REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS RADICACIÓN: 76109-33-33-003-2017-00136-01 DEMANDANTE: Nevy Alexander Arboleda Moreno paobrown@hotmail.com paolamcbrown@gmail.com DEMANDADO: Departamento del Valle del Cauca njudiciales@valledelcauca.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Contrato realidad empleado E.S.E. Sentencia No.115 OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 23 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio N O 090.2-241077 de fecha noviembre 22 de 2016, emitido por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, y en su lugar se declara que existió una verdadera relación laboral entre el señor NEVY ALEXANDER ARBOLEDA MORENO y el extinto HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE BIENAVENTURA, cuyo sucesor procesal es el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, entre el 7 de septiembre de 2004 al 6 de noviembre de 2013.
SEGUNDO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a reconocer y pagar a favor del señor NEW ALEXANDER ARBOLEDA MORENO, a título de restablecimiento del derecho, un monto equivalente a las prestaciones sociales, que corresponden a los servidores públicos de planta de la entidad territorial cuyo cargo fue Biomédico por el tiempo de duración del contrato ya demostrado; así como también los porcentajes correspondientes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales que le correspondían como empleador, los cuales, la parte demandada debió pagar a las entidades pertinentes, ya que éstos pagos surgen como consecuencia de la relación laboral aquí probada.
En cuanto a los aportes al sistema de seguridad social en pensión el DISTRITO DE BUENAVENTURA deberá tomar durante el tiempo en que surgió la verdadera relación laboral, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del señor NEVY ALEXANDER ARBOLEDA MORENO (lo devengado por un empleado de planta), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, debe el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a Pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de Io anterior, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho 0 existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
TERCERO: ORDENAR el ajuste del valor de la condena de acuerdo al índice de Precios al Consumidor, conforme a la fórmula que se indica a continuación y acorde con el inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de IO Contencioso Administrativo, así: R= Rh índice final Índice inicial Según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), Por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, Certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la época en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de reajuste de tracto sucesivo, mes por mes, el valor que ordena reconocer esta sentencia, la fórmula será aplicada separadamente. Igualmente los intereses moratorios se devengarán a partir de la ejecutoria de la sentencia en los términos previstos en el inciso 30 del artículo 192 del mismo compendio normativo.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas. (…) I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1.- Las pretensiones Mediante escrito radicado el 28 de julio de 2017 el accionante1 formuló demanda por conducto de apoderada judicial en la que solicitó: - La nulidad del Oficio 090.2-2-241077 del 22 de noviembre de 2016, con el cual el departamento del Valle del Cauca negó el reconocimiento de una relación laboral subyacente a contratos con cooperativa de trabajo asociado y el pago de prestaciones sociales por su desempeño como biomédico en el Hospital Departamental de Buenaventura entre el 7 de septiembre de 2004 y el 6 de noviembre de 2013. -A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de junio y diciembre, vacaciones, aportes a la seguridad social en pensión y subsidio de transporte. -Que se condene a la accionada al pago de la indexación de las sumas que sean reconocidas, así como a los intereses de mora a que haya lugar y de las costas procesales causadas. 1.2.- Los hechos En síntesis, son los siguientes: -Manifiesta que el demandante se vinculó como biomédico al Hospital Departamental de Buenaventura el 7 de septiembre de 2004 y a partir de la reestructuración que tuvo el referido centro asistencial, fue retirado del servicio; para posterior a ello, volver a prestar sus servicios, esta vez, mediante contrato de obra o labor con una cooperativa de trabajo asociado. -Los servicios fueron prestados hasta el 6 de noviembre de 2013, por más de 48 horas semanales, recibía instrucciones del Hospital Departamental de Buenaventura, que le canceló los salarios, le fijó turnos que debía cumplir, le 1 Nevy Alexander Arboleda Moreno. realizaba llamados de atención, situaciones que en su concepto configuraban un verdadero contrato de trabajo. -Mediante Decreto 1091 del 1 de noviembre de 2013 el departamento del Valle del Cauca ordenó la supresión y liquidación del Hospital Departamental de Buenaventura y nombró a la Fiduciaria La Previsora como liquidadora. -Mencionó que el 6 de noviembre de 2013 se terminó el contrato de trabajo con el Hospital Departamental de Buenaventura. -Relató que el Hospital Departamental fue liquidado mediante Resolución 846 de 2014 y el departamento del Valle del Cauca asumió la obligación a su cargo. -Refiere que el 28 de octubre de 2016 presentó reclamación ante la gobernación del Valle del Cauca y con oficio del 22 de noviembre de 2016 fue denegada. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como normas violadas los artículos 2, 3, 6, 13, 25, 53, 93, 94, 122, 123, 125 y 136 de la Constitución Política. Además, los artículos 69, 73, 85, 136 y 206 del CCA, Ley 74 de 1968 y los artículos 3, 6, 7 del Decreto 1950 de 1973. Consideró que el acto administrativo demandado violó el derecho a la igualdad, ya que si bien el actor cumplía los requisitos del contrato de trabajo como son subordinación, prestación personal del servicio y el salario devengado y desempeñaba las mismas funciones de quienes se encontraban vinculados mediante nombramiento a la referida entidad, lo cierto fue que se le dio el trato de mero contratista.
