TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 068 Magistrado Ponente: GONZALO PERDOMO CABRERA Radicación: 76001333300220200014302 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho laboral Demandante: Edgar Darío Marmolejo Roldán Apoderado: Alexander Quintero Penagos agp323@yahoo.com Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Apoderado: Yaribel García Sánchez jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co Ministerio Público: Procurador 136 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá Asunto: Prima especial de servicios Decide la Sala Transitoria el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No. 143 del 19 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.- ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor Edgar Darío Marmolejo Roldán interpuso demanda a través del cual invocó las siguientes pretensiones: (i) Que se declare la Nulidad de acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo de la demandada, (ii) Que se inapliquen por inconstitucionales los artículos 6 del Decretos 57 de 1993, 6 del Decreto 106 de 1994, 7 del Decreto 43 de 1995, 6 del Decreto 36 de 1996, 6 del Decreto 76 de 1997, 6 del Decreto 64 de 1998, 6 del Decreto 44 de 1999, 7 del Decreto 2740 de 2000, 7 del Decreto 1475 de 2001, 7 del Decreto 2720 de 2001, 7 del Decreto 2777 de 2001, 6 del Decreto 673 de 2002, 6 del Decreto 3569 de 2003, 6 del Decreto 4172 de 2004, 6 del Decreto 936 de 2005, 6 del Decreto 389 de 2006, 6 del Decreto 618 de 2007, todos los cuales fueron declarados nulos y los artículos 6 del Decreto 658 de 2008, 8 del Decreto 723 de 2009, 8 del Decreto 1388 de 2010, 8 del Decreto 1039 de 2011, 8 del Decreto 874 de 2012, 8 del Decreto 1024 de 2013, 8 del Decreto 194 de 2014, 4 del Decreto 1105 de 2015, 4 del Decreto 234 de 2016 y los que en lo sucesivo se dicten, (iii) como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, en concreto solicitó el reconocimiento y pago de: “(i) la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como una adición a la asignación básica mensual;
(ii) el 30% de la asignación básica que por concepto de prima especial le habría sido descontado por la parte demandada y; (iii) la diferencia resultante de la reliquidación de las prestaciones sociales salariales y laborales sobre el 100% de la asignación básica mensual”, (iv) Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas, se paguen los intereses moratorios hasta la fecha en que se ordene el pago de la obligación y se condene en costas a la entidad demandada. 2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada contestó de forma extemporánea, motivo por el cual no se tuvo en cuenta. 3.- SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cali a través de la providencia No. 143 del 19 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Explicó que los empleados de la Rama Judicial en la Ley 4 de 1992 se les creo una prima especial del 30% de la asignación básica y los decretos dictados por el Gobierno Nacional dispusieron que dicho porcentaje estuviera incluido dentro del 100% del salario básico, así, se dividió la asignación básica en un 70% correspondiente al mismo concepto y el 30% en calidad de prima, lo que causó una disminución del emolumento básico, lo que llevó a que las prestaciones sociales se liquidaran sobre el 70% del mismo y no, sobre el 100%.
Para respaldar su dicho trajo a colación las distintas sentencias emitidas por el Consejo de Estado. Afirma que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 incluyo a todos los funcionarios categoría que comprende a los magistrados, jueces y fiscales y, sólo los que se opten por la escala salarial de la Fiscalía General de la Nación se encuentra exceptuados y, como no hay prueba de que la parte demandante se encuentre en dicha excepción, no puede aplicársele, pues en el ámbito de sus competencias desarrollan trabajo considerado de igual valor, por lo que debe aplicarse el principio de salario igual a trabajo igual.
La sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020 dictada por el Consejo de Estado (SUJ-023-CE-S2-2020) reconoció que la parte demandante venía pagando un porcentaje del 30% como prima especial cuando en realidad era salario y, tal emolumento debía pagarse como adición al salario. En consecuencia dispuso la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100% del salario.
