, sino una norma genérica que, bajo una primera impresión, sería una posible solución del caso, pero que no lo soluciona en forma normativa y axiológicamente óptima, por tanto, se trata de una laguna normativa de carácter axiológico, pues se tiene un supuesto de hecho jurídicamente relevante, para el que podría decirse existe una norma que no debería estar, y que correlativamente no está la norma que debería estar.
Razón por la cual se está frente a una laguna axiológica sustitutiva, ya que el método para colmarse consiste Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 en la sustitución de una norma por otra diferente46. Entonces, una laguna axiológica sustitutiva será entendida como “la ausencia, en un conjunto normas explicitas y/o implícitas, en relación con una cuestión de derecho y con un supuesto de hecho abstracto que, a la luz de consideraciones ético-normativas (de justicia, razonabilidad, utilidad social, etc., o bien concernientes a principios, valores, bienes, intereses o derechos fundamentales), debería aplicarse al supuesto de hecho abstracto extraíble, en lugar de la norma explícita o implícita, subóptima extraíble del conjunto de normas, cuanto menos en una primera fase del razonamiento interpretativo”47.
En atención a lo anterior, la Sala pone de presente que se trata de la identificación una laguna axiológica sustitutiva de tipo endógena, pues las consideraciones ético- normativas que se hacen, aquí y ahora, se fundan en normas superiores que pertenecen al sistema jurídico colombiano, como principios y derechos constitucionales, como los contenidos expresamente en la Constitución Política en el artículo 13 que ordena el tratamiento igualitario, en el artículo 53 que regula el principio primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral y el artículo 280 que consagra en sentido imperativo, dentro de un maro de equidad, que los Agentes del Ministerio Público, como los Procuradores Judiciales I tienen “las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.
Normas constitucionales que nos sitúan ante una evidente antinomia, pues se comprende que el caso que nos ocupa se encuentra gobernado por la norma genérica que indica que la bonificación por actividad judicial se pierde, a pesar de no existir solución de continuidad, porque no hay norma expresa que regule la acumulación de tiempo y, con ello, el permiso para liquidar y pagar dicha prestación. Entonces tenemos una norma genérica axiológicamente subóptima, porque resulta incompatible con aquellas normas constitucionales superiores y, por tal motivo, se está en presencia de una antinomia con normas superiores, la cual debe ser resuelta bajo la norma constitucional expresada en el artículo 4 de la Constitución Política, que ordena que en caso de una incompatibilidad como esta, deberán prevalecer las normas constitucionales.
En este orden de ideas, la Sala precisa que la forma de colmar la laguna axiológica detectada, se hará con el respaldo de sistema normativo a través de la norma metodológica regulada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, pues como se señaló anteriormente no hay ley o norma exactamente aplicable al caso controvertido, sino una norma genérica que, por la especificidad de los hechos, deviene en subóptima desde el 46 Chiassoni Pierluigi (2011).
Técnicas de interpretación jurídica. Breviario para juristas, Marcial Pons, Madrid, Pág. 236 47 Ibídem, pág.237. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 punto de vista constitucional. Razón por la cual se preferirá una aplicación directa de las normas constitucionales citadas, conforme a la doctrina constitucional establecida en las sentencias de la Corte Constitucional en las sentencias C–245 de 1995, C–146 de 2001 y la C–101 de 2013, la cual ya se expuso con anterioridad en esta providencia. Postura que también encuentra sustento en el bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 constitucional y del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
Normas que respaldan la aplicación de los convenios internacionales, también citados en esta providencia, los cuales protegen los derechos al trabajo y al salario en condiciones dignas y justas. Razones por las que, para la Sala, se entiende que en casos con particularidades fácticas como este, es decir, que se trate de una trabajador que haya hecho cambio de cargo o de entidad, sin solución de continuidad, siendo que entre un vínculo laboral y otro no haya pasado más de un día, y estando protegido por una norma constitucional como la del artículo 280 de la Constitución, debe reconocérsele su vinculación al servicio público como una sola, teniendo esto como consecuencia la liquidación y pago de todas sus prestaciones sociales, incluida la Bonificación por Actividad Judicial, ya que una consideración basada en la norma general, no se compadece con la protección del trabajo y el salario asegurada constitucionalmente. 2.7 Sobre prescripción extintiva Como quiera que este es uno de los puntos planteados en segunda instancia, la Sala tendrá que recordar que el precedente del Consejo Estado48, respecto de la interpretación del fenómeno prescriptivo en materia laboral que se encuentra regulado en el Decreto 3135 de 1968 y en el Decreto 1848 de 1969, ha dicho que en “materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3132 de 1968 y 1848 de 1969, establecen: (i) que el término de prescripción es de tres (3) años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y;
(ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho”49. Respecto de la segunda regla de prescripción trienal que cobija a los derechos o prestaciones periódicas en una relación de derecho administrativo laboral, el Consejo de 48 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 02 de septiembre 2019, Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18) – SU-016-CE-S2-2019, Consejero Ponente Carmen Anaya de Castellanos (Conjuez). 49 Ibídem.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Estado en la sentencia unificación50, dejó claro que por analogía deben aplicarse las disposiciones del Decreto 3135 de 1968, ya que este “consagra de forma clara cuál es el momento en el que se debe comenzar el conteo del término para que opere la prescripción trienal […] Por ello, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 dispone que: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual””51. Razones por las cuales se puede determinar con toda claridad “que no puede afirmarse que los derechos laborales sean imprescriptibles toda vez que, aunque se trate de derechos ciertos e irrenunciables, no por ello puede desconocerse la ponderación que el mismo ordenamiento jurídico realiza con el principio de seguridad jurídica, como quiera que la indeterminación temporal en el ejercicio de los derechos generaría la existencia de situaciones indefinidas, otorgándole un carácter absoluto al derecho de acceso a la administración de justicia”52.
