REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA contra la sentencia No. 501 del 20 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES1 La señora BLANCA LIBIA GIRALDO ESCOBAR, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE 1 Folios 1 a 2 del documento denominado “01 DemandaBlancaLibiaGuraldoEscobar” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 76147-33-33-003-2022-00943-01 DEMANDANTE: BLANCA LIBIA GIRALDO ESCOBAR notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co t_gordillo@fiduprevisora.com.co DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co alvarocarrillo0909@gmail.com TEMAS: Sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías / Docente adscrito al FOMAG / Ley 1071 de 2006 / Requisitos /Conteo de sanción cuando el acto administrativo es expedido en término, pero notificado por fuera del mismo / Se contabilizan 67 días posteriores a la expedición del acto, vencidos los cuales se generará la mora / Pago de cesantías realizado en término no causa sanción. DECISIÓN: Revoca sentencia apelada – Niega pretensiones Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, pidiendo que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos configurados el día 14 de septiembre de 2022, actos mediante los cuales, se entiende que las demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019 por el no pago oportuno de sus cesantías.
De igual forma, se solicita que a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas reconocer y pagar en favor de la actora la sanción moratoria establecida en la norma antes citada, equivalente a un día de salario por cada día de retraso debidamente indexada. También solicita el pago de intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia sobre los valores que sean finalmente reconocidos y se condene en costas a las entidades demandadas. 2.2.
HECHOS 2 La Sala se permite sintetizar los hechos de la demanda así: La actora, en su condición de docente al servicio del Estado, el 27 de febrero de 2020 solicitó ante el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA en representación de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de sus cesantías; ante lo cual, la referida entidad expidió la Resolución No. 00597 del 18 de marzo de 2020 reconociéndole dicha prestación; sin embargo, el pago efectivo de esas cesantías se dio solo hasta el día 27 de junio de 2020; lo cual, en criterio de la demandante, da lugar al pago de la sanción moratoria estipulada en la Ley 1071 de 2006 por la cancelación extemporánea de la mencionada prestación. Estima que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la referida sanción debe ser cancelada tanto por el ente territorial como por el fondo, en la medida que, el primero expidió el acto administrativo de reconocimiento prestacional de forma extemporánea y el segundo realizó el pago también por fuera del término legal establecido.
Por lo anterior, mediante peticiones elevadas a las entidades demandadas el 14 de junio de 2022, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por la extemporaneidad en la cancelación de sus cesantías, peticiones que al no ser resueltas configuraron los actos administrativos fictos cuya nulidad se solicita.
2.3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 La parte actora estima que, con la expedición de los actos administrativos cuestionados se infringieron los siguientes preceptos: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 Folios 3 a 5 ibídem. 3 Folios 6 5 15 ibídem. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 2.4.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La entidad demandada, a través de apoderada debidamente constituida dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de cada una de las pretensiones, argumentando que con la expedición de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria que se cause por la extemporaneidad en el pago de las cesantías de los docentes oficiales se encuentra a cargo del FOMAG solo hasta el 31 de diciembre de 2019 y en adelante, deberá ser asumida por el respectivo ente territorial.
En razón a lo anterior, precisa que, en el caso de la demandante se causó una mora de 15 días en el pago de su prestación que va desde el 12 hasta el 26 de junio de 2020, la cual, en su criterio, debe ser asumida exclusivamente por el ente territorial, por haberse causado con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Finalmente, refiere que en el presente asunto no es procedente ordenar la indexación solicitada debido a que haría mucho más gravosa la situación de la demandada; como tampoco lo sería emitir condena en costas en su contra en la medida en que no están demostradas. 2.4.2. Departamento del Valle del cauca5 El apoderado de la mencionada entidad contestó la demanda solicitando se nieguen la totalidad de las pretensiones formuladas en la misma.
Precisa que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, la entidad territorial no es quien debe asumir el eventual pago de una sanción moratoria, ya que la cancelación de las cesantías del sector docente oficial se encuentra a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y por ende también lo estará la sanción que se origine en el pago tardío de esa prestación. Finaliza proponiendo las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”.
