REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia de segunda instancia No. ____ Santiago de Cali, diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de agosto 31 de 2023, por medio de la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga accedió a las pretensiones.
II. SÍNTESIS DE LA DEMANDA. 2.1. PRETENSIONES El señor Gustado Adolfo Jaramillo Ramírez, mediante apoderada demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA en lo sucesivo), a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento del Valle, pidiendo que se declare i) la nulidad del acto ficto emanado del demandado, mediante el cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99, petición presentada en agosto 30 de 2021 y ii) Que el actor tiene derecho a que el FOMAG y el Departamento del Valle del Cauca de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la indemnización, por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho. REFERENCIA: 76111-33-33-002-2022-00535-01 DEMANDANTE: Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez. Correo: notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. Correos: procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; fomag@fiduprevisora.com.co y Departamento del Valle TEMA: Sanción mora docentes / Cesantías anualizadas / Indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías e indexación. Sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023.
DECISIÓN: Revoca la sentencia apelada y niega pretensiones Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Igualmente pidió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas reconocer y pagar en favor del actor la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como el pago de la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor pagado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales se pagaron superado el término legal, esto es, después del 1º de enero de 2021.
Que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al Departamento del Valle, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido los pagos y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del CPACA, se condene a las entidades demandadas al pago de los intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA y se las condene en costas. 2.2.
HECHOS La Sala para mayor comprensión se permite transcribir los hechos de la demanda así: “PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTÍA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
TERCERO: Con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se modificó la ley 91 de 1989, entregándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las ENTIDADES TERRITORIALES y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las CESANTIAS en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente, a la NACIÓN, literalmente así (…)
CUARTO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, al igual que la totalidad de los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG QUINTO: Al observarse con detenimiento, que la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA O EL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –como cuenta especial de la NACION– y ambos términos fueron rebasados y por lo tanto, deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley.
SEXTO: Con fecha 30 DE AGOSTO DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país.”
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS El demandante estimo que con la expedición del acto administrativos cuestionado se infringieron los siguientes preceptos: 1. Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. 2. Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. 3. Ley 50 de 1990, artículo 99. 4. Ley 1955 de 2019, artículo 57. 5. Ley 52 de 1975, artículo 1º. 6.
Ley 344 de 1996, artículo 13. 7. Ley 432 de 1998, artículo 5. 8. Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. 9. Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2. Como concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador consagró una obligación a cargo del FOMAG para que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 le fueran consignadas sus cesantías de forma anualizada, situación que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y 1955 de 2019.
Que al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Precisó que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 indicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar los dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Por lo tanto, consideró que no solo existe sanción por mora cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de dicha prestación o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera igualmente para las entidades territoriales y la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, la correspondiente sanción por la tardanza en el pago de los intereses a las cesantías antes de enero 31 de cada año, además de la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero de cada anualidad.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.4.1. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. Esta entidad no contestó la demanda1. 2.4.2. Departamento del Valle Contestó la demanda2 oponiéndose a las pretensiones aduciendo que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); de tal suerte que sería este el encargado de llevar a cabo el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, hecho que de entrada llevaría a descartar responsabilidad de la entidad territorial demandada en ese sentido Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “innominada”.
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, mediante sentencia de agosto 31 de 20233, accedió a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: “Una vez realizado el anterior recuento probatorio, se reafirma que lo que persigue la parte demandante con el presente medio de control, es el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales, junto con la indemnización generada por el retardo en el pago de los intereses a las cesantías, correspondientes al año 2020.
Así entonces, siguiendo la jurisprudencia constitucional de unificación acogida por el Consejo de Estado y que fue analizada al comienzo de estas consideraciones, y como quiera que fue aceptado por las partes que la demandante es docente oficial vinculada al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo que la hace beneficiaria del 1 Archivo 08.
Constancia. Expediente digital. 2 Archivo 07. Contestación departamento. Expediente digital. 3 Archivo 14. Sentencia. Expediente digital. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG régimen anualizado de cesantías conforme lo establece el literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en cuanto establece que los educadores que ingresaran a partir del 01 de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que además previó la liquidación de las cesantías en forma anualizada.