Y en relación a las cesantías dijo que si concluido el ciclo que la origina existen hechos nuevos producto de decisiones judiciales es posible la respectiva liquidación. Así, la parte actora se vinculo como fiscal local el 5/04/2010, esto significa que ingresó con posterioridad al Decreto 53 de 1993 por lo que no le aplica la excepción para no percibir la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Frente a la prescripción precisó que de acuerdo a la fecha de reclamación administrativa, acaecida el 6/12/2019 se encuentran prescritos los valores con anterioridad al 6/12/2016 y que el reconocimiento del derecho sólo va hasta el 31/12/2020 dado que para el año 2021 se expidió el Decreto 272 que normalizó la situación. Asimismo, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales entre el periodo que comprende del 6/12/2016 al 31/12/2020, negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 3.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme la parte demandada con el fallo de primera instancia interpuso recurso de apelación, en el cual indicó frente a la orden de reliquidar las prestaciones sociales destacó la facultad del legislador para fijar o modificar los emolumentos de los servidores públicos; mientras que el Gobierno Nacional puede fijar su régimen salarial y prestacional de conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Superior.
Aduce que de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial la prestación se fijo para los años 1993 a 2002 lo que impone que el término para reclamarla venció en el año 2005, entre estas, las cesantías y como quiera que la reclamación administrativa se hizo por fuera de este lapso se configuró el fenómeno extintivo de la prescripción. A ello adiciona que la reclamación administrativa se hizo tendiente al reconocimiento de la reliquidación de las prestaciones sociales con base en la prima especial, igual que en las pretensiones de la demanda, y al fijarse el litigio se consignó que el asunto se contraía a determinar si el extremo demandante tenía o no derecho a la reliquidación de la prestaciones sociales con base en el 30% del emolumento, por lo tanto, no podía reconocerse el 30% de la prima especial para las vigencias establecidas a partir del 2012.
Afirmó que no existe identidad fáctica ni jurídica entre el caso que se discute en la jurisprudencia que motiva la sentencia de primer grado, porque analiza casos que corresponden a la Rama Judicial que llevó a la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 radicación SUJ-016-CE-S2-2019 y así considera que los actores tiene derecho a la prima especial fijada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 pero el fundamento normativo de los funcionarios del ente acusador es el artículo 1° de la Ley 332 de 1996 y fue con base en esa norma que los decretos salariales hasta el año 2002 así lo consagraron.
Desde el año 2003 los decretos salariales no consagran dicha prima especial, por lo que no hay fundamento normativo para su pago, situación contraria a los empleados de la Rama Judicial que posterior al año 2002 aún traen expresamente el reconocimiento de la prima especial equivalente al 30%. Así, el juzgado no estudio la aplicación de las reglas y subreglas jurisprudenciales, pues la discusión se centra en que a los fiscales no se les estableció el reconocimiento del emolumento porque no existe fundamento normativo para ello.
Y en todo caso que la prima especial es un incremento a la asignación básica y no tiene carácter salarial, excepto para efectos de la pensión de jubilación de acuerdo a la jurisprudencia de unificación del 15 de diciembre de 2020 y en armonía con lo dispuesto en la Ley 476 de 1998. Por ende, no puede ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales del extremo actor entre el año 2016 a 2020 como lo contempló el artículo 4 de la sentencia apelada, mismo del cual se solicita su revocatoria. 4.- CONSIDERACIONES 4.1.- Competencia y marco de análisis en segunda instancia. En los términos del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la Corporación debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio. No obstante, en el evento en que ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el Tribunal se encuentra facultado para resolver sin limitaciones. 4.2.- Problema jurídico.
En el presente caso, la Sala debe determinar: (i) si la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 y normas posteriores, debe entenderse como una adición al salario de los servidores beneficiarios de dicha prima, en este caso de un Fiscal delegado ante Jueces del Circuito, Municipal y Promiscuo adscrito desde el 6/04/2010 o si por el contrario, se considera allí incluida, así como su repercusión frente a la liquidación de las prestaciones sociales del demandante y si se configuró el fenómeno de prescripción. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes puntos: (i) La Prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, (ii) Prescripción de la prima especial de servicios y (iii) Caso Concreto. 4.3.- La Prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
El artículo 14 de la Ley 4 de 1992, estableció que:
ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Luego la Ley 332 de 1996 incluyó a “los fiscales de la Fiscalía General de la Nación” como beneficiarios y ordenó que la mencionada prima hiciera parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Más adelante, la Ley 476 de 1998, aclaró el artículo 1 de la anterior Ley, en el sentido de que la excepción allí consagrada, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularon con posterioridad a dicho decreto.