2.5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago, mediante sentencia No. 501 del 20 de noviembre de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda. Así, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento del derecho ordenó a ambas entidades reconocer y pagar a la demandante en los términos de la ley 1071 de 2006 una suma equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de sus cesantías, desde el 12 hasta el 26 de junio de 2020, que 4 Folios 3 a 19 del documento denominado “11 ContestacióonFomag.2022-943” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI 5 Folios 2 a 18 del documento denominado “10 ContestacióonDpto.2022-943” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI 6 Folios 1 a 17 del documento denominado “21 SENTENCIA 2022-943 (JA)” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro correspondían a 15 días por un valor total de $ 1.104.839, de los cuales 8 debían ser asumidos por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y los 7 días restantes por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Finalmente, se ordenó la indexación de los valores a pagar y se negó la condena en costas solicitada. Para concluir lo anterior, sostuvo el a quo que, la demandante en su calidad de docente solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías el 27 de febrero de 2020, mismas que le fueron efectivamente pagadas por fuera del término estipulado en la ley, el 27 de junio de 2020, generándose con ello una mora de 15 días en el pago de dicha prestación que da lugar a reconocer la sanción dispuesta en la norma, teniendo en cuenta para ello, el salario básico devengado en el año 2020; aunado a que, en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la referida sanción debía ser cancelada por ambas entidades demandadas, debido a que esta se originó tanto en el trámite de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento prestacional, como en el trámite de pago.
2.6. RECURSO DE APELACIÓN 2.6.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 La apoderada de esta entidad solicita se revoque la sentencia de primer grado al considerar que, de existir la mora alegada por la demandante, esta debe estar a cargo exclusivamente del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA por cuanto se causó en el año 2020 por su tardanza en expedir el acto administrativo de reconocimiento prestacional; todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2.6.2.
Departamento del Valle del Cauca8 El apoderado del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, presentó en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando se revoque la misma; para lo cual, sostuvo que en este asunto no se causó la mora alegada por la demandante; no obstante, debe tenerse en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 el pago de las cesantías del sector docente tiene un procedimiento reglado en el que interviene el ente territorial sobre la expedición del acto administrativo respectivo, que debe ser aprobado previamente por la FIDUPREVISORA, pero finalmente es al FOMAG a quien le compete realizar el pago de la prestación, por lo que, la mora que pueda generarse en ese procedimiento y la sanción que de tal circunstancia se derive, son atribuibles exclusivamente al mencionado fondo; razón por la cual, el referido ente territorial insiste en su falta de legitimación en este asunto.
Por otro lado, expuso que, en el conteo respectivo debió tenerse en cuenta la ampliación de términos para resolver solicitudes establecida en el Decreto 491 de 2020, con lo cual, la Administración Departamental contaba con 30 días para expedir el acto de reconocimiento prestacional y no con 15, como lo dispuso el a quo y, por ende, la expedición del mismo 7 Folios 3 a 7 del documento denominado “24 RecursoApelaciónFomaf.2022-943” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI 8 Folios 2 a 6 del documento denominado “24 RecursoApelaciónFomaf.2022-943” contenido en el cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro debe considerarse en término. Finalmente, precisa que no hay lugar a la indexación ordenada en sede de primera instancia, en la medida que, la sanción moratoria no solo cubre la depreciación moratoria, sino que es superior a ella.
2.7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Concedido el recurso de apelación por parte del a quo mediante auto del 13 de diciembre de 2023, fue admitido en esta instancia con auto de fecha 1° de febrero de 2024, mediante el cual igualmente se informó a las partes que durante el término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse frente al recurso de apelación; término en el cual el Ministerio Público también podría conceptuar.