Ahora bien, en la misma sentencia de unificación que se viene citando, también se puso de presente la confusión existente en nuestra cultura jurídica sobre la posibilidad de solicitar en cualquier tiempo prestaciones periódicas emanadas de una relación laboral y la prescriptibilidad de las consecuencias económicas que de ellas emergen, ya que si bien puede predicarse al tenor de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA que se puede presentar en cualquier tiempo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, “no puede predicarse lo mismo esta periodicidad de las consecuencias económicas de estas prestaciones”53, ya que la premisa legislativa contempla situaciones periódicas, sucesivas o continuadas típicas de las relaciones laborales que pueden ser exigidas como tal, siempre y cuando la relación laboral subsista. 50 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, Rad. 73001-23-33-000-2017- 00568-01 (5472-2018), Sección Segunda, Sala Plena de conjueces, Conjuez ponente Jorge Iván Rincón Córdoba.
Ibidem. 51 Ibidem. 52 Ibidem. 53 Ibidem. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.8 Caso concreto 2.8.1 Sobre el primer problema jurídico Para resolver el primer problema jurídico referente a la solicitud de nivelación salarial y prestacional de la demandante. para esta Sala especializada es claro que, según las proposiciones fácticas y probatorias debatidas en el proceso tanto en primera instancia como en la alzada, la demandante tiene derecho a lo solicitado en las pretensiones de la demanda y que fue concedido por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia por él proferida.
No sin antes advertir que, teniendo en cuenta lo consagrado en los artículos 13, 280 de la Constitución Política y en el precedente constitucional regulado en la Sentencia C – 146 de 2001, en el presente caso nos encontramos frente a un trato desigual no autorizado por la Constitución. Conclusión a la que se llega en aplicación del juicio integrado de igualdad, así: Primer paso: establecimiento del tipo de escrutinio Es evidente que el tipo escrutinio a aplicar en el caso concreto es el estricto, toda vez que tanto el Legislador como el Gobierno Nacional al definir el régimen salarial y prestacional de los procuradores judiciales tienen un margen restringido de aplicación, establecido en el artículo 280 de la Constitución Política, el cual establece en forma expresa una regla de igualdad o equiparación remuneratoria entre éstos y los magistrados y jueces antes los que actúan.
Exigiendo un juicio igualdad por analogía, donde a pesar de las similitudes y diferencias, priman las similitudes al ser éstas más relevantes que las diferencias, reglando así un trato igualitario que define y limite la actividad legislativa y reglamentaria. Segundo paso: juicio de adecuación o de idoneidad Debido a que el tipo de escrutinio es estricto, no es suficiente que el trato desigual del caso concreto logre total o parcialmente el fin perseguido, por ejemplo, la sostenibilidad fiscal o en el caso del acto administrativo demandando, el aseguramiento de su presunción de legalidad.
Ya que con estas consideraciones no se alcanzan finalidades superiores como las establecidas en los artículos 13, 53 y 280 de la Constitución Política, en cuanto al mandato de igualdad remuneratoria y protección del trabajo y el salario, todos como derechos fundamentales del trabajador, que se orientan como eje protector del trabajo en condiciones dignas y justas, según el postulado axial del Estado Social de Derecho.
Razones que se sostienen, incluso, desde el punto fiscal por expresa disposición Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 constitucional, pues el artículo 334 de la Constitución prevé que por motivos de sostenibilidad fiscal “en ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”, teleología de la voluntad interpretativa que se encuentra dispuesta en el parágrafo del citado precepto, al regular que “al interpretar en el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
Tercer paso: juicio de indispensabilidad En atención a que el tipo escrutinio aplicado fue estricto, el trato diferenciado exige que sea necesario y evidente en contraste con restricciones menos graves respecto de los derechos fundamentales. Como ya tuvo la oportunidad de apreciarse en esta providencia, el trato diferenciado no es necesario, ni evidente; es más, lo que se encuentra ordenado por la Constitución es un trato igualitario a través de la regla de equiparación remuneratoria, lo que conduce a concluir, como resultado de la aplicación del juicio integrado de igualdad que, en el caso concreto, nos encontramos frente a un trato desigual no justificado constitucionalmente y, en consecuencia, discriminatorio.
Razones de justificación por las que se confirmará, en parte, la sentencia de primera instancia. 2.8.2 Sobre el segundo problema jurídico Para resolver el segundo problema jurídico sobre la posibilidad de ordenar la liquidación y el pago de prestacionales de la demandante, especialmente la prima de vacaciones y de la bonificación por actividad judicial, la Sala dirá lo siguiente: En relación con la prima de vacaciones, teniendo en cuenta que el juez de primera instancia ordenó con toda razón la liquidación y pago de las vacaciones por servicios prestados, la Sala no encuentra alguna justificación en la actitud silente del a quo respecto de la prima de vacaciones, ya que las mimas consideraciones normativas sobre las vacaciones por servicios prestados, en virtud de la no solución continuidad, son aplicables a la prima de vacaciones.
Por tal motivo, la Sala ordenará que dicha prestación sea reconocida, liquidada y pagada conforme a las pretensiones de la demanda. Respecto de la bonificación por actividad judicial, la Sala ordenará el reconocimiento y pago de dicha prestación, tal como se solicitó en las pretensiones de la demanda y en el Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 recurso de apelación, es decir, la concerniente al segundo semestre del año 2016, pues según lo probado en el proceso entre un vínculo laboral y otro no pasó más de un día y no hubo solución de continuidad.
Se trata del mismo régimen salarial y prestacional según al artículo 280 constitucional, aunque contenido en fuentes formales de derecho diversas. Sin embargo, para el caso de prestación reclamada hay unidad normativa. Se debe, entonces, en este caso concreto dar prevalencia el principio de primacía de realidad sobre las formas según el artículo 53 superior.
