REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE ORALIDAD SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN: 76001-23-33-000-2022-00722-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO— TRIBUTARIO DEMANDANTE: DIANA CORPORACIÓN S.A.S (notificaciones@estrategiastributarias.com) DEMANDADO: MUNICIPIO DE PRADERA (oficinajuridica@pradera-valle.gov.co) MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE CALI (procjudadm19@procuraduria.gov.co) TEMA: TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL.
ACCEDE PRETENSIONES. MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 1. La Sala decide la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Diana Corporación S.A.S (en adelante DICORP) contra el municipio de Pradera.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. DICORP, mediante el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó la nulidad de la Resolución TF-SHM-76-5-63-0002-2021 del 12 de enero de 2021, por la que impuso sanción por no declarar el ICA en los años gravables 2015 a 2019 y la Resolución TFSHM-76-5-63-0026-2022 del 18 de abril de 2022, que confirmó la resolución. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que DICORP no debe Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. pagar la sanción impuesta en los actos demandados.
Pidió que se condene en costas a la demandada. 2. Hechos 3. El 8 de mayo de 20201, el municipio de Pradera profirió el requerimiento de información SH2020-76563-0058, a través del cual solicitó a DICORP información relacionada con las actividades comerciales desarrolladas en ese municipio durante los años 2015 a 2019. 4. El 12 de junio de 20212, el contribuyente DICORP presentó respuesta al requerimiento de información y explicó las razones por las cuales, a su juicio, no realizó actividades industriales, comerciales o de servicios en el municipio de Pradera por los años 2015 a 2019. 5.
El 5 de octubre de 2020, el municipio de Pradera expidió el emplazamiento por no declarar SHM-76563—9—20203 el impuesto de industria y comercio en las vigencias 2015 a 2019. 6. Por derecho de petición del 19 de noviembre de 20204, la actora solicitó la «copia íntegra de la totalidad del expediente SHM76563—2020—9 del 3 de septiembre de 2020 (…)».
Con todo, en respuesta al emplazamiento, el 19 de noviembre de 20205, DICORP reiteró que no ejercía actividad comercial en el municipio de Pradera y que, por lo tanto, no estaba obligada a presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio en dicho ente territorial. 7. Debido a la no presentación de la declaración, el municipio de Pradera profirió la Resolución TF—SHM—76—5—63—0002—2021 del 12 de enero de 20216 (notificada el 22 de febrero de 2021) en la que sancionó a DICORP por no declarar el impuesto de industria y comercio en las vigencias 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, tras determinar que la totalidad de los ingresos percibidos por DICORP fueron obtenidos por el desarrollo de una actividad comercial desarrollada en Pradera. 1 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 132—136 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 2 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 137—168 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 3 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 169—171 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 4 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 172—173 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 5 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 174—198 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 6 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 109—117 (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 8. En la nota de la resolución sanción se adujo que7 «si el contribuyente DIANA CORPORACION S.A.S, con Nit 860.031.606, tiene alguna objeción con relación al numeral 2 del ítem PRUEBAS, debe mostrar su desacuerdo en el término de 15 días contados a partir de la notificación del presente acto administrativo; de lo contrario se dará por aceptado y verdadero lo planteado en dicho numeral». 9.
Por lo anterior, mediante escrito del 10 de marzo de 20218, DICORP se opuso a ese numeral, pues, a su juicio, el ente territorial violó el debido proceso de la actora, por cuanto «pretende desconocer el término y la oportunidad legalmente establecida con que cuenta la Sociedad para oponerse respecto de las pruebas aportadas por el tercero dentro del proceso sancionatorio (…)».
En ese orden, advirtió que con el recurso de reconsideración se pronunciaría frente a las pruebas allegadas por el tercero MERCAPAVA, quien le compró productos a la sociedad actora en los años gravables investigados. 10. Contra el acto administrativo sancionatorio, la sociedad interpuso recurso de reconsideración el 20 de abril de 20219, que se resolvió con la Resolución TFSHM—76— 5—63—0026—2022 del 18 de abril de 202210, que confirmó el acto recurrido. 3.