2.8. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Durante el término concedido, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia emitida en este proceso en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
3.2. CUESTIÓN PREVIA Sobre el orden para proferir fallo, la Ley 446 de 19981, establece en su artículo 18 que es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
A su vez consagra que, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. Al respecto, la Corte Constitucional9 ha señalado que, los criterios fijados por la anterior disposición referente a “la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social”, ofrecen al juez un marco de discrecionalidad importante para definir cuándo un asunto puesto a su consideración puede ser resuelto sin atención al turno de respuesta que le ha sido fijado. 9 En sentencia T-945A/08 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Explica la Alta Corte que, el principio del respeto de turno de fallo no es absoluto, pues las circunstancias especiales del caso pueden autorizar un trato prioritario, confiriendo la ley al funcionario judicial la valoración de las circunstancias que permitirían modificar ese orden de decisión. En ese orden de ideas, debe señalarse que en este caso en particular se altera el turno para fallar, dándosele un trato prioritario, de acuerdo con la naturaleza del asunto, pues se trata de un tema que en anteriores oportunidades ya ha sido analizado y discutido por esta Sala Jurisdicción de Decisión No. 4, con una postura definida, lo cual es una causa justificable para la alteración del turno.
3.3. CONFLICTO JURÍDICO En esta instancia, conforme a los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el a quo al concluir que la señora BLANCA LIBIA GIRALDO ESCOBAR en calidad de docente oficial y como beneficiaria de la Ley 91 de 1989, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por haber sido cancelada extemporáneamente esta prestación el 27 de junio de 2020; o si por el contrario, según lo alega el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, la mencionada mora no se causó en este asunto.
Por otro lado, una vez resuelto el anterior problema jurídico y solo de considerarse que efectivamente hay lugar al pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, en atención a los argumentos plasmados por ambas entidades recurrentes, la Sala deberá establecer, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 cuál de ellas debe ser condenada al pago de dicha sanción, o si esa responsabilidad debe ser compartida entre ambas, como lo dispuso el a quo.
Finalmente, de confirmarse el pago de la sanción solicitada, la Sala deberá establecer la procedencia de la indexación de esas sumas.
3.4. DEL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores que debe asumir el empleador, con el doble fin de que el empleado pueda atender sus necesidades mientras permanece cesante y además pueda, en caso de requerirlo, satisfacer otros requerimientos importantes como vivienda y educación. Así se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 2007, en la que señaló que: “la cesantía consiste en una prestación que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantía-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda”.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro La Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En su artículo 2 contempló el término para pagar las cesantías definitivas, así como la sanción por el incumpliendo de dicho plazo, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Frente a la fecha en que se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío del auxilio de las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, Expediente No. 76001-23-31-000-2000-02513-01, Consejero ponente: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, señalo que “…Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria… En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”.
De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995, la finalidad de la sanción moratoria, era lograr el pago oportuno de las cesantías definitivas del servidor público, a través de un procedimiento ágil, que impidiera que el valor que correspondía por dicha prestación se devaluara al pagarse de forma tardía. De dicha exposición de motivos se destaca lo siguiente: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘… el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales …’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente.
Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites… Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”10 Ahora, la Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, y estableciendo los términos para su pago y las respectivas sanciones.
Así pues, en su artículo 1° consagró que el objeto de la esa Ley era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”. Así mismo, la precitada Ley estableció en su artículo 2° el ámbito de aplicación, así: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Es así como la Ley 1071 de 2006, contempló el trámite atinente al retiro y pago parcial de las cesantías, lo cual no establecía la Ley 244 de 1995, precisando en su artículo 3° los casos en que se podía solicitar el retiro de las cesantías parciales así: “1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos”. Y, respecto del término para el reconocimiento y el pago de dicha prestación, ya sea en forma parcial o definitiva, y la sanción moratoria por el pago tardío de la misma, contempló en sus artículos 4 y 5 lo siguiente: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 10 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.
3.5. RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES OFICIALES El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
El artículo 4 de la precitada Ley establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación. Así mismo en su artículo 15 consagra que dicho Fondo efectuará el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre ellas las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones… 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones…” Frente a las cesantías de los docentes nacionalizados, el numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, conservó el sistema de retroactividad para aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y, para los docentes nacionales como también los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto a la tasa de interés, que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante el respectivo período.