En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6 del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación. Sobre la interpretación de estas normas, la sentencia SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020 proferida por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Sala Plena de Conjueces, C.P. Jorge Iván Rincón Córdoba, Expediente No. 73001-23-33-000- 2017-00568-01-00, N.I. 5472-2018, unificó la jurisprudencia respecto a la prima especial para los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993, o se vincularon de manera posterior, indicando lo siguiente: “Cada uno de estos pronunciamientos conducen a la conclusión inicial de la exclusión del reconocimiento de la prima especial a los funcionarios de la Fiscalía que acogieron el régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o a quienes se hayan vinculado con posterioridad.
Sin embargo, la sala se apartará de lo afirmado por las siguientes razones: 1. Aunque en algunos de los fallos se afirmó que la ley 476 de 1998 tenía una función de aclaración, lo cierto es que en las providencias referenciadas no se hizo una confrontación directa con esta norma sino sólo con la ley 4ª de 1992; 2. Como ya se afirmó, la ley 476 terminó reconociendo este derecho a partir del año 1998 al generarse una antinomia; 3.
Así las cosas, a partir de este momento el ejecutivo contó con la autorización normativa para regular esta prestación, y; 4. La consecuencia real de los fallos de nulidad simple luego de algunas contradicciones fue el reconocer que el 30% que se pagó en aplicación de los decretos expedidos hasta el año 2002 por el gobierno nacional, hacía parte del salario y, por tanto, no se canceló el sobresueldo que se reguló en el artículo 14 de la ley marco.
Por contera, se arriba a una segunda conclusión: a partir del año 1998, los funcionarios de la Fiscalía tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico, es decir adicional al 100% que se paga como asignación básica.” Con fundamento en esos razonamientos, para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, la referida sentencia de unificación fijó las siguientes reglas respecto de la prima especial: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.
A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.
Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.
Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. El Gobierno Nacional, en acatamiento y aplicación de las reglas de unificación contenidas en la anterior sentencia, expidió el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021 “Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992” norma con la cual se pretende solucionar los problemas de interpretación normativa surgidos por la multiplicidad de disposiciones legales e interpretaciones jurisprudenciales sobre la prima especial de servicios.
Textualmente, consignó: “Artículo 1. Prima Especial. Establecer una prima especial equivalente al 30% del salario básico, de que trata el artículo' 14 de la Ley 4 de 1992, modificada por el artículo 1 de la Ley 332 de 1996 aclarada por el artículo 1 de la Ley 476 de 1998, para los Magistrados Auxiliares, Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Magistrados de los Consejos Secciona les de la Judicatura, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial, Jueces de la República, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra, Jueces de Instrucción Penal Militar, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Fiscales delegados ante Tribunal del Distrito, ante Jueces Penales de Circuito Especializados, ante Jueces del Circuito, ante Jueces Municipales y Promiscuos.
La prima especial que se establece en el presente artículo será adicional a la asignación básica correspondiente a cada empleo, se pagará mensualmente y únicamente constituirá factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.” De donde se sigue que, a partir de ese momento (año 2021) se ha pagado el emolumento en la forma establecida legalmente. 5.4.- Prescripción del derecho a la prima especial de servicios.
Conforme a lo dispuesto en los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, el término de prescripción de las acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales es de tres años contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y este plazo se interrumpe por un lapso igual con la presentación de la reclamación por parte del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
En lo que respecta a la prima especial de servicios, hubo incertidumbre frente a cuándo se entendía que el derecho objeto de reclamación era exigible, toda vez que los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentar dicha prestación fueron declarados nulos, lo que dio pie a que se elucubrara la tesis consistente en que a partir de la ejecutoria de las providencias que se ordenó declarar la nulidad de dichos actos, debía contabilizarse el término de prescripción. Sin embargo, el Consejo de Estado zanjó dicha discusión establecer la tesis según la cual la exigibilidad del derecho se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que creó la prima y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente.
En sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la citada Corporación expuso lo siguiente: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa”1. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Sentencia de Unificación – SUJ-016-CE-S2-2019 del 02 septiembre de 2019. Rad. No. 41001-23-33-000-2016-00041-01(2204-18) Si bien la mencionada tesis se refiere a la prima especial de los funcionarios judiciales, siguiendo la misma regla de prescripción trienal al momento de establecerse el derecho, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación del 15 de diciembre de 20202 estudio la aplicación del fenómeno en los empleados de la Fiscalía General de la Nación, concluyendo: “Así las cosas, en el caso objeto de estudio: 1.