Normas violadas y concepto de la violación 11. La parte actora adujo que los actos administrativos demandados vulneraron las siguientes normas: los artículos 23, 29 y 95 (numeral 9) de la CP; 59 de la Ley 788 de 2012; 13, 14, 42 y 80 del CPACA; 683, 722 (literal a), 730, 742, 743, 744 (numeral 4), 750, 752, 772 y 777 del ET; 340, 461 (numeral 1), 474, 476, 477, 478 (numeral 4), 487, 489, 502 y 503 del Acuerdo 027 de 2015 (Estatuto Tributario de Pradera), y 5 del Decreto Ley 491 de 2020. 3.1.
Nulidad de la resolución sanción por violación al debido proceso, porque el municipio de Pradera creó un procedimiento no establecido en la ley para controvertir las pruebas. Además, se rehusó a entregar las copias del expediente administrativo 12. Dijo que el recurso de reconsideración es la oportunidad procesal para que el administrado exprese los motivos de inconformidad y presente las pruebas contra el acto administrativo que define el fondo del asunto (resolución sanción), recurso que se interpone dentro de los dos meses contados desde la notificación del acto administrativo. 7 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folio 117 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 8 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 198—205 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 9 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 206—276 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 10 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 119—131 (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 13. Mencionó que la administración vulneró el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario nacional y municipal, al reducir en 15 días el término que tenía DICORP para controvertir la «única prueba» presentada por MERCAPAVA.
Agregó que el municipio de Pradera, sin justificación legal, se rehusó a entregar a DICORP la copia de la totalidad del expediente administrativo, pues no respondió el derecho de petición, pese a que transcurrieron los 20 días que dice el artículo 5 (literal i) del Decreto Ley 491 del 28 de marzo de 2020. 3.2. Nulidad por falsa motivación—violación a los derechos de defensa y contradicción 14.
Refirió que la Administración, para proferir los actos administrativos enjuiciados, tuvo como único fundamento la información remitida por un tercero, sin considerar la realidad de las operaciones que DICORP ejecutó. Además, que lo aportado por MERCAPAVA (tercero) no fue certificado por revisor fiscal y/o contador de esa sociedad y tampoco hay evidencia que la información se haya extraído de la contabilidad.
Expuso que el municipio no valoró la contabilidad de DICORP ni el certificado expedido por el revisor fiscal, que conforme con los artículos 772 y 777 del ET, y 502 y 503 del Acuerdo 027 de 2015 de Pradera constituyen plena prueba. 15. Aclaró que más del 94% de las ventas realizadas a MERCAPAVA corresponden a productos fabricados por DICORP en las plantas ubicadas en jurisdicciones diferentes a Pradera, es decir, al desarrollo de una actividad industrial, por lo tanto, no es cierto que los ingresos reportados por MERCAPAVA correspondan exclusivamente al desarrollo de una actividad comercial.
Reiteró que el municipio de Pradera no valoró las pruebas presentadas por DICORP en las respuestas al requerimiento de información. Advirtió que las consideraciones del municipio de Pradera parten de supuestos de hecho que no se probaron, lo que infringe los artículos 742, 743 del ET y 477 del Acuerdo 27 de 2015 de Pradera, que establecen la idoneidad de los medios de prueba. 16.
Refirió que lo informado por MERCAPAVA es comparable a la declaración de un testimonio, caso en el cual la prueba resulta improcedente en virtud del artículo 752 del ET y el Acuerdo 027 de 2015 de Pradera. Recalcó que la información remitida por parte de terceros, por sí sola no es suficiente para determinar el impuesto. 3.3. Improcedencia de la sanción por no declarar impuesta a DICORP por ausencia del hecho sancionado 17.
Manifestó que el hecho sancionado en los actos demandados no se configuró, en la medida que DICORP no es sujeto pasivo de ese impuesto en el municipio de Pradera y, Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. por tanto, no está obligada a declarar.
Lo anterior, porque la actividad principal de DICORP se enmarca en la definición de actividades industriales establecida en los artículos 197 del Decreto Ley 1333 de 1986 (Código del Régimen Político y Municipal), y 53 del Acuerdo 027 de 2015 de Pradera. 18. Explicó que según las normas que regulan la materia y conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo relevante para imponer el mencionado impuesto es que en el municipio donde se lleva a cabo la supuesta actividad comercial concurran los elementos del contrato de compraventa.