Ahora, sobre el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual incluye el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 2831 del 16 de agosto de 2005, “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, estableció el siguiente procedimiento especial: 1.
“Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite”.
(Artículo 2°) 2. “Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo”.
(Artículo 3°) 3. “Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación”.
(Artículo 4°) 4. “Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. (Artículo 5°) En virtud de lo expuesto, es claro entonces que, la Ley 91 de 1989 señala el régimen legal de las cesantías de los docentes y el Decreto 2831 de 2005, estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre ellas, el auxilio de cesantías.
3.6. DE LA APLICACIÓN EN EL CASO EN ESTUDIO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 “POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro El artículo 366 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, derogó el artículo 5611 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que, las cesantías definitivas y parciales de docentes sería reconocida y liquidada por la Secretara de Educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando ésta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaria de educación al fondo, siendo este último el responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por lo anterior, dicha disposición rige el presente asunto, toda vez que la petición de reconocimiento de las cesantías y, por ende, la posible mora en su pago se surtió en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
Sobre los efectos de dicha Ley en el tiempo, el Consejo de Estado en providencia de fecha 28 de enero de 2021, Rad.: 76001233300020170129701 (2688-2020) con ponencia de la Magistrada SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, explicó lo siguiente: - Con relación a los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.
La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. - El legislador puede otorgar un efecto retroactivo, esto es, la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, o el efecto ultractivo, es decir, la proyección futura de los efectos de una ley derogada, a ciertas normas en casos excepcionales a la regla general, tales como las leyes interpretativas, de orden público, penales y por necesidad.
Así las cosas, al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. - En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que <<se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos>>12.
Así las cosas, se concluye que toda 11 “ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. 12 Introducción General al Derecho Rodrigo Noguera Laborde. Introducción General al Derecho, Vol. II Serie Major-6, Institución Universitaria Sergio Arboleda, Bogotá 1996, pp. 161 y 162) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro ley que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre aquello que haya pasado al momento de entrada en vigencia de la nueva ley.
Descendiendo al caso en estudio, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019. En ese orden de ideas, como el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y esta última reguló lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías en su artículo 57, dicha disposición rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 27 de febrero de 2020, es decir, con posterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 1955 de 2019.
3.7. APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4° Y 5° DE LA LEY 1071 DE 2006 SOBRE EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En este punto debe advertir la Sala que la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005, que reguló de forma especial lo atinente al reconocimiento y pago de las cesantías del sector docente, no estableció un término perentorio para que la administración reconozca y pague las cesantías, así como tampoco, la sanción por mora en el pago de dicha prestación. Lo anterior conlleva a concluir que existe un vacío legal en la norma especial que rige al sector docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el régimen prestacional general de los servidores públicos sí regula el término que tiene la administración para resolver sobre el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas o parciales y la sanción por la mora en su pago, lo cual se encuentra contemplado en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
El Consejo de Estado en sentencia de fecha diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01, Número Interno: 1520-2014, con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez, resolvió los siguientes problemas jurídicos: 1. “¿Cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el caso de los docentes? 2.
¿Para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago de las cesantías, se debe tener en cuenta sólo la firmeza del acto administrativo de reconocimiento? 3. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías?” Frente al primer problema jurídico, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías.
Lo anterior bajo las Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro siguientes consideraciones: - “Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está representada por el Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. - Por su parte, el Decreto 3752 de 2003 regló el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló en su artículo 4.º los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5.º el trámite de afiliación, artículos de los cuales se desprende que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará las cesantías. - A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales”.
Con respecto al segundo problema jurídico concluyó que, para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando éste sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4 de la precitada Ley (Quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías).