Alegó que pese a haber sido vinculado mediante una cooperativa de trabajo, lo cierto era que el verdadero empleador fue el Hospital Departamental de Buenaventura que lo vinculó, y el cargo era inherente a su objeto social, por ello, no era necesario contar con los servicios de la empresa temporal. Dijo que la vinculación realizada por la cooperativa fue por un contrato misión, en el que se fijó un término de duración de 6 meses o de 1 año, empero, los contratos existentes entre el hospital y la cooperativa eran de máximo un mes. 2.- La contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones incoadas ya que considera que al demandante no le asiste ningún derecho ya que entre este y la accionada no existió una relación laboral, por cuanto no se configuraron los elementos constitutivos del contrato de trabajo.
Refiere que frente al elemento de subordinación, este no se configura por el mero cumplimiento de un horario o de recibir instrucciones por parte de sus superiores como lo adujo el demandante en el líbelo introductorio. Así mismo precisó que no está probada la solución de continuidad pretendida por el demandante, y en lo atinente al pago o retribución es claro que el contratista recibe honorarios y no un sueldo por las actividades desarrolladas en apoyo a una dependencia específica, de tal manera que las pretensiones incoadas por la parte demandante no están llamadas a prosperar.
Formuló como excepciones: prescripción extintiva para incoar la acción, carencia del derecho, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 3.- Los alegatos de primera instancia Las partes reiteraron los argumentos expuestos en otras etapas procesales, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 4.- La sentencia recurrida El juzgado accedió parciamente a las pretensiones de la demanda al considerar que se encontró acreditado que el demandante prestó sus servicios como biomédico, y de la revisión de las pruebas allegadas al proceso, en especial, el formato de asignación de turnos se pudo determinar que este cumplía con un horario laboral, por lo que estaba subordinado a un jefe de área, lo que llevó a concluir que el accionante desempeñaba funciones de manera sucesiva, personal, constante y permanente.
Concluyó que las funciones desarrolladas por el demandante eran propias del objeto de la entidad demandada, es decir, formaban parte del giro ordinario de sus funciones administrativas y de salud; por lo que requerían para su efectividad de continuidad y permanencia por el demandante, elemento que confirmaba la existencia de subordinación del actor frente a la demandada y con ello, la relación laboral cuya existencia aquí reclama. 5.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación y refirió que en el presente caso no se configuraban los elementos esenciales del contrato de trabajo como lo es la subordinación, puesto que el demandante era autónomo en la ejecución de sus labores y sus horarios. 6.- Trámite de segunda instancia Mediante auto del 13 de junio, se fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación del artículo 192 del CPACA y esta se celebró el 27 de junio de ese mismo año, en la que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio y se concedió el mencionado recurso en el efecto suspensivo.
Con auto del 30 de julio de 2018, se admitió el recurso de alzada y se informó a las partes que podían pronunciarse dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de dicho proveído y el Ministerio Público podría conceptuar dentro de los siguientes 10 días siguientes; términos en los que el Ministerio Público conceptuó en el sentido de solicitar se accediera a las pretensiones de la demanda, mientras que las partes guardaron silencio2. 2 Folio 351.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3203 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas por la parte demandada en contra de la decisión de primera instancia. 2.
Validez de la prueba recaudada El material probatorio que se adjuntó con la demanda, la contestación y el auto de pruebas, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20134, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas». 3.
Problema jurídico 3 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25.022), C.P.: Enrique Gil Botero.
La Sala debe establecer, con fundamento en el recurso de apelación, si se demostró que entre el demandante y el Hospital Departamental de Buenaventura existió una relación laboral subyacente a su vinculación con una cooperativa de trabajo asociado entre el 7 de septiembre de 2004 y el 6 de noviembre de 2013 fruto de la cual prestó sus servicios de forma personal, permanente, subordinada y remunerada como biomédico. 4.
Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, como quiera que el escaso material probatorio no permite declarar la existencia de una relación laboral subyacente entre el demandante y el Hospital Departamental de Buenaventura. 5. Marco normativo y jurisprudencial Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) marco jurídico de los contratos de prestación de servicios ii) las cooperativas de trabajo asociado y iii) el caso concreto. 5.1.