Hecho que permitiría colegir sin mayores dificultades, que conforme con la Ley 50 de 1990, la fecha límite para el pago de las cesantías de la demandante correspondientes a la anualidad 2020, correspondió al 14 de febrero de 2021. Ahora bien, en relación con los intereses a las cesantías, conforme con lo establecido en la Ley 52 de 1975, queda claro que su fecha límite de pago para la anualidad 2020, correspondía al 31 de enero de 2021.
Ahora bien, de la lectura del “extracto de intereses a las cesantías” expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que en la tabla inferior de dicho documento, denominada “pagos realizados”, figura el nombre del banco, la sucursal, el valor de los intereses a las cesantías, y especialmente el Despacho observa una columna denominada “Fecha de pago”; lo cierto es que en dicha prueba no figura la fecha de pago de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, figurando otras anualidades que actualmente no son objeto de reclamación y en el ítem denominado “intereses pagados”, figura el 27 de marzo de 2021 como la fecha de los intereses del año 2020.
En lo atinente al reconocimiento y pago de la indemnización generada por el presunto pago inoportuno de los intereses a las cesantías de que trata el Decreto 1072 de 2015, debe decirse que al no haberse desvirtuado la negación indefinida efectuada en la demanda, respecto del pago tardío de los intereses a las cesantías, aunado a lo evidenciado en el “extracto de intereses a las cesantías” que reposa a f. 312 del archivo 002DdaAnexos.pdf el expediente electrónico, en ítem “intereses pagados” se indica el 27 de marzo de 2021 como la fecha de los intereses del año 2020, deviene en obligatorio tener por acreditado que en efecto tales intereses fueron pagados de manera extemporánea, esto es, con posterioridad al 31 de enero de 2021, y bajo ese entendido resulta procedente acceder al reconocimiento de la indemnización, la cual equivale a una suma adicional igual a dichos intereses.
En este punto, se debe indicar que frente a la indemnización antedicha no ha operado el fenómeno de la prescripción, comoquiera que, habiéndose generado la mora en el pago de los intereses a las cesantías del año 2020, el día 01 de febrero de 2021, lo cierto es que la solicitud de pago de la indemnización se radicó el día 30 de agosto de 2021 (fls. 304 a 308 del archivo 002DdaAnexos.pdf del expediente electrónico), y la demanda fue presentada el día 25 de octubre de 2022 (archivo 001CorreoActaReparto.pdf del expediente electrónico); luego entonces, no alcanzó a transcurrir el término prescriptivo equivalente a tres (03) años.
Ahora bien, en lo relacionado con la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías, resulta necesario precisar que no obra prueba en el plenario con la que se haya acreditado la fecha en que tuvo lugar la consignación de las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020.
Lo cierto es que frente a esta pretensión también se había realizado una negación indefinida en el hecho “quinto” de la demanda, en el cual se señaló que “la entidad territorial y el MEN, no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías, ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020”, de tal suerte que al haberse invertido la carga de la prueba con la referida negación, le correspondía a la parte demandada haber demostrado probatoriamente que sí cumplió con la consignación de las cesantías en tiempo oportuno. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Situación que permite tener por acreditado que la parte demandada incurrió en mora en la consignación de las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020, y con ello devino la consecuente materialización de la sanción moratoria que aquí se reclama, la que se reconocerá conforme con los postulados del artículo 99 de Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación Al llegar a este punto se debe precisar, que si bien para efectos de la liquidación de la sanción resulta razonable tomar en consideración el salario devengado por la parte demandante que hubiere servido de fundamento para la liquidación de las cesantías anualizadas del año 2020; ello, por cuanto la sanción moratoria es un aspecto accesorio a las cesantías anualizadas, de tal suerte que si estas últimas se liquidan con el salario del año 2020, lo correcto es que lo accesorio siga la misma suerte de lo principal; la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ2-004-16, misma que sirvió de sustento a las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estableció como subregla que el salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, veamos nuevamente: (…) Bajo ese entendido, el Juzgado acatará todas las subreglas previstas en la sentencia de unificación en cita, de tal suerte que la liquidación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, deberá efectuarse con base en el salario que devenga el docente en el momento en que se produce la mora.