Sin embargo, aseguró que, el municipio de Pradera reconoce que DICORP realiza la mayor parte de los actos previos en otros municipios; que no tiene establecimiento comercial en su jurisdicción, y que el contrato celebrado entre las partes es de adhesión. Insistió en señalar que en su jurisdicción es en donde se convienen los elementos de cosa y precio, lo que resulta incongruente. 4.
Contestación de la demanda 19. El municipio Pradera no contestó la demanda11. 5. Trámite 20. La demanda se presentó el 11 de agosto de 202212 y se admitió por auto del 24 de agosto de 202213. 21. El municipio de Pradera se notificó el 5 de septiembre de 202214, pero no contestó la demanda15. Por auto del 1 de marzo de 202316 se incorporaron las pruebas documentales, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito en virtud de lo estipulado en el artículo 182A (literal b) de la Ley 1437 de 2011 (sentencia anticipada). 6.
Alegatos de conclusión 22. Parte demandante17: En síntesis, reiteró los cargos formulados en la demanda y agregó que no se desconoce la potestad tributaria del municipio de Pradera, sin embargo, la 11 Según constancia secretarial del 11 de noviembre de 2022, visible a índice 10 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 12 Índice 3, carpeta zip, archivo «10ActaDeReparto» (expediente electrónico en aplicativo Samai). 13 Índice 5 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 14 Índice 8 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 15 Según constancia secretarial del 11 de noviembre de 2022, visible a índice 10 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 16 Índice 14 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 17 Índice 20 (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. actividad gravada con el mencionado impuesto se realiza en otros territorios ajenos a su jurisdicción. 23. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión18. 7.
Concepto del Ministerio Público 24. El Ministerio Público guardó silencio19. CONSIDERACIONES 1. Competencia 25. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es competente para conocer en primera instancia del presente proceso. En efecto, se trata de un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se controvierten actos administrativos en cuantía superior a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (numeral 3 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011) y el lugar donde se presentó el hecho que dio origen a la sanción es el municipio de Pradera (numeral 8 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011). 2.
Problema jurídico 26. La Sala debe determinar si DICORP debía pagar la sanción impuesta al ser — presuntamente— sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el municipio de Pradera, para los años gravables 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, en virtud de la actividad comercial que, según la entidad demandada, desarrolló en esa jurisdicción territorial. 27.
Para dar solución al problema jurídico, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) el Impuesto de Industria y Comercio, ii) territorialidad del ICA en actividades comerciales de venta, iii) las sanciones tributarias y (iv) el caso concreto. 3. Solución del caso 3.1. El Impuesto de Industria y Comercio 28. De conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio, ya sea que se desarrollen directa o indirectamente, en forma 18 Según constancia secretarial del 22 de marzo de 2023, visible a índice 19 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 19 Según constancia secretarial del 22 de marzo de 2023, visible a índice 19 (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. permanente u ocasional. La propia ley definió qué debía entenderse por actividades industriales, qué debía entenderse por actividades comerciales y qué debía entenderse por actividades de servicio. 29.
El artículo 34 establece que las actividades industriales son aquellas «dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes». 30. El artículo 35 dispone que las actividades comerciales son las «destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios». 31.
El artículo 36 prevé que serán consideradas actividades de servicio «las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra - venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho». 32.
A pesar de las definiciones legales, no siempre existía claridad respecto del municipio (territorio) en el que debía entenderse realizada la actividad industrial, comercial o de servicio (hecho imponible), aspecto de relevancia para la determinación del sujeto activo del impuesto. 33. El artículo 77 de la Ley 49 de 1990 contribuyó a clarificar lo relacionado con la actividad industrial, pues determinó que el gravamen se pagará en el municipio donde se encontrara la sede fabril y precisó que la base gravable estaría constituida por los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. A partir de ello, se entendió que la comercialización de los productos manufacturados constituía la última etapa de la actividad industrial, de ahí que no pudiera gravarse como actividad propiamente comercial, para evitar una doble tributación. 34.