Que, por el contrario, si es emitido por fuera de dicho término, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más los respectivos días de ejecutoria del acto administrativo, por las razones que se explican a continuación: “Mediante la Ley 1071 de 2006 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.», en el artículo 4.º señaló: “…Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley…” Así mismo, frente a la sanción moratoria, el artículo 5. ° reguló: “…Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social…” Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro De la normatividad transcrita se observa que el legislador no sólo reguló la mora en el pago de las cesantías, sino que además le dio un término a la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las mismas, por ende, debe estudiarse cada caso en concreto, pues si el acto administrativo de reconocimiento se expide dentro del término legal conferido, los 45 días para el pago comienza a contabilizarse desde la firmeza del mismo; no obstante, si la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías sobrepasa el término para emitirlo, por culpa de la entidad y no del solicitante, no es procedente inferir que el término de la sanción moratoria empieza a contarse desde la firmeza del acto administrativo expedido tardíamente, toda vez que ello atentaría contra el espíritu de la norma, que es darle un tiempo prudencial a la entidad para que realice el procedimiento interno de reconocimiento y pago de una prestación social que le pertenece al servidor público por el solo hecho de laborar en la entidad.
El demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales el 21 de julio de 2010,13 las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 456 de 22 de septiembre de 2010,14 denotándose que la entidad sobrepasó el término consagrado en el artículo 4.° atrás citado, dado que los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para expedir la resolución correspondiente fenecieron el 11 de agosto de 2010.
Por lo tanto, no es procedente acoger el argumento expuesto por el ente apelante, en el sentido de contar los 45 días hábiles que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 desde la firmeza de la Resolución 456 de 2010, toda vez que la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías empezó desde la emisión del acto administrativo de reconocimiento y no quedó demostrado que fue culpa del demandante la tardanza en la expedición del mismo.
Corolario, se deben contar los 45 días aludidos, después de los 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud, más 5 días de ejecutoria del acto administrativo, por haberse presentado la solicitud en vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), es decir a partir del 19 de agosto de 2010 empieza a correr el término de 45 días para el pago”.
Por último, frente al tercer problema jurídico indicó que no hay lugar a ordenar los ajustes de valor de acuerdo al IPC en los casos de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplado en la Ley 1071 de 2006, al considerar que debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es acertado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria.
Posteriormente, la Corte Constitucional en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU336/1715, unificó su postura para señalar que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Lo anterior, teniendo en cuenta los siguientes argumentos: “(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea 13 Folio 14 y según consta en la Resolución 456 de 2 de septiembre de 2010 – folio 17 del cuaderno 1. 14 Folios 17 a 19 del cuaderno 1. 15 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.
Luego, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018, Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, UNIFICÓ LA JURISPRUDENCIA en lo que respecta a la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías.
Al respecto dictó las siguientes reglas jurisprudenciales: - Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. - Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. - Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. - Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. En dicho pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió los siguientes planteamientos jurídicos: “i) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial? ii) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora? iii) ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? iv) Determinar si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce”.
3.8. NATURALEZA DEL EMPLEO DE DOCENTE DEL SECTOR OFICIAL Sobre el primer problema jurídico referente a la naturaleza del empleo de docente del sector oficial, señaló el Alto Tribunal que los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de 16 Artículos 68 y 69 CPACA.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro profesionalización los defina como empleados oficiales17, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Que, por lo anterior, se unifica la jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200618, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
Ahora por otro lado, explicó dicha Corporación que, para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto Reglamentario 2831 de 200519, previó unos términos especiales así: Trámite Entidad encargada Término 1 Radicación de la petición de cesantías parciales o definitivas Secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente. 2 Elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la sociedad fiduciaria Secretaría de educación territorial Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición 3 Aprobación o razones para improbarla Sociedad fiduciaria Dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución 4 Suscribir la resolución y efectuar la notificación Secretario de educación territorial Dentro del término previsto en la ley 5 - Remisión a la sociedad fiduciaria de la copia de los actos administrativos de reconocimiento, junto con la constancia de ejecutoria Secretaría de educación territorial Dentro de los 3 días siguientes a la firmeza del acto administrativo Que, en ese orden de ideas, el Decreto 2831 de 2005 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto.
Que, por tanto, la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibídem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, se aplican de manera preferente frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. 17 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 18 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 19 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Que por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes20, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa21, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Que, así las cosas, la Sección Segunda del Alto Tribunal considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.