Ahora bien, se debe indicar que, frente a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías anualizadas de la parte demandante, no habría operado el fenómeno de la prescripción, comoquiera que el periodo de mora inició desde el 15 de febrero de 2021, la solicitud de pago de la sanción moratoria se radicó el 30 de agosto de 2021 (fls. 304 a 308 del archivo 002DdaAnexos.pdf del expediente electrónico), y la demanda fue presentada el día 25 de octubre de 2022 (archivo 001CorreoActaReparto.pdf (archivo 001CorreoActaReparto.pdf del expediente electrónico); luego entonces, no alcanzó a transcurrir el término prescriptivo equivalente a tres (03) años”.
Con fundamento en lo anterior resolvió: “PRIMERO. - Declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del ente territorial demandado, conforme con lo expuesto en la parte considerativa de esta Sentencia.
SEGUNDO. - Declarar la nulidad del acto administrativo ficto demandado, generado por la no contestación de la petición radicada ante la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG el día 30 de agosto de 2021.
TERCERO. - Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar a favor de Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez, la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - Ordenar a la Nación (…) (FOMAG), a reconocer y pagar a favor de la parte demandante, la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, la cual equivale a una suma adicional igual a dichos intereses de conformidad con el artículo 2.2.1.3.8. del Decreto 1072 de 2015.
QUINTO. - Condenar en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso, en el evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de este Despacho siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 366 del Código General del Proceso”. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG IV.
EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación4, con fundamento en lo siguiente: Dijo que, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Sostuvo que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.
Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que FIDUPREVISORA S. A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. Explicó que no se configura la sanción contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, pues lo que castiga la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. En cuanto a los intereses a las cesantías, argumentó que no es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la Ley 50 de 1990 no trae consigo la causación de indemnización moratoria por la consignación tardía de los intereses a las cesantías sino que se refiere únicamente a la consignación inoportuna de las cesantías, aunado a la apoderada de la actora pasa por alto que la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad y conglobamiento de las normas.
Añadió que de aplicar a los docentes afiliados al FOMAG la Ley 52 de 1975, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, ya que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Indicó incluso, que a diferencia de los docentes afiliados al FOMAG, en el caso de los trabajadores particulares encontramos que el esquema previsto es un porcentaje anual o proporcional por fracción, en este caso el 12%, que se aplica a la suma causada en el año o en la respectiva fracción. 4 Archivo 016. Recurso apelación. Expediente digital.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Concluyó, que a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares: (i) no tienen la posibilidad de que la liquidación de los intereses de las cesantías se realice respecto del saldo acumulado de cesantías, sino por el de cada año individualmente considerado, y (ii) la tasa de interés está atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que sí está previsto para los docentes del FOMAG, cuya tasa de interés será la certificada por la hoy Superintendencia Financiera, de acuerdo al promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Por lo anterior, pide que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso de apelación el ponente dio el trámite del artículo 247 del CPACA así: por auto de abril 3 de 20245, lo admitió y notificó a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas se pronunciaran en relación con el recurso y este rindiera su concepto. 5.1.
ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA 5.1.1. Partes demandante y demandada. Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio (constancia secretarial índice SAMAI 00013). 5.1.2. El Ministerio Público. El Ministerio Público rindió concepto (índice 0011 SAMAI) pidiendo que se revoque la sentencia conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2023.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. COMPETENCIA Acorde con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA6 y cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Decisión, por ser competente, a resolver el asunto sometido a consideración.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En los términos del recurso de apelación, debe resolverse la siguiente pregunta: - ¿Tiene el demandante, derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, antes del 15 de febrero, tal como lo determino el juez a quo? 5 Índice 006 del aplicativo SAMAI. 6 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se condena en un efecto distinto del que corresponda”.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG De ser afirmativa la respuesta a este interrogante, corresponde además resolver si: - ¿Tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías conforme al artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991?