El actor se encuentra vinculado desde 1º de diciembre de 1997 a la Fiscalía General de la Nación; 2. La prima especial, inicialmente no prevista para los funcionarios de la Fiscalía que se vincularon de manera posterior al año 1993 se reconoce desde el año 98 con la ley 476; 3. Dado que debe diferenciase entre el reconocimiento del derecho a que la prima especial sea liquidada correctamente y la consecuencia jurídica del mismo, en el segundo evento debió hacerse la reclamación en tiempo para que no operara el fenómeno de la prescripción extintiva; 4.
En el expediente se encuentra demostrado que la reclamación se realizó el 7 de diciembre de 201560, con lo cual la prescripción se interrumpió y, por ello, debe hacerse el reconocimiento de las prestaciones reclamadas retrotrayendo desde este momento tres años, es decir desde el 7 de diciembre de 2012.” Tenemos entonces que el fenómeno prescriptivo se configura a lo tres años de la exigibilidad del derecho, el cual para efectos del ente acusador es con la vigencia de la Ley 476 de 1998 y la fecha de la reclamación administrativa a la demandada. 4.6.- Pruebas relevantes En el expediente reposan los siguientes elementos de juicio relevantes: - Reclamación administrativa elevada el 06/12/2019 donde la parte actora solicita el reconocimiento del 30% de la asignación básica a título de prima especial y la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% del salario básico. - Oficio No. 20200060263561 del 12 de mayo de 2020 mediante el cual la FGN niega la solicitud elevada. - Escrito contentivo de recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y Resolución No. 0238 del 10 de junio de 2020 por medio de la cual se concede la alzada. - Constancia de Servicios Prestados No. 155796 del 5 de julio de 2019 donde se aprecia el historial laboral del demandante, así: 2 Consejo de Estado, sentencia del 15 de diciembre de 2020, Rad.: No. 73001-23-33-000-2017-00568-01(5472- 18) SUJ-023-CE-S2-2020. - Certificaciones salariales a nombre de la parte demandante donde se aprecia que no recibió el pago de la prima especial en el porcentaje del 30% de la asignación básica, como sigue: - Constancia de sueldos (Kardex devengados y deducidos) del año 2018 y 2019 en el que se muestra el no pago del emolumento, así; 4.7.- Análisis del caso concreto.
Conforme al material probatorio enunciado anteriormente, se encuentra acreditado que la parte demandante se vinculó como Fiscal en el ente acusatorio a partir del 5 de abril de 2010, desempeñando lo cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos. También está demostrado que el 6 de diciembre de 2019, la parte demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 en un porcentaje del 30% adicional al salario básico, el 30% de la asignación básica que le había sido descontada y la diferencia que resulte en la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100% del salario básico, contrario a lo afirmado por el extremo apelante quien indicó que la parte actora no solicitó el reconocimiento del rubro en sede administrativa.
Así las cosas, en aplicación de las reglas de unificación contenidas en la Sentencia SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020, tal como lo decidió el a-quo, el demandante tiene derecho a que se le pague la prima especial de servicios como una adición sobre el salario básico en un porcentaje del 30% sobre el mismo, por ello, los actos administrativos que negaron este reconocimiento adolecen de nulidad.
No obstante también ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de servicios y el pago de la diferencia a partir del 6 de diciembre de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2020 orden contenida en el artículo 4 del fallo de primer grado, última que fue objeto de apelación por la parte demandada al considerar que no le asiste derecho porque no se siguen las reglas de la sentencia de unificación. En acopio de la Sentencia Unificadora habrá de decirse que, de acuerdo con las reglas allí establecidas, los Fiscales tienen derecho a la prima especial en un porcentaje del 30% como sobresueldo, indistintamente del régimen que los cobije (acogidos o no acogidos) a partir de la entrada en vigor de la Ley 476/98 y también les asiste el derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica.
En el recorrido jurisprudencial se explicó que hasta el año 2002 al personal de fiscales se les descontó un 30% de la asignación básica, la que se pagó como prima especial; sin embargo, a partir del siguiente año tal situación cesó, esto significa que se pagó el 100% del salario básico y sobre este se hizo la liquidación de las prestaciones sociales, y también, que a partir de año 2003 se dejó de cancelar el 30% como sobresuelo a título de prima especial.
Y en el caso concreto – similar al que nos ocupa- del fallo unificador consignó: “En definitiva, luego de lo expuesto, la sala arriba a las siguientes conclusiones: 1. A Nayibe Lorena Pérez Castro, por las particularidades de la regulación de la prima especial para la Fiscalía, no se le descontó de su salario y/o asignación básica desde el 2003 el 30%, por lo que el 100% de lo que recibió lo hizo sin que se le diera a este porcentaje el carácter de prima especial. 2.