Que, en consecuencia, estima al Sección Segunda del Alto Tribunal que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial. Que, por ende, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, se procedía a inaplicar para los efectos de la unificación jurisprudencial, la mencionada norma reglamentaria, e instar al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. 3.9.
MOMENTO A PARTIR DEL CUAL SE HACE EXIGIBLE LA SANCIÓN POR MORA La Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 11) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Igualmente explicó el conteo de dicho término en los eventos en que: i) el acto administrativo se profirió y notificó en tiempo, ii) se notificó por fuera de los términos; iii) renuncia al término de ejecutoria; o iv) al interponerse los recursos contra el mismo no se resolvieron. 20 Artículo 150 de la Constitución Política. 21 Artículo 189 ibidem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Así pues, cuando la solicitud y reconocimiento y pago la cesantía se radicó en vigencia del CPACA, los términos para establecer el momento en que se hace exigible la sanción por mora fueron delimitados por el Alto Tribunal de acuerdo con las siguientes hipótesis: 3.10.
SALARIO A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Y PARCIALES, PREVISTA EN LAS LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales23 será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque 22 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 23 En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 199024, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 199625, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente- y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE- SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.» Que, a diferencia de la anterior, en tratándose de la sanción originada por el incumplimiento de la entidad pública respeto de las cesantías definitivas, la asignación básica salarial tenida en cuenta será la percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas.
Que, por consiguiente, en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social, así: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable 24 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 25 En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que al tenor disponen lo siguiente: « por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […]» «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia. […] Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
3.11. DETERMINAR SI RESULTA PROCEDENTE LA ACTUALIZACIÓN DEL VALOR DE LA SANCIÓN MORATORIA UNA VEZ SE DEJÓ DE CAUSAR HASTA LA FECHA DE LA SENTENCIA QUE LA RECONOCE. En la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado26 fue claro al afirmar que no procedía la indexación de la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de cesantías; ello, sin perjuicio de que pudiera darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
En efecto, en esa ocasión la referida Corporación precisó que, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
Que, por tanto, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente. Así, al emitir el criterio de unificación, en la mencionada sentencia, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente sobre el particular: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” Ahora bien, la frase subrayada ha generado controversia, pues el artículo 187 del CPACA dispone que “Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.”; luego entonces, aunque es claro que el Consejo de Estado en tal decisión determinó que la indexación de la sanción moratoria es improcedente, también lo es que el precepto normativo en cita, que efectivamente alude a la actualización de la condena, puede ser aplicable en estos eventos.
Por las anteriores razones, el Consejo de Estado27, en un pronunciamiento más reciente se encargó de explicar la forma en que debía interpretarse su sentencia de unificación, en lo relacionado al tema de la indexación de la sanción moratoria. Al respecto, la aludida Corporación precisó: 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. SANDRA LISSETH IBARRA VELEZ.
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro “De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria su causación, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts 192 y 195 del CPACA.
En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo el valor total generado sí se ajustará en su valor desde le fecha que cesó dicha mora (10 de julio de 2015) hasta la ejecutoria de la sentencia.” De lo anterior, concluye la Sala que, el valor total al que es condenada la entidad por concepto de sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías, al tratarse de una suma liquida de dinero si debe ser ajustado en los términos del artículo 187 del CPACA desde el momento en que cesa la mora, hasta la ejecutoria de la sentencia; sin embargo, esa sanción, no puede ser indexada de forma diaria durante el periodo de su causación hasta la referida ejecutoria, siendo ésta la actuación que deviene en improcedente.
3.12. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Explico el Alto Tribunal que el efecto retrospectivo implica «la aplicación del nuevo criterio al caso actual enjuiciado y a cualquier otro caso que haya de ser resuelto con posterioridad donde resultara aplicable la misma fuente del Derecho seleccionada o interpretada con el nuevo criterio jurisprudencial»28.