6.3. TESIS DE LA SALA Estima la Sala que la respuesta a los problemas jurídicos es negativa. Así que, revocará la decisión del a quo, pues conforme a la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado no existe obligación por parte del ente demandado a reconocer y pagar la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes afiliados al FOMAG, dado que tienen un sistema especial de administración de cesantías.
Tampoco procede indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías por cuanto los docentes tienen régimen especial previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y por tal, no se les aplica la Ley 52 de 1975, por ser norma propia de los trabajadores sujetos al Código Sustantivo del Trabajo, conforme se explicará más adelante.
6.4. RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS CONSAGRADO EN LA LEY 50 DE 1990 – SANCIÓN POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA DE CESANTÍAS EN EL FONDO. Las cesantías como prestación social de carácter especial constituyen un ahorro forzoso de los empleados para auxilio en caso de quedar cesantes. Tal derecho prestacional fue consagrado inicialmente a favor de los trabajadores oficiales en la Ley 6ª de 1945, y posteriormente extendido a todos los asalariados al servicio del Estado de conformidad con la Ley 6ª de 1946.
Bajo esta normativa, las cesantías se liquidaban con base en el régimen de retroactividad, sin embargo, con la expedición de la Ley 50 de 1990 en el artículo 99 se fijó una nueva forma de liquidación, en los siguientes términos: «Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG 4ª.
Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª.
Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía…” En efecto, dicha norma introdujo en el ordenamiento jurídico el régimen anualizado de cesantías para los empleados cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo.
Más tarde, el artículo 13 de la Ley 344 de diciembre 27 de 1996 dispuso que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado tendrán dicho régimen, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. El Decreto 1582 de agosto 5 de 1998 (artículo 1), reglamentario de la citada ley, hizo extensivo este régimen para los empleados públicos del nivel territorial y dispuso que para quienes se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías, les serían aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, el primero de los cuales establece: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Subraya la Sala). En conclusión, los empleados vinculados al servicio del Estado después de entrar a la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre de la misma anualidad, o quienes se hubieran acogido a esta, les es aplicable el régimen anualizado de cesantías.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Por lo tanto, el empleador deberá liquidar dicha prestación al 31 de diciembre de cada año por anualidad o fracción, y consignarla antes de febrero 15 del año siguiente a su causación en cuenta individual a nombre del empleado en el fondo de cesantía que él mismo elija. 6.4.1.
Régimen especial de liquidación de las cesantías de los docentes oficiales. El FOMAG fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
El artículo 4º de la precitada ley establece que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. Asimismo, en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Por su parte, la Ley 812 de 2003 dispuso en el artículo 81 que: “…los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
A su vez, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003 con el objeto de reglamentar la afiliación de los docentes territoriales al mencionado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Conforme a la normatividad en cita, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diversas providencias concluía que si bien los docentes oficiales tienen la calidad de servidores públicos, no les resultaban aplicables las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, puesto que, si bien la Ley 344 de 1996 hizo extensivas las normas en materia de cesantías, dejó la salvedad expresa que era sin perjuicio de lo estatuido en la Ley 91 de 1989, lo que llevaba a la conclusión de que, en últimas, el personal docente no fue cobijado por la Ley 50.
En otro pronunciamiento en relación con la aplicación de la sanción mora regulada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2-012-18 de julio 18 de 20187, radicado interno 4961-15, estableció que pesar de que los docentes se hallen cobijados por un régimen especial, eso no es óbice para reconocer su calidad de servidores públicos y menos en tratándose de normas de carácter laboral.