Un criterio de esa claridad no se predicaba de las actividades comerciales y de servicio. En ese escenario, la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado decantó unos criterios para contribuir a la determinación del municipio en el que debía Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. entenderse configurado el hecho imponible (territorialidad) cuando se trataba de actividades comerciales y de servicio. 3.2.
Territorialidad del ICA en actividades comerciales de venta 35. Tratándose de actividades comerciales de venta, el Consejo de Estado (2020)20 sostiene que el hecho imponible se configura en el municipio en el que se perfecciona la venta, es decir, donde se acuerda la cosa y precio. Ahora, el lugar en el que culmina la venta es una circunstancia fáctica que se debe determinar, en cada caso, a partir de las pruebas allegadas al proceso. 36.
En concordancia con lo anterior, ha dicho que no resultan relevantes datos como el destino de las mercancías, el lugar donde se entregan los productos, el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa o el territorio donde ejercen labores los asesores de ventas. 37. Puntualizó que el lugar del que provienen los ingresos tampoco es determinante para el surgimiento de la obligación tributaria: La Sala parte de reiterar que, de acuerdo con los precedentes de la Sección, en el ámbito del impuesto de industria y comercio, la actividad comercial se entiende realizada en el lugar donde se pactan los elementos esenciales del contrato y no, en la jurisdicción de donde provienen los ingresos que se pretende gravar. 38.
En ese mismo pronunciamiento, se expuso que «la legalidad de los actos administrativos encaminados a liquidar el tributo depende de que motiven con suficiencia fáctica y jurídica la realización del hecho generador en los términos propuestos», es decir, de que motiven que el perfeccionamiento de la venta se llevó a cabo en el municipio que se reputa como sujeto activo del impuesto. 3.3.
Sanciones Tributarias 39. Los artículos 715 a 719 del ET disponen que el proceso de aforo se inicia con el emplazamiento para declarar que invita, a los que previamente hayan comprobado que están obligados, para que cumplan con el deber de declarar el impuesto, dentro del término de un mes, y les advierte de las consecuencias en caso de persistir en la omisión. 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de agosto de 2020, radicación número 76001-23-33-000-2018- 00316-01(25005).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 40. El efecto de no presentar la declaración respectiva, dentro del término que otorga el emplazamiento, es la imposición de la sanción por no declarar, prevista en el artículo 643 del ET. 41.
Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716 del ET, la Administración, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, puede determinar, mediante liquidación oficial de aforo, la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en el artículo 717 ibídem. 42.
En suma, el procedimiento de aforo comprende tres etapas, a saber: (i) el emplazamiento por no declarar, (ii) la sanción por no declarar y (iii) la liquidación de aforo. 43. En ese procedimiento, los actos administrativos definitivos son la resolución sanción por no declarar, la liquidación de aforo, y los actos que resuelvan los recursos que se interpongan contra los actos mencionados, pues en ellos se concreta la manifestación de la voluntad de la Administración, respecto de la obligación tributaria que recae sobre el contribuyente.
Es decir, incorporan un pronunciamiento sobre la existencia de la obligación, el obligado, la cuantía del tributo, y los demás que surjan en el trámite de ese proceso. Los estatutos tributarios municipales consagran el procedimiento tributario que, generalmente, se rige por las normas del ET. 4. Caso concreto 44. Los actos administrativos demandados adolecen de falta y falsa motivación por las razones que se pasan a exponer: 45.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado21 ha señalado sobre la falsa motivación que es una causal autónoma e independiente y se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y «con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa». Dijo que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a i) la certeza de los hechos; ii) la debida calificación jurídica y apreciación razonable; iii) los motivos del deben ser ciertos, claros y objetivos, y iv) debe sustentarse bajo criterios de legalidad. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), consejero ponente: Milton Cháves García. Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 46.
En primer lugar, se resalta que, según la Resolución TF—SHM—76—5—63—0002— 2021 del 12 de enero de 202122 y su anexo explicativo23, en atención a la respuesta al requerimiento de información del 16 de marzo de 2020 enviada por MERCAPAVA, se constataba que DICORP ejerció su actividad económica en el municipio de Pradera. Pero en la nota de la resolución sanción 24 que si DICORP tenía «alguna objeción con relación al numeral 2 del ítem PRUEBAS, debe mostrar su desacuerdo en el término de 15 días contados a partir de la notificación del presente acto administrativo; de lo contrario se dará por aceptado y verdadero lo planteado en dicho numeral». 47.