Al no haberse descontado del salario básico el 30% desde el año 2003, la liquidación de las prestaciones sociales se ha venido realizando sobre el 100% de la asignación básica. 3. No obstante, desde el año 2003 no se le ha reconocido a la actora la prima especial, es decir no se ha pagado como sobresueldo el 30% de la asignación básica o salario. 4.
Lo anterior genera que se revoque la sentencia apelada, se declare la nulidad del acto administrativo demandado y se acceda parcialmente al consecuente restablecimiento del derecho. 5. El restablecimiento del derecho se traduce sólo en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial. 6. Al no presentarse el indebido descuento del 30% del salario el restablecimiento no comprende una reliquidación de las prestaciones canceladas.”3 Visto lo anterior, tenemos que al haberse vinculado como fiscal el extremo demandante a partir del 5 de abril de 2010 no le fue descontado el 30% de su asignación básica a título de prima especial, esto significa que recibió el 100% de su salario básico y por ende sus prestaciones sociales se liquidaron conforme a este valor, sin que deban reliquidarse estos rubros, como lo ordenó el juez de primer grado, debiendo en consecuencia, modificarse el fallo en este sentido.
En segunda medida tenemos, las certificaciones y constancias salariales no dan cuenta del pago del sobresueldo por concepto de prima especial desde la fecha de vinculación como fiscal, a la cual les asiste derecho desde el año 1998 con la Ley 476, por lo tanto es procedente la orden de su pago, emolumento que constituye factor salarial únicamente para el sistema de seguridad social en pensión. En relación a la prescripción efectivamente, se demostró que la reclamación administrativa se elevó el 6 de diciembre de 2019 por lo que siguiendo la regla de tres años, los valores adeudados con anterioridad al 6 de diciembre de 2016 se encuentran prescritos, tal y como fue declarado de manera oficiosa por el Ad quo.
Así las cosas, se reitera que el actor solo tiene derecho a que la entidad demandada le pague la prima especial correspondiente al 30% del salario y/o asignación básica que corresponde al demandante tres años hacia atrás desde la fecha en la que interrumpió la prescripción (petición del 6 diciembre 2019) vale decir, desde el 6 de 3 Ibidem. diciembre de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2020, porque a partir del 01 de enero de 2021 entró en vigor el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021.
Ahora bien, conforme lo indicado en precedencia es necesario MODIFICAR la sentencia de primer grado. 5.8.- Condena en costas En materia de condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente: “…Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil…”.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el anterior precepto, estableciendo que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Acerca de la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado ha sostenido que si “ bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales”4…”.
Por ende, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar si se debe o no condenar en costas debe acudirse a las reglas previstas en el artículo 365 del C.G.P. En sede de apelación, considerando las reglas señaladas en el artículo 365 ibídem, no hay lugar en costas en esta instancia, como quiera que la apelación prosperó parcialmente y no hubo actuación del apoderado de la parte demandante. 5.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2015.
Rad. No. 25000-23-24-000-2012-00446-01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR los numerales 3 y 4 de la Sentencia No. 143 del 19 de noviembre de 2021, los cuales quedarán así: “3.- ORDENAR a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que reconozca y pague a favor del señor EDGAR DARIO MARMOLEJO ROLDAN, la prima especial de servicios equivalente al 30% del salario básico como adicional a la asignación básica mensual a partir del 6 de diciembre de 2016, de acuerdo con la prescripción trienal, cuyo emolumento constituye únicamente factor salarial para efectos de las cotizaciones en pensión, en los términos de la Ley 476 de 1998 y hasta el 12 de diciembre de 2020.
Indexar las sumas que resulten a su favor de acuerdo a la fórmula decantada por el Consejo de Estado. R= R.H. Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es dejado de percibir por concepto de prestaciones sociales, por el guarismo que resulta de dividir el índice de precios del consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago. 4.- NEGAR la reliquidación de las prestaciones sociales a favor del extremo demandante con inclusión de la prima especial de servicios, por las razones expuestas en esta providencia”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, y efectúense las anotaciones en el programa “SAMAI”. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, GONZALO PERDOMO CABRERA Firmado electrónicamente MARÍA EUGENIA CLAVIJO DIEGO LEÓN GÓMEZ MARTÍNEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.