Marco jurídico de los contratos de prestación de servicios. Respecto de la normativa que rige los contratos estatales de prestación de servicios, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2021, explicó lo siguiente5: En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y 5 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, radicado 13001-23-33-000-2013-00602- 01(0850-20), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
En el precitado antecedente jurisprudencial de la Corporación en cita, sostiene que del análisis de las dos modalidades contractuales esto es del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo, se tiene que los elementos que los conforman son diferentes, lo que los hace inconfundibles y refiere: […] En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine (negrilla y subraya de la Sala).
En el mismo sentido, mediante sentencia de unificación9 la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicó: De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sección Segunda, C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10 (…) (negrilla y subraya de la Sala).
Ahora bien, llegado a este punto se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (negrilla de la Sala).
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo 11, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, en los siguientes términos: Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10). 11 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen (negrilla y subraya de la Sala).
Según lo ha explicado la jurisprudencia administrativa12, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata del proceso ordinario laboral, ya que en este caso la carga de la prueba se encuentra en manos del empleador. Caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar la existencia de una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.
En efecto, quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y para ello, deberá probar los elementos de la relación laboral, esto es: (i) la actividad personal del trabajador, (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador y (iii) la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la Ley o el reglamento para un empleo público. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, del 20 de mayo de 2021, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desvirtúa cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando la prestación de servicio es: i) personal; ii) subordinada de manera continua; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 Superior, lo que se ha denominado como contrato realidad. 5.2. Las cooperativas de trabajo asociado Las cooperativas de trabajo asociado son reguladas por la Ley 79 de 1988, normativa que las catalogó como entidades sin ánimo de lucro, en las que sus asociados son al mismo tiempo gestores y trabajadores de la empresa y su relación es regulada por las disposiciones que sobre el particular se estipulen en los estatutos y reglamentos internos de cada cooperativa.
El artículo 17, proscribió la utilización de cooperativas y precooperativas de trabajo asociado con el fin de ejecutar prácticas de intermediación laboral. La Corte Constitucional, en la sentencia C-211 de 2000, declaró exequible el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, pero advirtió: (…)si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
El Consejo de Estado13 señaló: (…) En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.
Pero de igual manera, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.
Teniendo en cuenta lo anterior procederá la Sala a verificar si en el caso presente se acreditan los elementos de una verdadera relación laboral donde se encontraba implícita la subordinación o dependencia de la demandante frente a la ESE Antonio Nariño. 6. Análisis probatorio y resolución del caso concreto. El demandante alegó que se desempeñó como biomédico a través de una cooperativa de trabajo, medio utilizado para encubrir una relación de carácter laboral con la E.S.E. Hospital Departamental de Buenaventura, para quien ejecutó la labor de manera personal y con subordinación, a cambio de una remuneración periódica, entre el 7 de septiembre de 2004 y el 6 de noviembre de 2013.
En el caso bajo estudio, se tiene que la inconformidad de la parte apelante radica precisamente en que el a quo encontró probada la existencia de la relación laboral, pese a que, a su juicio, en el expediente no se encuentran plenamente demostrada la subordinación. Con en el material probatorio obrante en el expediente se tiene como probados los siguientes hechos: 13 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de abril de 2017.
Radicación Número: 20001- 23-33-000-2013-00037-01(0506-15). El Hospital Departamental de Buenaventura ESE, asignó al demandante los siguientes turnos para desempeñar su labor como técnico biomédico14: Fecha Horario Número de turnos Enero de 2009 1 pm a 7 pm 13 7 am a 7 pm 4 7 am a 1 pm 10 Enero de 2010 1 pm a 7 pm 2 7 am a 7 pm 1 7 am a 1 pm 3 Diciembre de 2010 1 pm a 7 pm 11 7 am a 7 pm 5 7 am a 1 pm 10 Marzo de 2011 7 am a 3 pm 5 Junio de 2011 7 am a 3 pm 7 Julio de 2011 1 pm a 7 pm 13 7 am a 7 pm 4 7 am a 1 pm 10 Enero de 2012 7 am a 3 pm 4 Octubre de 2012 1 pm a 7 pm 10 7 am a 7 pm 4 7 am a 1 pm 13 Noviembre de 2012 1 pm a 7 pm 10 7 am a 7 pm 4 7 am a 1 pm 10 Diciembre de 2012 7 am a 3 pm 6 Marzo de 2013 1 pm a 7 pm 10 7 am a 7 pm 5 7 am a 1 pm 11 Junio de 2013 1 pm a 7 pm 10 7 am a 7 pm 5 7 am a 1 pm 10 Septiembre de 2013 1 pm a 7 pm 10 7 am a 7 pm 5 7 am a 1 pm 10 14 Folios 62 a 75 del C.1.