En ese sentido, el municipio de Pradera creó un trámite administrativo que es abiertamente ilegal, al punto que en el acto que resolvió el recurso de reconsideración (Resolución TFSHM—76—5—63—0026—2022 del 18 de abril de 2022)25 reiteró que los 15 días otorgados son «un término propio de la administración, mismo que se considera suficiente para exponer su inconformidad. 48.
Adviértase que el plazo legal es el señalado en el artículo 720 del ET, que menciona que contra el acto sancionatorio procede el recurso de reconsideración y que debe interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a su notificación. Así mismo, los artículos subsiguientes (722 y 744) del ET regulan el trámite y oportunidad para allegar las pruebas que considere el recurrente.
Ahora, aunque el Estatuto Tributario de Pradera no esté en el expediente, es lógico que esa normativa debe atemperarse al Estatuto Tributario Nacional en virtud del artículo 59 de la Ley 788 de 200226. 49. Lo anterior indica que la Administración incurrió en una flagrante violación al debido proceso administrativo, pues creó un término menor al estipulado en la Ley en contravía de las normas en que debía fundarse.
El término de 15 días para que DICORP se pronuncie sobre las pruebas aportadas dentro del trámite sancionatorio no tiene sustento en la normativa tributaria, lo que se agrava al establecer que se tendrían como ciertos hechos si la actora guardara silencio en los 15 días. 22 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 109—111 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 23 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 112—118 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 24 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folio 117 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 25 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 119—131 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 26 «Artículo 59: Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados.
Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos».
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 50. En segundo lugar, según la Resolución TF—SHM—76—5—63—0002—2021 del 12 de enero de 2021, DICORP ejerce actividades comerciales en el municipio de Pradera.
Si bien ese aspecto no es determinante para establecer la causación del tributo, lo cierto es que ello imponía al municipio de Pradera el deber de acreditar en qué forma DICORP realizó la actividad comercial en esa jurisdicción territorial. En el acto se adujo que, según el artículo 750 del ET, las informaciones suministradas por terceros son prueba testimonial. 51.
DICORP con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, según el certificado de existencia y representación legal, tiene el siguiente objeto social27: (…) La sociedad tiene por objeto social principal el desarrollo de las siguientes actividades: (i) la explotación agroindustrial y agropecuaria de fincas o terrenos propios o ajenos con el fin de transformar y comercializar toda clase de productos agropecuarios y alimentos de consumo humano;
(ii) la comercialización de productos alimenticios y bebidas de todos los géneros; (iii) la inversión en bienes muebles e inmuebles, sean de naturaleza bursátil, particular o estatal, en derechos y acciones de sociedades comerciales y civiles, en maquinaria y equipo industrial, agrícola o agroindustrial, así como en semovientes, en terrenos urbanos o rurales con el propósito de desarrollarlos comercialmente (…) 52.
En el expediente administrativo aportado por la actora obra respuesta de MERCAPAVA del 30 de septiembre de 202028. En este documento se resuelven 20 interrogantes propuestos por el municipio de Pradera. Esas respuestas fueron suficientes para acreditar, a juicio de la Administración, que DICORP debía declarar el Impuesto de Industria y Comercio.
No obstante, algunas de ellas son cortas (SI o NO) y ambiguas, lo que no permite establecer concretamente los elementos del contrato de compraventa ni determinar claramente el lugar de la operación comercial. También se evidencia que se involucran otros territorios para describir las operaciones comerciales. Veamos: (…) RESPUESTA 4: «El asesor comercial que nos visita, no tiene autonomía para la fijación de precios; es decir que los precios son previamente establecidos por parte del proveedor en el plan comercial que nos suministra como cliente al inicio de cada año, o ante un eventual cambio de precios en el transcurso del año» 12.
En cuál ciudad recibe MERCAPAVA, las mercancías, bienes o productos que le compra a la empresa DIANA CORPORACIÓN S.A.S. PRADERA (x) Otra (x) Cuál: El Placer, Cerrito, Candelaria. 27 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 93—117 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 28 Índice 3, carpeta zip, archivo «7.23 RESPUESTA DE MERCAPAVA A REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN» (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 13. En cuál ciudad realiza MERCAPAVA, el pago de las facturas por los productos que recibe de la empresa DIANA CORPORACIÓN S.A.S. PRADERA (x) Otra (x) Cuál. (sic). 14.