Que por su parte, en el sistema prospectivo el caso actual enjuiciado debe ser resuelto conforme al antiguo criterio jurisprudencial «anunciándose en la misma sentencia el nuevo criterio jurisprudencial, que sólo sería aplicable para casos posteriores, variando, no obstante los criterios para la aplicación de la nueva doctrina, ya que puede circunscribirse a cualquier caso que se resuelva con posterioridad a la emanación de la sentencia, o solo a los hechos enjuiciados en procesos que se inicien con posterioridad a la sentencia, o solo a los hechos que se produzcan con posterioridad a la sentencia».29 Que, en virtud de lo anterior, las reglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018, deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial.
Que, de igual manera, precisa que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, es decir, que esta sentencia no tiene efectos retroactivos. 28 Martín Orozco Muñoz. «La creación judicial del derecho y el precedente vinculante». Editorial Aranzadi, 2011.
P. 248 29 Ibidem. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro 4.- HECHOS DEBIDAMENTE PROBADOS La Sala, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que obra en el proceso, además por cuanto, surtidas las etapas de contradicción, no fue objeto de reparo por las partes interesadas.
Así las cosas, como hechos jurídicamente relevantes debidamente probados en el presente asunto, se encuentran los siguientes: ➢ Que mediante petición radicada el 27 de febrero de 2020 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, en representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la señora BLANCA LIBIA GIRALDO ESCOBAR solicitó el pago de sus cesantías, en su calidad de docente al servicio del Estado30. ➢ Que a través de Resolución No. 1.210-6800597 del 18 de marzo de 2020 la entidad territorial reconoció en favor de la demandante el pago de unas cesantías en valor de $20.909.627; acto administrativo que le fue notificado el 17 de abril de 202031. ➢ Que, con la contestación a la demanda se allegó certificación emitida por la FIDUPREVISORA S.A. en la que se indica que las cesantías liquidadas en favor de la demandante fueron efectivamente pagadas el día 27 de junio de 2020 a través del Banco Agrario32. ➢ Que, por la situación anterior, el 14 de junio de 2022 el demandante solicitó ante las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, al considerar que sus cesantías fueron canceladas de forma extemporánea, petición que no fue contestada generándose con ello los actos administrativos fictos demandados33. ➢ Que, según desprendible de nómina expedido por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, para el año 2020 la demandante devengaba una asignación básica de $2.209.67934. 5.- CASO CONCRETO Para dilucidar la controversia jurídica planteada en esta instancia debe entonces recordar la Sala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 1071 de 2006, son beneficiarios de las prerrogativas de esa norma, todos los empleados y trabajadores del 30 Hecho probado que se extrae del primer considerando de la Resolución No. 1.210-6800597 del 18 de marzo de 2020 contenida en el documento denominado “04 AnexosBlancaLibiaGuraldoEscobar” del cuaderno de primera instancia. Expediente digital SAMAI (f. 7). 31 Folios 7 a 11 ibídem. 32 Folios 20 del documento denominado “11 ContestacióonFomag.2022-943” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. 33 Folios 4 a 6 del documento denominado “04 AnexosBlancaLibiaGuraldoEscobar” del cuaderno de primera instancia contenido en el expediente electrónico del aplicativo SAMAI. 34 Folio 13 ibídem.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Estado, incluyendo por supuesto, los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; luego entonces, es indudable que a la señora BLANCA LIBIA GIRALDO ESCOBAR en su calidad de docente al servicio del Estado le eran aplicables las disposiciones de la mencionada ley en relación al trámite que debía impartirse sobre el pago de sus cesantías; ello, en consideración al precedente jurisprudencial de unificación emitido tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado que anteriormente fue citado.
También que, la actora, en su condición de docente oficial, puede ser acreedora, previo cumplimiento de los requisitos legales, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Aclarado lo anterior y con el propósito de determinar si en el presente asunto le asiste o no razón a la entidad recurrente, es del caso precisar que, presentada por la demandante la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el 27 de febrero de 2020, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el término de 15 días para resolver la petición vencía el 19 de marzo de 2020, y aunque la administración profirió el respectivo acto administrativo en término el día 18 de marzo de 2020, en realidad lo notificó extemporáneamente el 17 de abril de 2020.