Sin pasar por alto el artículo 13 de la Constitución Política y que, concuerda especialmente, con el criterio orientador de la equidad de la aplicación de las normas laborales. Tal como se dejé expuesto en la parte motiva de esta providencia. Razones por las cuales el acto administrativo demandando debe ser revocado en su totalidad y no parcialmente como se hizo en la sentencia de primera instancia. Motivos, además, por los que la sentencia de primera instancia será parcialmente revocada y modificada en este en este aspecto. 2.8.3 Sobre el tercer problema jurídico Para resolver el tercer problema jurídico la Sala, con base en lo considerado sobre la materia en la parte motiva de esta providencia, no declarará el fenómeno prescriptivo, pues si se tiene en cuenta que la demandante presentó la reclamación administrativa el 5 de abril de 2018.
Habiendo laborado para la Rama Judicial del 13 de enero de 2015 hasta el 1 de septiembre de 2016, vinculándose sin solución de continuidad a la Procuraduría General de la Nación a partir de la misma fecha, pero con efectos fiscales a partir del día siguiente. Se tendría que concluir que el fenómeno extintivo de prescripción se interrumpió partir del 5 abril del 2018, debiéndose reconocer sobre lo pedido solo tres años hacia atrás y nunca más atrás. Por tanto, la prescripción aplicaría para todo lo causado con anterioridad al 5 de abril 2015, situación que no tiene incidencia sobre lo pedido tanto en primera como en segunda instancia, ya que todas las pretensiones se contraen a los periodos transcurridos entre los años 2016 y 2017, momento en el cual no ha operado el fenómeno prescriptivo.
Razón por la cual la sentencia de primera instancia será confirmada en este aspecto, según lo expresado en esta providencia y no por las razones expresadas en la sentencia del a quo. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 2.8.4 Sobre los reparos de la apelación presentada por la parte demandante En relación con los reparos presentados a la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación incoado por la parte demandante, la Sala manifiesta que frente a los cuestionamientos que se refieren a la prima de vacaciones y la bonificación por actividad judicial, son cargos que deben prosperar según todo la considerado en esta providencia sobre esos aspectos.
Razón por la cual la sentencia de primera instancia será revocada y modificada ordenando el reconocimiento, liquidación y pago de las mencionadas prestaciones. Ahora bien, respecto de los reparos relacionados con el supuesto silencio de la sentencia de la primera instancia sobre el reconocimiento de la reliquidación y el pago de las diferencias dejadas de percibir en las prestaciones pagadas en el año 2017.
La Sala observa que no existe tal silencio, pues en el numeral quinto del resuelve de la sentencia apelada el restablecimiento del derecho comprende “la reliquidación y pago de las diferencias existentes entre lo pagado y el reajuste señalado tanto para la remuneración mensual como para todas las prestaciones sociales, desde la fecha de vinculación, tomando como base los presupuestos desarrollados en esta providencia, reliquidación de la cual deberán ser descontadas las sumas que ya le fueron canceladas a la accionante, y que deberá seguirse aplicando en lo sucesivo, mientras dure la vinculación de esta como Procuradora Judicial I de la Procuraduría General de la Nación”.
Del mismo modo en el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en alzada se ordenó “reconocer, reliquidar y pagar las diferencias existentes en las prestaciones sociales pagadas a la actora y las debidas pagar incluyendo en la base de la liquidación el valor pagado por la Rama Judicial por concepto de bonificación por servicios prestados y prima de servicios, incluyéndolas en la liquidación de las prestaciones de prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses de las cesantías, prima de vacaciones, desde el 02 de septiembre de 2016 y mientras dure la vinculación de esta como Procuradora Judicial I de la Procuraduría General de la Nación”.
Razón por la cual la sentencia de primera instancia será modificada, tan solo para efectos de la claridad de la orden judicial. 2.8.5 Sobre los reparos de la apelación presentada por la parte demandada A pesar de que los reparos frente a la sentencia de primera instancia no se encuentran claramente definidos, pues la parte recurrente se limitó a citar el marco jurídico que consideró aplicable al caso, sin ninguna clase de argumentación específica sobre la sentencia concreta, esta Sala, en aras de garantizar el principio de doble instancia, y otros que pudiesen llegar a verse afectados, tendrá por reparos de la apelación, los siguientes: Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 1) Primero, señaló que la facultad de fijar remuneraciones a favor de los servidores públicos radica únicamente en el Gobierno Nacional.
En relación con este primer reparo, esta Sala recordará que tal como se indicó antes en esta sentencia, siguiendo el precedente del Consejo de Estado, la facultad de fijar los regímenes salariales de los servidores públicos es principalmente del Congreso de República, en virtud de competencia de producción legislativa, a la cual debe sujetarse el Gobierno Nacional que tan solo ejerce una facultad reglamentaria que encuentra límites en la Constitución y la Ley.
Por tanto, este reparo no prospera. 2) “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la ley 4 de 1992, cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creerá derechos adquiridos”.
La Sala también recordará que este reparo, basado en la cláusula de la ineficacia de modificación de regímenes salariales y prestacionales, está orientado por los principios rectores regulados en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, el cual ordena una teleología de equiparación salarial, que como ya tuvimos la oportunidad de observar no se cumple con la reglamentación del Gobierno, que conduce a un trato desigual no justificado constitucionalmente.
Razón por la cual el reparo no tiene vocación prosperidad. 3) La Procuraduría General de la Nación es entidad nominadora que no tiene competencia para variar el régimen salarial y prestacional de sus funcionarios, ya que es una facultad exclusiva del Gobierno. Si bien es cierto que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para para variar el régimen salarial y prestacional de sus funcionarios, no es cierto como ya se indicó que esta sea una facultad exclusiva y libre del Gobierno. Por tanto, el reparo no prospera, por lo ya suficientemente ilustrado sobre el particular en esta providencia 2.9 Costas procesales El artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA dispone que se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Sobre la interpretación del mencionado artículo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en proveído del 7 de abril de 201654, dijo que hay lugar a la imposición de la condena en costas con tan sólo verificar que se causaron y en la medida de su comprobación. Acogiendo esa línea decisional y dado que ambas partes interpusieron el recurso de apelación, pero que solo a la parte demandada este le fue adverso a sus intereses será condenada a pagar las expensas y gastos sufragados por la parte demandante en segunda instancia. Sólo que su verificación corre por cuenta de la Secretaría del Juzgado que dictó la sentencia de primera instancia. Así las cosas, esa orden quedará condicionada a que sea esta dependencia quien los liquide (art. 366.
C.G.P). En torno a las agencias en derecho, éstas se fijarán en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMMLV) de conformidad con el artículo 5º numeral 1º literal c) del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201655, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. En mérito de lo expuesto, la Sala Transitoria Jurisdiccional del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, el cual quedará así: En consecuencia, DECLARAR que la actora Lina Clemencia Duque Sánchez en calidad de Procuradora Judicial I tiene derecho al reconocimiento y pago de una remuneración básica mensual legal igual a la percibida por los Jueces del Circuito de la Rama Judicial, procediendo la nivelación salarial y el pago de las diferencias reclamadas, y la correspondiente reliquidación tanto de la remuneración mensual como prestacional desde el 2 de septiembre de 2016, incluidos los salarios y prestaciones del año 2017 y mientras permanezca la vinculación con la Procuraduría General de la Nación, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 54 N° interno 1291-14.
C.P. William Hernández. 55 N° interno. 1291-14. C.P. William Hernández. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 SEGUNDO: MODIFÍQUESE el inciso segundo numeral TERCERO de la parte resolutiva de la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, el cual quedará así: En consecuencia, ORDENAR que el reajuste señalado en cada uno de los decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018 se realice sobre la remuneración mensual y prestacional devengada por la demandante en su condición de Procuradora Judicial I una vez realizada la nivelación con la percibida por los Jueces del Circuito, desde el 02 de septiembre de 2016, incluido los salarios y prestaciones del 2017 y mientras permanezca la vinculación con la Procuraduría General de la Nación, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: MODIFÍQUESE el numeral CUARTO de la parte resolutiva de la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, el cual quedará así: DECLARAR la nulidad del Oficio SG No.005360 del 06 de julio de 2018 emanado por la Procuraduría General de la Nación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: MODIFÍQUESE el numeral SEXTO de la parte resolutiva de la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, el cual quedará así: ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN reconocer, reliquidar y pagar las diferencias existentes en las prestaciones sociales pagadas a la actora y las debidas pagar incluyendo en la base de la liquidación el valor pagado por la Rama Judicial por concepto de bonificación por servicios prestados y prima de servicios, incluyéndolas en la liquidación de las prestaciones de prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses de las cesantías, prima de vacaciones, desde el 02 de septiembre de 2016, incluyendo los salarios y prestaciones del 2017, y mientras dure la vinculación de esta como Procuradora Judicial I de la Procuraduría General de la Nación.
QUINTO: MODIFÍQUESE el numeral SEXTO de la parte resolutiva de la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, el cual quedará así: ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el reconocimiento y pago de las vacaciones por los servicios prestados en el año 2016 y de la prima de Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 vacaciones por la misma anualidad, por las justificaciones antes relacionadas en la parte considerativa de esta providencia.
SEXTO: REVOCAR la decisión tomada en la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la bonificación de actividad judicial y, en su lugar, ORDENAR a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el reconocimiento y pago de dicha prestación que corresponde al semestre de junio a Diciembre de 2016, a favor de la demandante, en virtud de las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: CONFÍRMESE, en todo lo demás, la Sentencia No. 112 del 17 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales.
OCTAVO: ORDÉNASE a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el pago de las expensas y gastos sufragados por la parte actora en segunda instancia siempre y cuando estén acreditados. FÍJASE como agencias en derecho a ser incluidas en dicha liquidación la suma de un salario mínimo mensual legal vigente (1SMMLV). LIQUIDENSE en forma concentrada por el Juzgado a-quo.
NOVENO: Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas anotaciones en la plataforma judicial “SAMAI” y demás medios informativos dispuestos para el efecto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ GONZALO PERDOMO CABRERA Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente con salvamento de voto MARÍA EUGENIA CLAVIJO Magistrada Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 SALVAMENTO DE VOTO: Como Magistrada que conforma esta sala disiento del fallo aprobado por los otros dos miembros de este tribunal en lo que respecta al reconocimiento de la “no solución de continuidad” para efectos de cancelar prestaciones económicas a cargo de entidad diferente.
Como se sabe, la demandante pretende el reconocimiento de la “solución de no continuidad” para efectos de acumular tiempos entre la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación y con ello, que se ordene a esta última, el pago completo de la bonificación por actividad judicial, las vacaciones, y la prima de vacaciones, que en principio le corresponderían cancelar de manera proporcional al tiempo laborado a la Rama Judicial.
A continuación, me permito hacer algunas explicaciones de mi desacuerdo: Desde mi ponencia, que para este mismo asunto fue derrotada, he sido insistente en indicar que no hay lugar a conceder la pretensión de la actora, porque: 1. La regla general es que cuando un empleado se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación laboral, en ese sentido, la rama judicial tiene sus propias normas que regulan el reconocimiento de elementos salariales para su consecuente pago en forma proporcional.
Razón por la cual, en principio quien debe cancelar las sumas proporcionales al tiempo de servicios hasta el 1º de septiembre de 2016, es la Rama judicial y de ser el caso, es quien también tiene la facultad de evaluar si los requisitos para determinados beneficios se cumplieron. Al respecto, la Dra. Lina Clemencia, según manuscrito visto en a folio 30 de la demanda, presentó renuncia ante el Tribunal Superior de Ibaguè al cargo que ostentaba como Juez Promiscuo Municipal de Alpujarra –Tolima-, aceptada mediante acta No 059 del 1o de septiembre de 2016.