En cuál ciudad comercializa MERCAPAVA los productos, bienes o mercancías que le compra a la empresa DIANA CORPORACIÓN S.A.S. PRADERA (x) Otra (x) Cuál: El Placer, Cerrito, Candelaria. 15. El dinero que paga o consigna MERCAPAVA a la empresa DIANA CORPORACIÓN S.A.S. proviene de la comercialización de los productos que realiza MERCAPAVA en la jurisdicción del municipio de PRADERA.
SI () NO (X). (…) 53. Al revisar el trámite administrativo y el contenido del acto sancionatorio, no se observa una confrontación y análisis acucioso entre las pruebas señaladas por MERCAPAVA y DICORP. Ni siquiera se reseñaron las pruebas aportadas por DICORP. Entonces, el acto adolece de una sustentación clara del por qué se concluyó que DICORP ejerce actividades comerciales en el municipio de Pradera. 54.
Bajo ese contexto, el municipio de Pradera infringió nuevamente el principio de legalidad, pues el artículo 750 del ET autoriza que las informaciones de terceros pueden ser tenidas en cuenta como prueba testimonial, pero está sujeta a los principios de publicidad y contradicción de la prueba, presupuestos que no se cumplieron en el presente asunto. 55.
Según los antecedentes administrativos, la actora tuvo que acudir al derecho de petición para que la administración le remitiera el expediente administrativo29. En los hechos de la demanda también se refirió que solo con ocasión de la resolución sanción es que el municipio de Pradera corrió traslado a DICORP de la respuesta emitida por el tercero MERCAPAVA al Requerimiento de Información. 56.
Ahora, en la Resolución TFSHM—76—5—63—0026—2022 del 18 de abril de 202230, que resolvió el recurso de reconsideración, se expuso que sí se valoraron todas las pruebas aportadas al trámite administrativo; pero, más allá de los marcos teóricos o conceptos sobre el ICA, lo que se constata en los actos enjuiciados es la inobservancia del análisis probatorio sobre las pruebas aportadas por DICORP. 57.
De otro lado, en la Resolución TFSHM—76—5—63—0026—2022 del 18 de abril de 2022, se sostuvo que «no es posible ubicar el hecho generador del tributo en cuestión en el 29 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 172—173 (expediente electrónico en aplicativo Samai). 30 Índice 3, carpeta zip, archivo «02DemandaSanciónPradera» folios 119—131 (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. domicilio de la sociedad vendedora, por la sola circunstancia de que allí se realizan los actos comerciales de facturación, despacho y recepción de pedidos».
Consideró que el acto comercial definitorio es la aceptación por parte del comprador (MERCAPAVA) del municipio que recibe la mercancía, a través de la suscripción de la factura. Y añadió que independientemente de la forma como se realizó el ingreso, el contribuyente DICORP se benefició de la infraestructura y mercado del municipio de Pradera, porque de allí salieron los recursos para pagar sus bienes y servicios. 58.
Por su parte, el contribuyente DICORP en respuesta al Requerimiento de Información, demostró con los certificados de revisor fiscal31, que para los años 2015, 2016, 2017, 2018, y 2019 no realizó actividades comerciales en la jurisdicción de Pradera. Al respecto, mencionó (para cada año) que «según análisis y depuración realizada por la Compañía, indica que los valores detallados anteriormente por concepto de ingresos no incluyen transacciones de ventas en el municipio de Pradera». 59.
La información anterior fue reiterada en el recurso de reconsideración, oportunidad en la que se aportaron certificados del revisor fiscal del 19 de abril de 202132. En esos documentos se observan los valores por ventas a MERCAPAVA de productos fabricados y comercializados por DICORP. También se detallan los municipios en los que se declararon los ingresos por las ventas a MERCAPAVA de los productos fabricados y comercializados para los años 2015 a 2019, donde no se indica el municipio de Pradera. 60.