Octubre de 2013 7 am a 3 pm 7 -Se aportó un listado elaborado por el Hospital Departamental de Buenaventura del 26 de septiembre de 201315, en el que figuran los nombres de varias personas incluido el demandante, a los cuales no se les determina el cargo y solo figuran unos valores a facturar sin especificar a qué periodo corresponden ni el concepto por el que figuran. -En igual sentido se aportó un reporte realizado por el Hospital Departamental de Buenaventura el 26 de agosto de 201316, en el que figuran varias personas entre ellas el demandante en el que se determina que este se desempeñaba como «técnico biomédico», pero no se indica el concepto o ítem por el cual figura en dicho documento. -Se allegó la petición presentada por el demandante ante la entidad demandada el 28 de octubre de 202317, en la que solicitó el reconocimiento de la relación laboral. -El 22 de noviembre de 201618 el jefe de la oficina jurídica de la gobernación del Valle del Cauca profirió el Oficio 090.2.241.077 con el que negó la petición, al considerar lo siguiente: -Así mismo, en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de abril de 2018 fueron recibidos los testimonios de los señores Deysi Amelia Riascos Brome, Yasurani Rivas Gómez y Emanuel Rivas Alegría, de los cuales se destaca el rendido por la primera de los mencionados la que estuvo vinculada al Hospital Departamental de Buenaventura, quien en su declaración manifestó que el demandante 15 Folio 60 del C.1. 16 Folio 61 del C.1. 17 Folios 28 a 35 del C.1. 18 Folios 36 a 38 del C.1. laboró al servicio del referido hospital como biomédico y que cumplía un horario.
A partir del recuento probatorio que antecede debe precisarse que si bien el demandante mencionó haber laborado para el Hospital Departamental de Buenaventura desde el 7 de septiembre de 2004 y hasta el 6 de noviembre de 2013, lo cierto es que no existen contratos, acuerdos, certificados de pago ni ningún otro elemento probatorio documental que informe la manera como tuvo lugar la prestación del servicio por parte del demandante.
En efecto, no obra prueba de las labores que este desarrollaba ni cuál fue la modalidad de vinculación bajo la cual se dio la prestación del servicio, ni desde cuándo y hasta cuando ello tuvo lugar, solo se sabe que se desempeñó como técnico biomédico; todo lo que no permite determinar si la labor que refirió prestar al hospital mencionado se dio de manera personal conforme lo exige la jurisprudencia administrativa para tener por acreditado el primer elemento del contrato realidad.
Aunado a lo anterior, no puede dejarse de lado que ha sido esta misma jurisprudencia la que ha precisado, de manera reiterada, que los medios probatorios idóneos para acreditar este elemento del contrato realidad son precisamente «los contratos y órdenes de prestación de servicios»19 expedidos por la entidad contratante, ya que estos contienen las condiciones para la ejecución de la actividad contratada y los requisitos que debe cumplir quien la desarrolla.
Además, el acervo probatorio tampoco permite inferir si el cargo de biomédico que desempeñó el demandante lo hizo de manera permanente o continuada conforme lo ordena la mencionada jurisprudencia; lo cual resulta indispensable para censurar que no se contrataran más empleados dentro de la planta de personal. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2013-00763-01(1309-15), sentencia del 4 de noviembre de 2021.
Así mismo, debe precisarse que si bien se aportaron una serie de turnos asignados al demandante como biomédico y uno de los testigos que declaró en el plenario también lo refirió, lo cierto es que conforme lo mencionó el Consejo de Estado en sentencia del 27 de octubre de 202220, ello por sí solo no es prueba indefectible de subordinación: (…) el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto de los contratos; sobre todo en los casos de los profesionales asignados para la atención de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios (…) (negrilla y subraya de la Sala).
Todo lo que permite concluir que, en el caso bajo examen, el material probatorio recaudado no permite declarar probados los extremos temporales de la relación laboral que se reclamó en la demanda, pues no se demostró de forma consistente, a través de documentos, certificados, entre otros, que el demandante prestó sus servicios en el Hospital Departamental de Buenaventura de manera personal y por un periodo determinado.
Tampoco quedó acreditado de manera certera la existencia de una continuada subordinación o dependencia del demandante hacia el hospital accionado y en ese mismo sentido, no se demostró con prueba alguna que el demandante por el desempeño de su labor como biomédico haya recibido contraprestación alguna por parte del centro asistencial de Buenaventura.
Motivos por los cuales, deviene en obligatorio inferir que al no encontrarse acreditados los elementos del contrato realidad, deben denegarse las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, esta Sala revocará, la sentencia proferida el 23 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura. 7.- Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en 20 Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 23001-23-33- 000-2013-00390-01 (3612-2015). concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, su condena, hoy en día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal y en caso de que se hayan causado.
Para estos fines, la Sala advierte que, si bien prosperó el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, lo cierto es que la parte demandante quien es la vencida en el presente caso no será condenada en costas, en tanto que el ente territorial accionado no alegó de conclusión ante esta instancia, lo que permite descartar la referida condena.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de abril de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas las anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrada Magistrada GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrado Este documento se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088