Como justificación a su renuncia informó que ello se daba con Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 ocasión a su nuevo nombramiento en periodo de prueba en el cargo de Procuradora Judicial Administrativo en Villavicencio.
El régimen Jurídico laboral para el caso de los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, está dado en el decreto 262 de 200056, en la ley 262 de 200257, y en el decreto 265 de 200058, no siendo éstos los mismos para los funcionarios de la Rama Judicial. Año tras año el Gobierno Nacional fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
En el caso de los empleados públicos de orden Nacional, el Gobierno dispuso que el decreto 905 de 202359, y para la Rama Judicial, además de lo dispuesto la ley 4 de 1993, la ley estatutaria de la Administración de Justicia -Ley 270 de 1996-, el gobierno expidió el decreto reglamentario 902 de 202360, para los empleos públicos del Congreso de la República se emitió el decreto 892 de 202361, para los empleos de la Contraloría General de la Nación el decretos 901 DE 202362, y para el caso de la Procuraduría General de la Nación, para el año 2023, el decreto 907 de 202363, 56 Decreto 263 de 2000.
Por el cual se establecen los requisitos de los empleos de la Procuraduría General de la Nación incluidos los del Instituto de Estudios del Ministerio Público. 57 Decreto ley 262 de 2000. Por medio del cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 58 Decreto 265 de 2000, Establece la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación incluida la del Instituto de Estudios del Ministerio Público 59 Decreto 905 de 2023 ARTÍCULO 1.
Campo de aplicación. El presente título fija las escalas de remuneración de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, demás instituciones públicas de la rama ejecutiva nacional y entidades en liquidación del orden nacional. 60 DECRETO 905 DE 2003.
ARTÍCULO 1. Campo de aplicación. Las normas contenidas en el presente decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen especial establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995, dictados en desarrollo del parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 a de 1992 y que en el año 2013 se venían regulando por lo dispuesto en el Decreto 1034 de 2013. 61 DECRETO 892 de 2023 Por el cual se fija la escala salarial para los empleos públicos del Congreso de la República y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 62 DECRETO 892 DE 2023 Por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República y de la planta transitoria y se dictan otras disposiciones. 63 12 ARTÍCULO 1.
Reajuste salarial. Reajustar a partir del 1 de enero 2023 en catorce de punto sesenta y dos por ciento (14.62%) las escalas salariales que regulan la remuneración mensual y asignaciones básicas mensuales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo señaladas en los Decretos 186, 194, 196 y 1239 de 2014, modificados por los Decretos 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017, 337 y 1498 de 2018, 991 de 2019, 299 de 2020, 982 de 2021 y 456 de 2022.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 con el cual se dispuso el reajuste salarial también para la Rama Judicial, y la Defensoría del Pueblo. Como se lee, cada entidad goza de su propio régimen laboral. La coexistencia común en algunos derechos y deberes frente al sistema salarial y prestacional, no equivale a considerar que se trate del mismo régimen salarial y prestacional, pues en cada institución existen contextos, reglamentos, condiciones presupuestales, salariales y prestacionales diferentes, un ejemplo de ello, es el reconocimiento obtenido a través de convención colectiva, caso en el cual los beneficios acordados aplican solo para la entidad o entidades firmantes y sus funcionarios o empleados.
Por lo tanto, la afirmación en la providencia de que “Se trata del mismo régimen salarial y prestacional según al artículo 280 constitucional” en mi concepto es incorrecta. De acuerdo con el Artículo 280: “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.
Lo anterior equivale a decir, que cada institución al momento de aplicar el régimen Jurídico laboral tendrá en cuenta la igualdad en los derechos entre los agentes del Ministerio público con los Magistrados y jueces, según su categoría, sin que esto, implique que una entidad deba reconocer de ipso-facto, los beneficios ganados en distinta entidad pública, como aquí se pretende.
No tendría sentido para el Estado Colombiano, tener dos entidades diferentes en funciones,-que tienen autonomía presupuestal y administrativa para el desarrollo de sus objetivos - donde una de ellas, o ambas, adquieran las obligaciones que no le corresponden a su labor, como es el pago de los salarios y prestaciones de otros empleados diferentes a los de su entidad.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Para esta Magistrada el artículo 280 de Constitución Política cuando hace mención al término mantendrán: a) Las mismas calidades y la misma categoría, hace referencia a exigir a los aspirantes a ser agentes del ministerio público, las mismas exigencias que se hacen de ingreso para los Jueces o Magistrados en la Rama Judicial; no más, no menos. b) La misma remuneración, derechos y prestaciones de los Jueces y Magistrados, equivale al interés u orden del Constituyente de que el Ministerio Público garantice a sus agentes una remuneración igual (salario y prestaciones sociales), precisamente por la idéntica calidad que se exige para su incorporación. Lo anterior, no quiere decir que entonces se trate del mismo régimen prestacional y salarial, interpretación que hacen los Magistrados de manera errada, pues si bien, puede que finalmente el fondo de donde provienen los recursos sea el mismo-NACIÓN- precisamente la creación de entidades diferentes, para diferentes funciones y forma de administración diferente, es lo que marca el régimen salarial diferente, del que podría pensarse que por su similitud en el trato de sus más altos funcionarios, es igual.
Reitero, en mi criterio, aunque el mandato del artículo 280 de la Constitución Nacional disponga lo que precisa, no me parece dable afirmar que las obligaciones que surgieron con ocasión al retiro de la Dra. Lina clemencia de la Rama Judicial, se trasladan sin que de ninguna manera se alteren a la Procuraduría General de la Nación, como en el presente caso quiere hacerlo entender la demandante.
Ello por cuanto, como se dijo, con el retiro aceptado cesan o culminan derechos y deberes tanto del empleador como del servidor público. Ahora bien, respecto al reconocimiento de la solución de no continuidad pedida por la demandante: Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 El expediente da cuenta de los oficios aportados con la demanda, relacionados con las solicitudes que la actora realizó al Director ejecutivo de la Administración judicial y a la oficina de recursos humanos, donde deja constancia, que los emolumentos allí reclamados serían solicitados a la Procuraduría General de la Nación en razón a la aplicación de la figura administrativa de la “solución de no continuidad” Así, a folio 22 de la demanda se observa en el pie de página de la constancia de pagos de la Rama Judicial, un manuscrito que dice “petición traslado de dineros a la procuraduría” del cual no existe ninguna respuesta por parte de la Dirección Seccional de Ibagué Tolima.
En el folio 24, se encuentra una segunda solicitud a la oficina de recursos humanos de la Rama Judicial de Ibagué del día 16 de septiembre de 2016, donde la Dra. Lina Clemencia pide expedición del certificado de no pago de cesantías, dado que solicitaría la aplicación de la figura administrativa de la “solución de no continuidad”. A folio 25, el 16 de septiembre la demandante también suscribe documento con destino al director ejecutivo de la Administración Judicial seccional del Tolima, en el que expresa: “comedidamente solicito ante su despacho el pago de la reliquidación salarial, y prestaciones sociales en virtud de mi retiro en la rama judicial a partir del pasado 2 de septiembre de 2016 … Igualmente solicito la expedición de los correspondientes certificados de no pago de prestaciones sociales, ya que solicitaré ante la procuraduría General de la Nación, entidad en la que comencé a laborar desde el 2 de septiembre de 2016, la situación administrativa de “no solución de continuidad” con el fin de que esa entidad reconozca todas mis prestaciones sociales” Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 También, se observa que en ninguno de los tres casos, se aportó la respuesta de la dirección ejecutiva de la Rama Judicial, salvo las constancias del día 16 de septiembre de 2016, vistas a folio 20 y 22 de la demanda y de las que se deduce que conforme a las solicitudes de la actora, la Rama Judicial no pagó y no pagaría posteriormente los conceptos de la prima de servicios del 1 de julio al 1o de septiembre de 2016, Prima de navidad entre 1 de julio al 1o de septiembre de 2016, Bonificación por servicios prestados del 1o de febrero al 1o de septiembre de 2016, Bonificación por actividad judicial del 1 de julio al 1o de septiembre de 2016, vacaciones y primas de vacaciones del 1o de enero al 1 de septiembre de 201664.
De todo lo anterior también se deduce, que la accionante no recibió la respectiva liquidación de las prestaciones labores, en tanto, se infiere, que algunas de las prestaciones sociales no se cancelarían completamente conforme al interés que ostentaba la actora en su momento de retiro. Considero que se hacía necesario o por lo menos recomendable vincular a la Rama Judicial bien como parte demandada o bien como tercero interesado, pues como pasará a explicar, para el caso de la Sra. Lina Clemencia no aplica la figura administrativa de la “solución sin continuidad” para todos los efectos que lleve a ordenar al Ministerio Publico al pago de todos los emolumentos que le reclamó la actora en aplicación de esta figura. 2.
Sobre la naturaleza Jurídica de la solución de continuidad y el caso en concreto La Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la función pública, explica el concepto de “solución de continuidad”65 como la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende 64 Ver página 20 y 22 documento aportado por la accionante correspondiente a constancia emitida por Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Seccional de la Administración Judicial seccional Ibagué Tolima, Suscrito por el Pagador de la Dirección Seccional.
Diego Hernán Quesada Ortiz. Fecha 16 de septiembre de 2016. 65 Concepto 241661 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública, del 7 de julio de 2022 Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.
El Consejo de Estado, en concepto del 9 de marzo de 1997, radicación 944, con la Ponencia del Magistrado Javier Henao Hidrón, señaló: “ Respecto de las demás prestaciones sociales (las previstas para la Rama Ejecutiva Nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978, etcétera, y en regímenes especiales para la Rama Judicial, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil, etcétera), el legislador ha conformado sistemas en los cuales cada uno conserva su especificidad o independencia, a menos que exista norma especial de remisión que permita extender beneficios del régimen especial al general, o viceversa.
De ahí que no sea procedente la acumulación de tiempo servido entre uno y otro sistema, con dicha salvedad: que la ley, por voluntad expresa, haya querido extender alguno o algunos beneficios, en favor por ejemplo de empleados oficiales que pasan de un organismo con régimen especial a un organismo con régimen general. De manera que las prestaciones sociales susceptibles de acumulación, lo son dentro del correspondiente régimen - general o especial -, siempre que no haya solución de continuidad (en el régimen general se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad, conforme al artículo 10 del decreto 1045/78); no se admite entonces el cruce de beneficios, con excepción del caso de remisión expresa que haga la ley en favor de empleados oficiales.
Lo cual implica, cuando se produzca solución de continuidad o cambio de régimen, que deberá hacerse el corte de cuentas a que haya lugar. "Hay también eventos en los cuales la ley especial remite como punto de referencia al régimen general, sin que los beneficios especiales que otorga se transmitan a los empleados oficiales que pasan al régimen general, por cuanto aquellos se entienden concedidos con exclusividad a servidores de la correspondiente institución de régimen especial y mientras permanezcan en ella ” “Los tiempos servidos en organismos Estatales del nivel Nacional dotados de régimen prestacional especial (Contraloría, Registraduría, Rama Judicial, entre otros) en general no son acumulables con los tiempos servidos dentro de la Rama Ejecutiva Nacional, para efecto de liquidar prestaciones sociales; se exceptúan los casos en que exista la pertinente norma legal de remisión en favor de determinados empleados públicos o de trabajadores Oficiales." "De acuerdo con los principios que rigen la seguridad social integral, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la ley 100 de 1993 y los artículos 13 literal f) y 33 de ésta, es procedente jurídicamente acumular el tiempo de servicios de un empleado oficial de la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del estado Civil, la Rama Judicial o el subsector oficial de salud territorial con el tiempo de servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público, para efectos de liquidar pensiones por jubilación o vejez”.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en su estudio sobre la acumulación de tiempos, señaló que esta acumulación se puede realizar si existe expresa disposición legal que así lo autorice y entre el mismo régimen, general con general y especial con el mismo, por ende, señaló que entre el régimen especial y el general no es susceptible de acumulación, los tiempos de servicios, ni los beneficios entre estos, ni las prestaciones o elementos salariales, salvo que lo señale expresamente la ley.