De igual modo, con la respuesta al Requerimiento de Información y el recurso de reconsideración33, la sociedad actora adjuntó las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros realizadas en los municipios de Espinal (Tolima), Lérida (Tolima), Rivera (Huila), Yopal (Casanare), Saldaña (Tolima), Soledad (Atlántico), Girón (Santander), Bogotá, San Martín (Meta), Venadillo (Tolima), para los años gravables 2014 a 2018 y en las que liquidó el impuesto, por valores de: $1.214.000, $671.618.300, $713.813.000, $128.948.000, $85.017.000, $63.419.000, $91.608.000, $396.165.600, $56.380.000, $44.675.000, $29.759.000, $488.882.000, $83.734.000, $100.240.000, $17.061.000, $27.201.000, $10.164.000, $17.235.000, $104.118.000, $51.842.000, $61.969.000, $68.790.000, $71.371.000, $34.666.460, $81.855.000, $969.208.000, $395.793.000, $245.914.000, $722.797.000, $41.376.000, $93.057.000, $37.971.000, $41.402.000, entre otros. 61.
Según las pruebas aportadas con el recurso de reconsideración, se tributó en los municipios citados en precedencia, porque en aquellos DICORP tiene sedes fabriles. Para 31 Índice 3, carpeta zip, archivo «7.13 certificados de revisor fiscal» folios (expediente electrónico en aplicativo Samai). 32 Índice 3, carpeta zip, archivo «7.21» (expediente electrónico en aplicativo Samai). 33 Índice 3, carpeta zip, archivo «7.15» (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. el efecto, la actora aportó los certificados de Cámara y Comercio34 de los municipios de El Espinal, Yopal, Lérida, Saldaña, Rivera, Soledad, San Martin, Venadillo y Girón. 62.
Según lo explicó la certificación del representante legal de DICORP35 (documento que se adjuntó con el recurso de reconsideración), la Sala observa que los procedimientos comerciales se inician con el pedido de los clientes que se verifican en la ciudad de Bogotá, los precios de los productos son definidos por el comité de precios cuya sede y operación está en Bogotá. El comité de precios se reúne para i) fijar los precios y descuentos y evaluar el precio del mercado por canales y regiones de venta.
Para los años 2015 y 2016 los precios de venta eran actualizados por el área de cartera, y a partir del año 2017 a 2019, el procedimiento lo efectuó el área de tecnología. 63. Se agregó que la herramienta de trabajo es el dispositivo móvil asignado por la sociedad, que permite hacer la toma de pedidos por parte del personal comercial, dispositivo que cuenta con la aplicación autorizada por la compañía. Se refirió que: La aproximación a los clientes está asignada a la fuerza comercial.
Cada uno de ellos tiene su base en una agencia y/o planta de producción localizada en un municipio estratégicamente definido por DICORP S.A.S. La fuerza comercial se reúne en las agencias y/o planta de producción correspondientes con el fin de efectuar seguimiento y planeación de las visitas a clientes. 64. En la citada certificación también se menciona que los empleados comerciales que visitan a los clientes no tienen autorización para negociar los precios de los productos con los clientes o potenciales clientes, ni para otorgar descuentos, ya que los precios ofrecidos son los definidos por el comité de precios para los productos.
El personal comercial tampoco tiene autorización para definir las condiciones de entrega y el plazo de pago de los productos, pues ello es definido por el área logística y la dirección de crédito respectivamente. 65. Se informó que el cliente solicita el producto de forma personal en la visita realizada o a través de cualquier otro medio (correo, teléfono, transmisión electrónica, etc.) Una vez que el vendedor cuenta con la información es ingresada al dispositivo móvil o la plataforma SAP.
El área de logística direccionada desde Bogotá analiza las solicitudes y determina la bodega desde la cual se enviará el producto. El producto es transportado por terceros a través de contratos de transporte con compañías organizadas y autorizadas a esa actividad. El cliente recibe la factura de venta que puede pagar en cualquier banco 34 Índice 3, carpeta zip, archivo «7.20» (expediente electrónico en aplicativo Samai). 35 Índice 3, carpeta zip, archivo «7.17» folios (expediente electrónico en aplicativo Samai).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. autorizado. Finaliza informando que el cliente también puede optar por consignar directamente en las cuentas del banco indicados en la factura. 66.