Sin embargo y dada la pluralidad de posiciones en torno al asunto en cuestión, concretamente, la sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional, finalmente el Consejo de Estado sentó jurisprudencia de unificación. 6.4.2. Acerca de la Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Si bien esta Sala en varios pronunciamientos8 había adoptado como posición que a los docentes oficiales en su calidad de servidores públicos tenían derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la consignación tardía de las cesantías en el fondo, es decir, si estas eran depositadas después del 14 de febrero de cada año, en un pronunciamiento reciente la Sección Segunda del Consejo de Estado9, unificó la interpretación para aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes, fijando como regla jurisprudencial la siguiente: 7 C. de E. Sección Segunda.
Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de julio 18 de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01. 8 Sentencias del 08 de septiembre de 2023. Con Radicados Nos 76111-33-33-002-2022-00235-01 y 76111-33-33-003-2022-00141- 01. Sentencia del 23 de agosto de 2023. Rad No 76111-33-33-002-2022-00213-01, entre otras. 9 C. de E. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.
Radicación: 66001-33-33- 001-2022-00016-01 (5746-2022). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG “(…) 2.4.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías” En cuanto a los efectos de dicha decisión sostuvo: “196.
Por lo anterior, en esta oportunidad, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos168 a la presente decisión, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes y se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En ese orden, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG De modo que, según lo previsto en los artículos 27010 y 27111 del CPACA, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, es imperativo acatar la regla allí expuesta para el tema de la inaplicabilidad de la sanción moratoria señalada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a los docentes afiliados al Fondo, por lo cual la Sala adoptará el criterio plasmado en dicha decisión para resolver el sub lite. 6.4.3.
Indemnización por pago extemporáneo de intereses a las cesantías. Los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago extemporáneo surgieron con la Ley 52 de 1975 que dispuso: “Artículo 1o. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagara intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2o.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3o.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. (…) Artículo 5º.- Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Posteriormente, el Decreto 116 de 1976 reglamentó la Ley 52 de 1975, disponiendo: 10 Artículo 270.
Sentencias de unificación jurisprudencial. <Modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 11 Artículo 271.
Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. <Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.
Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.
Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (…)” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG “Artículo 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.” En consecuencia, el legislador estableció el pago de los intereses del 12% anual sobre el valor de cesantías de cada año con corte al 31 de diciembre, de forma exclusiva para los trabajadores particulares, recordando que aquellos eran los destinatarios de la Ley 52 de 1975.
Posteriormente, la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1176 de 1991 al respecto contempló en el artículo 99: “Artículo 99.- <Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991>. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: (…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” Lo anterior teniendo en cuenta que, las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías fueron extensivas a los servidores públicos con ocasión del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
Finalmente, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” sobre los intereses a las cesantías contempla: “Artículo 2.2.1.3.4. Intereses de cesantías. Todo empleador obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.
(…) Artículo 2.2.1.3.8. Indemnización por no pago de los intereses. Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Conforme a las normas transcritas, existe para el trabajador el derecho a percibir los intereses a las cesantías en cuantía del 12% respecto del monto liquidado, intereses que deben cancelarse a más tardar el 31 de enero el año siguiente a la causación, so pena de surgir el derecho del trabajador a percibir una indemnización por el pago extemporáneo de los intereses, equivalente a una suma igual a dichos intereses.
Ahora bien, respecto del personal docente, la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación de los intereses a las cesantías dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Cesantías (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Lo cual significa que, para los docentes oficiales su régimen especial sí cuenta con la liquidación de los intereses a las cesantías, estableciendo que se efectúa sobre el monto total que se tenga acumulado a diciembre 31 de cada año, aplicando la tasa de interés comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
A similar conclusión arribó la citada sentencia de unificación, donde se dijo frente al tema: “(…) 183. Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[…] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías». 184.
Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG
6.5. DEL CASO CONCRETO Pretende el actor Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez la nulidad del acto ficto emanado de la demandada mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías del periodo 2020 antes de febrero 15 de 2021 conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la negativa al reconocimiento y pago de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías de que tratan la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
El juez de instancia resolvió acceder a tal pretensión. Decisión que fuera apelada por la entidad demandada FOMAG, aduciendo que el régimen especial de los docentes no contempla la sanción por no consignación hasta el 14 de febrero; y en cuanto a la indemnización por los intereses indicó que, a diferencia de los docentes del FOMAG, los trabajadores particulares no tienen la posibilidad de que la liquidación de los intereses a las cesantías se haga con el saldo acumulado de cesantías, sino por el de cada año individualmente considerado, estando la tasa de interés atada al 12%, sin que se consideren las fluctuaciones de la economía, hecho que sí está previsto para los docentes del FOMAG, por lo que resulta más favorable lo dispuesto para los docentes.
Así las cosas, frente al reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en aplicación de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado arriba citada y que la Sala acoge dado su carácter vinculante con efectos inmediatos, no es dable ordenar su reconocimiento a los docentes afiliados al FOMAG en razón a que la misma es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, salvo en aquellos casos, donde el docente no se hubiere afiliado al mencionado fondo por negligencia de la entidad pública empleadora, con lo cual se cumple con las reglas de transparencia y carga argumentativa exigidos para el cambio de postura en el asunto en cuestión. De manera que, verificado el asunto, se encuentra que el demandante interpuso su reclamación administrativa en calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se corrobora con el extracto de cesantías allegado como medio de prueba (Archivo 02.
Demanda Anexos, expediente digital), en cuyo caso, conforme a la sentencia de unificación aludida no le es aplicable el beneficio de la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora, con respecto a la pretensión de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Sala considera que dicha ley no es aplicable a los empleados públicos y, en ese orden de ideas, a los docentes oficiales.
Ello porque los destinatarios de esa normatividad son los trabajadores particulares, tal como su título lo indica: «Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares». Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG Pues como quedó dicho en el marco normativo, la Ley 52 de 1975 reglamentada por el Decreto 116 de 1976, creó los intereses a las cesantías a favor de los trabajadores particulares, y se liquidaban sobre los saldos de cesantías que tenían con corte al 31 de diciembre de cada año o a la fecha del retiro del servicio.
No obstante, esas disposiciones no aplican para los docentes oficiales, pues a ellos los ampara el numeral 3, literal B, Art. 15 de la Ley 91 de 1989. En este sentido, tampoco hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías. Así las cosas, prospera el recurso de apelación presentado por la accionada, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada. 6.6.
COSTAS La Sala, con respecto a la condena en costas, se acoge a lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado12, en donde dispuso: “(…) En lo que respecta a la condena en costas, precisa la Sala que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” Posición reiterada en la sentencia de enero 25 de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013- 00330-01(4922-15). CP. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, al señalar: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201613, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
(…)” 12 C. de E. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de diciembre 12 de 2017. Rad. No 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518- 14). CP. Dr. César Palomino Cortés. 13 C. de E. Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, CP: Dr. William Hernández Gómez. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76111-33-33-002-2022-00535-01 Nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral Gustavo Adolfo Jaramillo Ramírez Vs FOMAG El aparte citado expone lo que se ha denominado como criterio objetivo valorativo, es decir que en cada caso al juez le corresponde examinar y valorar la actuación procesal objetiva de las partes para establecer la condena en costas a la parte vencida.
En este caso, la Sala no condenará en costas a la parte demandante, pues si bien resultó vencida en el proceso, ella inició la acción cuando no existía un criterio definido frente al tema, el cual solo se precisó con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2023 arriba citada. VII. CONCLUSIÓN La Sala revocará entonces la sentencia apelada, pues acorde con la referida sentencia de unificación de octubre 11 de 2023 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no es posible reconocer la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes, dado que ellos cuentan con un sistema especial de administración de cesantías.
Tampoco hay lugar a reconocer los intereses de las cesantías, habida cuenta que el régimen prestacional docente de la Ley 91 de 1989 sí regula la materia, y la Ley 52 de 1975, es propia de los trabajadores sujetos al Código Sustantivo del Trabajo. VIII. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Decisión del Sistema Oral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin COSTAS en esta instancia.
TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, para el trámite pertinente, previo la cancelación de la radicación en SAMAI. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Acta No. ____ Los magistrados, OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA OMAR EDGAR BORJA SOTO EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Firmas electrónicas SAMAI)