En la parte argumentativa el Juez de primera Instancia, interpretó que el decreto 1042 DE 1978, le era aplicable a los empleados de la Rama Judicial, lo cual lo llevó a considerar la existencia de la solución negativa de continuidad dada la transición entre la Rama Judicial a la Procuraduría General de la Nación. Considero que hay una imprecisión en la parte argumentativa de la sentencia, dado que el decreto 1042 de 1978,-en lo que refiere a la solución de continuidad o no, es aplicable a los empleados públicos que se desempeñen en las distintas categorías en los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, esto es, empleados de la rama ejecutiva del sector Nacional.
Bajo ese entendido, el artículo 45 de la ley 1042 de 1978 66 no es aplicable al caso de la Dra. Lina Clemencia, ya que como se sabe desde el inicio se ha discutido relación laboral con la Rama Judicial y el Ministerio público y no con alguna de las entidades arriba mencionadas. Ahora bien, la bonificación por servicios prestados de que habla el decreto 1210 de 1997, a favor de los funcionarios y empleados de la procuraduría General de la Nación, y 66 DECRETO 1042 DE 1978.
ARTÍCULO 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 aplicable a los empleados y funcionarios, excluye a los Procuradores delegados, por lo que no se puede extender este beneficio a este tipo de servidores.
Artículo 1º. Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley número 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997 La bonificación por servicios prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.
Artículo 2º. No percibirán la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo anterior: El Procurador General de la Nación, el Viceprocurador General de la Nación, los Procuradores delegados y el Defensor del Pueblo. También, ha de decirse que los destinatarios del decreto 199 de 201467, son los empleados y funcionarios públicos de la Rama Ejecutiva de orden Nacional por lo que la fuente del derecho para reconocer la bonificación por servicios prestados a favor de los procuradores judiciales no son los decretos que alega el actor.
Ahora bien, el decreto 247 de 1997, dispone el mismo beneficio para los empleados y funcionarios de la rama judicial, y excluye a los Magistrados de las altas cortes y al Fiscal General de la Nación, con lo cual se deduce que sí es reclamable por los Jueces de la República. No obstante, aquí es importante tener en cuenta que se trata de un beneficio reglado en tanto supone la permanencia continua en la misma entidad oficial por lo menos un año68.
Lo que en este caso no sucedió. 67 ARTÍCULO 1. Campo de aplicación. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, demás instituciones públicas de la rama ejecutiva nacional y entidades en liquidación del orden nacional. 68 Articulo 45 de la ley 1042 de 1978 Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 ARTÍCULO 1.
Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1o de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.
ARTÍCULO 2. No percibirán la Bonificación por Servicios Prestados de que trata el artículo anterior los funcionarios y empleados vinculados a las Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial que la continuarán disfrutando de conformidad con las normas legales vigentes. Tampoco la percibirán los Magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación. La bonificación por actividad judicial: Al respecto de la Bonificación por actividad judicial autorizada por el decreto 3135 de 2006, que se paga semestralmente o proporcional al tiempo laborado a Jueces, Fiscales y procuradores Judiciales I, y que no constituye factor salarial ni prestacional por ser un incentivo ocasional y con un valor especifico, que supone el cumplimiento de condiciones especiales como la evaluación del cumplimiento de las metas en términos de calidad y eficiencia, el uso de licencia no remunerada por tiempo superior a dos años, la imposición de sanción disciplinaria tales como alcanzar las metas de calidad y eficiencia, la no imposición de sanciones disciplinarias y el no retiro69..
(18) En 69 Artículo 3°. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2435 de 2006. Tendrán derecho al reconocimiento y pago de la bonificación de actividad judicial los funcionarios de que trata el artículo 1° del presente decreto, siempre que cumplan con el ciento por ciento (100%) de las metas de calidad y eficiencia que para tal efecto, en forma semestral se establezcan por la respectiva autoridad.
Parágrafo. Para el reconocimiento de la bonificación de actividad judicial el 30 de junio de 2005, no se exigirá la calificación a que se refiere este artículo, y su pago se efectuará a más tardar el 30 de septiembre del presente año. Artículo 4°. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 3382 de 2005. Las entidades nominadoras respectivas determinarán el procedimiento, los criterios de calidad y eficiencia, así como las metas semestrales a alcanzar.
Artículo 5°. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2435 de 2006. El disfrute de la bonificación de actividad judicial se perderá por retiro del cargo del funcionario, por imposición de sanción disciplinaria en el ejercicio de las funciones, por el no cumplimiento del ciento por ciento (100%) de las metas de calidad y eficiencia. Igualmente, se perderá el disfrute de la bonificación de actividad judicial por uso de licencia no remunerada superior a dos meses, continuos o discontinuos, dentro del respectivo semestre.
Parágrafo. La pérdida del disfrute de la bonificación de actividad judicial operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción o de concesión de licencia. Artículo 6°. La asignación de la bonificación de actividad judicial se liquidará de oficio para cada semestre por la respectiva autoridad nominadora, previa verificación de las condiciones establecidas en el presente decreto.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 este último caso, se resalta el articulo 5 y 6 del decreto 3135 de 2005, que dispone la pérdida del disfrute de la bonificación judicial cuando esté en firme el acto de retiro, pero que autoriza hacer el pago proporcional de la bonificación por actividad judicial por la respectiva autoridad nominadora.
Artículo 5°. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2435 de 2006. El disfrute de la bonificación de actividad judicial se perderá por retiro del cargo del funcionario, por imposición de sanción disciplinaria en el ejercicio de las funciones, por el no cumplimiento del ciento por ciento (100%) de las metas de calidad y eficiencia. Igualmente, se perderá el disfrute de la bonificación de actividad judicial por uso de licencia no remunerada superior a dos meses, continuos o discontinuos, dentro del respectivo semestre.
Parágrafo. La pérdida del disfrute de la bonificación de actividad judicial operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción o de concesión de licencia. También ha de considerarse con especial relevancia el articulo 6 y 7 del mismo decreto: Artículo 6°. La asignación de la bonificación de actividad judicial se liquidará de oficio para cada semestre por la respectiva autoridad nominadora, previa verificación de las condiciones establecidas en el presente decreto.
Artículo 7°. Cuando el funcionario no hubiere desempeñado el cargo durante el semestre completo o cuando haya hecho uso de licencia no remunerada por tiempo continuo o discontinuo no superior a dos meses dentro del mismo semestre, habrá lugar al reconocimiento y pago de la bonificación de actividad judicial en forma proporcional a los días laborados.
El actor informa en su demanda que el decreto 3131 de 2005, fue modificado por el decreto 3382 de 2005, y dispuso que la bonificación por actividad judicial se reconocerá y cancelará en forma proporcional cuando haya laborado cuatro de los seis meses, en alguno de los cargos que allí se enlistan, sin considerar más requisito que ese. La afirmación del actor no es cierta y carece de lógica pues el espíritu del decreto no fue permitir que los empleados cumplieran el tiempo determinado y solicitaran el beneficio, tampoco que las actividades laborales se pudieran dar en diferentes cargos y en distintas Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 entidades, este incentivo tuvo como único fin, estimular el cumplimiento de los objetivos logrados en un tiempo determinado, en el mismo cargo, y en la misma institución- pues supone el no retiro- y para este caso un periodo mínimo de cuatro meses de los seis meses que se inicialmente se esperaban..
Con todo lo explicado para el caso de la Sra. Lina Clemencia, no existe de manera expresa norma especial que se aplique a la Rama Judicial y al Ministerio Público, para habilitar a que la Procuraduría General de la Nación reconozca la figura jurídica de la solución sin continuidad y adquiera la responsabilidad que le asistía a la Rama Judicial de liquidar y pagar las bonificaciones mencionadas.
En ese sentido, estimo que le asiste en parte la razón a la entidad demandada, al oponerse a que se tenga en cuenta el presunto pago de Bonificación por servicios prestados que adeuda la Rama Judicial para reconocer y reliquidar los salarios y prestaciones laborales de la demandante desde antes del 01 de septiembre de 2016. Ahora bien, en línea con lo ya expuesto, considero que al ser la solución de continuidad una situación excepcional y expresamente prevista en la ley, tal como lo afirma el demandante y el Juez de primera instancia, el decreto ley 262 del 2000, en los artículos 149 y 150, para efecto del tiempo para pago de vacaciones, si dispone de manera expresa la aplicación de la figura jurídica “sin solución de continuidad” tal como se lee:
ARTÍCULO 150. COMPUTO DEL TIEMPO PARA PAGO DE VACACIONES. Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo de servicio en los organismos del Estado, salvo que haya habido solución de continuidad o que se encuentren causadas y liquidadas en la entidad anterior. Se entiende que hay solución de continuidad cuando medien más de quince (15) días de interrupción en el servicio entre una y otra entidad del Estado.
En ese entendido, el artículo 150 del decreto ley mencionado se encuentra vigente, y éste aún es aplicable, es de obligatorio cumplimiento, en lo que si estoy de acuerdo - dado el mandato legal-, es que la Procuraduría General de la Nación reconozca y Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 cancelar las vacaciones causadas entre 1o de enero al 1 de septiembre de 2016 (en la rama judicial) y el 2 de septiembre al 31 de diciembre de 2017, siempre que este derecho a la fecha no se hubiere reconocido y pagado tanto por parte de la Rama judicial como por el Ministerio Público.
Debo insistir, por último que aunque en principio le asiste razón al Ministerio Público al expresar que incurriría en pago de lo no debido, dado que el periodo de vacaciones entre el 1o de enero y el 1o de septiembre de 2016 lo debió reconocer y pagar la Rama Judicial, es por expresa disposición legal que estoy de acuerdo con que se ordene su reconocimiento.
En conclusión, Para esclarecer si se pierde o no la continuidad del tiempo laborado es necesario verificar las normas pertinentes para cada prestación social y elemento salarial, en orden a establecer si se contempla la figura de la no solución de continuidad, por cuanto el tratamiento no es igual en todos los casos. La interrupción por un término menor a quince días entre el retiro del empleado y su nueva vinculación con la Administración, tampoco faculta a esta última per-se, para reconocer el pago de prestaciones sociales o beneficios laborales, pues para que esta figura proceda deben darse además otras dos exigencias: 1.
Que en ambas entidades se aplique el mismo régimen salarial y prestacional. 2. Que la solución de no continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley. El último requisito, es el que esta Magistrada no encuentra probado para efecto atribuirle el pago de agencias laborales al Ministerio Público y que corresponden inicialmente a la Rama Judicial.
Demandante: LINA CLEMENCIA DUQUE SANCHEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Radicado de expediente: 17001-33-39-008-2018-00544-01 Finaliza mi intervención, Mag. María Eugenia Clavijo