Se advierte que DICORP sostuvo que la actividad comercial, de 2015 a 2019, la desarrolló en otros municipios, aunque el destino de los productos fuera Pradera. Por ende, la entidad demandada motivó los actos administrativos con un supuesto fáctico que no acreditó: que DICORP había realizado actividad comercial en el municipio de Pradera.
La acreditación de ese supuesto de hecho exigía demostrar que las ventas se perfeccionaron en esa jurisdicción y, como se vio, los actos administrativos demandados no lo hicieron. Téngase en cuenta que el destino de los productos y la facturación no son datos que determinen el municipio en el que se causa el impuesto. 67. Con las pruebas aportadas es inviable razonar que el traspaso del dominio ocurrió en el municipio de Pradera y no en otras bodegas localizadas en otros municipios.
Lo anterior cobra relevancia si se observan las declaraciones por ICA que se realizaron en otros territorios. 68. Por lo tanto, en relación con el impuesto de industria y comercio, la actividad comercial se entiende realizada en el lugar donde se pactan los elementos esenciales del contrato. Para el caso que nos ocupa no quedó acreditado que los ingresos que se pretenden gravar provengan del municipio de Pradera. 69.
Era necesario, se insiste, que los actos hayan sido debidamente motivados, para concluir que la venta de bienes se perfeccionaba en Pradera, y no en otros territorios. Sin embargo, los actos administrativos solo tuvieron en cuenta lo manifestado por un tercero, sin un estudio detallado de las pruebas aportadas por la actora dentro del trámite administrativo y atribuyéndose términos y reglamentos al margen del ordenamiento legal.
Todo lo anterior en claro desconocimiento de la legislación tributaria que rige esta clase de asuntos. 70. Por último, llama la atención de la Sala que la participación del municipio de Pradera en la presente demanda fue nula, pues no se pronunció dentro de las oportunidades procesales pertinentes. 71. Así las cosas, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda, pues no se demostró que DICORP realizó actividades comerciales que estuvieran gravadas en el municipio de Pradera y, en consecuencia, no estaba obligada a pagar la sanción impuesta en los actos administrativos demandados.
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia. 5. Costas 72. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». 73.
Por su parte, el artículo 361 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, prescribe que las costas, conformadas por las expensas, los gastos del proceso y las agencias en derecho deben liquidarse y tasarse a partir de criterios objetivos y verificables en el expediente (artículos 326 a 366 del CGP). 74. A su vez, el artículo 365 del CGP fija las reglas que rigen la condena en costas que, en su numeral 1, dice que «Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso», mientras que el numeral 8 determina que «Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 75.
Acorde con los fundamentos normativos expuestos con antelación, el Consejo de Estado36, en pronunciamientos reiterados de la Sección Cuarta, indicó que para decidir sobre la condena en costas no basta con que la parte haya sido derrotada en el proceso, pues se requiere que se acredite la causación de las expensas y gastos sufragados durante el proceso y de las agencias en derecho. 76.
Siguiendo los lineamientos de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no habrá lugar a condenar en costas a favor de la parte actora, a pesar de que la demandada resultó vencida en el proceso, pues no obran pruebas en el expediente que justifiquen su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución TF—SHM—76—5—63—0002—2021 del 12 de enero de 2021 y la Resolución TFSHM—76—5—63—0026—2022 del 18 de abril de 2022, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva. 36 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 15 de febrero de 2024, Radicación: 76001-23-33-000-2016-00685-01 (27622); del 30 de noviembre de 2023, radicación: 15001-23-33-000-2019-00306-01(27579); del 24 de agosto de 2023, radicación: 05001-23-33-000-2022-00020-01 (26922); del 11 de mayo de 2023, radicación: 76001-23-33-000-2019-00301-01 (27239).
Proceso: 76001-23-33-000-2022-00722-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Impuestos Demandante: Diana Corporación S.A.S Demandado: Municipio de Pradera Sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena que la sociedad Diana Corporación S.A.S no está obligada a pagar la sanción impuesta en los actos administrativos demandados, conforme lo expuesto.
TERCERO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: En firme la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor. Los magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA (Firmado electrónicamente por Samai) ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT EETA