En este punto, debe precisar la Sala que, no le asiste razón a la entidad territorial al plantear en su alzada que el referido acto administrativo fue expedido y notificado en término, comoquiera que, por virtud de lo estipulado en el artículo 5 del Decreto 491 de 2020, con ocasión a la pandemia generada por el COVID-19 los términos para resolver las mencionadas peticiones se ampliaron a 30 días; ello, debido a que, la mencionada normatividad no aplica en este asunto porque empezó a regir el 28 de marzo de 2020; esto es, mucho después de que la solicitud de cesantías fuera radicada por la demandante e incluso de que feneciera el término para resolver la misma, el cual, se reitera, finalizó el 19 de marzo de 2020.
Por tanto, atendiendo el precedente jurisprudencial de unificación que viene de explicarse, en este preciso asunto, -en el que el acto se expide en término pero se notifica por fuera del mismo - los 45 días a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías, no se pueden contabilizar vencidos 15 días de la radicación de solicitud de las cesantías, ya que, en este caso el acto se expidió antes del vencimiento de tal término, pero al no haberse notificado oportunamente, el conteo se debe realizar después de los 12 días hábiles desde la expedición del acto administrativo35, los cuales se cumplen el 3 de abril de 2020, más 10 días de ejecutoria del mismo, es decir, a partir del día 6 de abril de 202036 empieza a correr el término de 55 días producto de la suma de ambos términos – 10 días de ejecutoria y 45 días para el pago -.
Así pues, comoquiera que el término de los referidos 55 días vencía el 30 de junio de 2020, y el pago efectivo de las cesantías se realizó el 27 de junio de 2020, es claro que en este 35 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 36 Primer día hábil siguiente al 3 de abril de 2020. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro caso las mencionadas cesantías no fueron canceladas extemporáneamente y de suyo, no hay lugar al pago de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el primer problema jurídico planteado fue resuelto de forma favorable para la parte recurrente, DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, la Sala se encuentra relevada de estudiar los demás argumentos de las alzadas dirigidos a determinar a qué entidad le correspondía el pago de esa sanción en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, así como la improcedencia de la indexación de esos valores.
Por todo lo expuesto, la sentencia de primera instancia será REVOCADA para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 6.- SOBRE LAS COSTAS EN ESTA INSTANCIA Para la liquidación de costas se debe atender lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del Código General del Proceso, disposiciones normativas sobre las cuales el Consejo de Estado37 ha trazado una posición, según la cual, el CPACA introdujo un cambio sustancial en cuanto a la liquidación de las costas procesales, puesto que dejó atrás el criterio subjetivo basado en la comprobación de la temeridad o mala fe de las partes, para pasar a un criterio objetivo pero valorativo, el cual prevé que en toda sentencia debe decidirse sobre las costas procesales, sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las directrices del Código General del Proceso, es decir, siempre y cuando se hayan causado y en la medida de su comprobación. Conforme lo expuesto, si bien en esta instancia se decide de forma favorable el recurso propuesto por la entidad demandada DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA; no obstante, no se condenará en costas a la parte actora, en la medida en que no se encuentran comprobadas.
En consecuencia, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Jurisdiccional de Decisión número cuatro (4), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia No. 501 del 20 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cartago y como consecuencia de ello, NEGAR las pretensiones de la demanda, según lo expuesto.
SEGUNDO. - No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.
TERCERO. - Una vez en firme este proveído, procédase por secretaría a devolver el expediente al Juzgado de Origen. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Expediente 2013-00022-01. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Proceso No 76147-33-33-003-2022-00943-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Blanca Libia Giraldo Escobar Vs. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otro Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase.
Sentencia discutida y aprobada en Sala Jurisdiccional de Decisión número Cuatro (4) efectuada a la fecha. Los Magistrados, (Firmada electrónicamente por Samai) (Firmada electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmada electrónicamente por Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT