REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE No: 76109-33-33-018-2022-00168-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO L DEMANDANTE: MÓNICA LORENA BALLESTEROS MUÑOZ proteccionjuridicadecolombia@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI notificacionesjudiciales@cali.gov.co MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada FOMAG contra la sentencia de primera instancia Nro. 092 del 4 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, declaró probada la excepción de prescripción extintiva y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora MÓNICA LORENA BALLESTEROS MUÑOZ, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, elevando las siguientes PRETENSIONES: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 2 Que se declaré la nulidad acto configurado el día 18 de mayo de 2022, frente a la petición presentada el día 17 de febrero de 2022, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta y se ordene el reconocimiento con la respectiva indexación. Se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 y 192 y siguientes del CPACA.
Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes: Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 28 de agosto de 2018 para el reconocimiento y pago de las cesantías. Que mediante Resolución No. 9184 del 12 de octubre de 2018, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas; la prestación económica fue cancelada el 18 de febrero de 2019, esto por fuera del término determinado en la Ley.
Indicó que presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 17 de febrero de 2022. La cual fue negada mediante oficio 20211070474191 del 5 de marzo de 2021. Como NORMAS VIOLADAS señaló la Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006. Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, señaló, en síntesis, que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías, que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías se realizó de manera extemporánea, por fuera de los 70 días después de haber realizado la solicitud de las mismas, como lo indica los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.2.- LA DEFENSA El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, solicitó se negaran las pretensiones de la demanda.
Indicó que Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general. Que de la lectura precisa de la norma (Artículo 2 de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG, como quiera que las disposiciones citadas desarrollan Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 3 los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.
No obstante, señalaron que no desconocen la existencia de la Sentencia de Unificación SU- 336 del 18 de mayo del año 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Ivan Humberto Escrucería Mayolo. Frente al caso en concreto, expone que no reposa dentro del expediente prueba idónea que demuestre que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales o que acredite que el pago se realizó en la fecha que aduce la parte demandante.
Propusieron las excepciones de litisconsorcio necesario por pasiva, legalidad de los actos administrativos, improcedencia de la indexación de las condenas, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación, salario básico, caducidad, prescripción y genérica. El DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, contestó la demanda, solicitando negar las pretensiones de la demanda.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, le corresponde al Ministerio de Educación Nacional el pago de las prestaciones sociales que reclaman los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes. Añadió que la entidad territorial actúa, por medio de la Secretaría de Educación Distrital, como facilitadora en el trámite legal de reconocimiento de anticipo de cesantías parciales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Refirió que adelantó los tramites a su cargo de acuerdo a su competencia. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido e innominada. La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. expuso que al ser una entidad que presta servicios financieros (Ley 1955 artículo 5 Parágrafo), constituida como Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto del Sector Descentralizado del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no es la llamada a reconocer y cumplir con las pretensiones de la demandante, pues no le corresponde realizar el reconocimiento y pago de la sanción mora.
Que, a través del auto No. 692 del 11 de septiembre de 2023, se declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la entidad territorial demandada y la Fiduprevisora, siendo desvinculadas del proceso. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 4 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia Nro. 092 del 4 de noviembre de 2023, declaró probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por Fomag y negó las pretensiones de la demanda.
Precisó que, pese a la causación de la sanción mora por el pago tardío de su prestación económica, en el asunto operó el fenómeno de la prescripción. Explicó que el derecho al pago de la sanción moratoria surgió a partir del 7 de diciembre de 2018 y sólo hasta el 17 de febrero de 2022 la parte demandante reclamó su reconocimiento ante el ente territorial, esto es, por fuera del plazo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado, para que, en su lugar, se disponga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a cargo del fondo, como quiera que no se tuvo en cuenta la suspensión de términos de prescripción dispuestos en el Decreto 564 de 2020, con ocasión a la declaratoria del estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con el fin de conjurar la grave calamidad pública por causa del Coronavirus COVID-19.
TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 118 del 11 de abril de 20241. Como consta en la constancia secretarial del 19 de abril del mismo año2 las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en relación con el recurso de apelación formulado. Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II.
CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali, a través de la cual declaró probada una excepción, se encuentra ajustado a derecho. 3.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en establecer si se configuró el fenómeno prescriptivo respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante. 1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAI Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 5 CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”3.
Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO 3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derecho un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.
Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01. Auto del 25 de febrero de 2021. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 6 De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero, en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación. En este punto debe decirse que para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma, fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.4 Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995 y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Abril 08 de 2010.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 7 De lo anterior se desprende que la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.
Igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación. 3.2.2- RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE CESANTÍAS.
En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarles a los docentes, vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.” B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 8 continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la disposición en cita, se desprende que los docentes, dependiendo de su vinculación, tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se realiza un pago anualizado de la prestación y el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 9 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 10 Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” Se entiende de la precitada disposición que el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo encabeza la Secretaría de Educación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG. 3.2.3- APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006 AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló un término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.
No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión. Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente: “9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 11 (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19895.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).” (Resalta la Sala) Los motivos que utilizó la Corte Constitucional para llegar a la conclusión planteada, se centran en la finalidad que cumple el auxilio de cesantía y en la prevalencia de los derechos a la seguridad social y a la igualdad de los docentes, garantizando de tal manera el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales, y siendo tales disposiciones del régimen general de los servidores públicos más beneficiosas en materia de sanción moratoria.
Asimismo, a pesar de que en el Consejo de Estado existían distintas posturas sobre el presente asunto, la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia del 18 de julio de 2018 unificó su jurisprudencia, en los siguientes términos: 5 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 12 • Después de efectuar un análisis sobre la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyó que éstos integraban la categoría de servidores públicos consagrada en el artículo 123 constitucional, pues en ellos concurrían todos los requisitos que encerraba el concepto de empleado público “en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio”; y que por tal motivo, les eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplaban la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. • Dilucidada la procedencia en la aplicabilidad de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes, la Alta Corporación analizó la exigibilidad de la sanción moratoria desde la óptica de dos hipótesis: i) la falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío; y ii) acto escrito que reconoce la cesantía. En el primer evento, consideró que en los casos donde la Administración no resolviera la solicitud de la prestación, o lo hiciera de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciaría a partir de la radicación de la petición, contabilizando 15 días hábiles para la expedición del respectivo acto administrativo; 10 días del término de ejecutoria, o 5 días en caso de que se hubiere presentado la solicitud en vigencia del CCA; y, 45 días hábiles a partir del día en que el acto quedara en firme, por lo que al cumplirse los 70 días hábiles se causaría la aludida sanción. Respecto al segundo evento, expuso que se deberían tener en cuenta ciertos factores como la notificación del acto administrativo que reconoce la prestación, o la ausencia de ésta; el medio por el cual se surte; si se renuncian a términos de notificación y ejecutoria; o si se presentan recursos en contra de la decisión, para determinar la exigibilidad de la sanción moratoria.
Así pues, si el acto administrativo que reconoce la cesantía debe ser notificado, y efectivamente ésta se surtió en las condiciones establecidas en el CPACA, a partir de dicho momento inicia el cómputo de término de la ejecutoria del acto; no obstante, en caso de que no se hubiera notificado, el término de ejecutoria y su contabilización se debe determinar en atención al “término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio”. 6 Artículo 69 CPACA.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 13 Ahora bien, en caso de que el peticionario renuncie a los términos de notificación y ejecutoria, el Consejo de Estado consideró que “el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste”; y que tanto en el evento anterior como en éste, los términos de notificación y de ejecutoria no corrían para la sanción moratoria.
En el evento en el que se interponga recurso contra el acto administrativo que reconoce la cesantía, se indicó que “la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. • Seguidamente, en la Sentencia de Unificación analizada se determinó que “no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 20057 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 20068 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento” y, por tal motivo, se decidió inaplicar dicho decreto en ejercicio de la excepción de ilegalidad contenida en el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011. • En cuanto al salario base de liquidación de la sanción moratoria concluyó que cuando se causara por pago tardío en las cesantías definitivas se debería tener en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se había producido el retiro del servicio del servidor público; sin embargo, cuando se tratara por cesantías parciales sería la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que variara por la prolongación en el tiempo. • Finalmente, estimó que era improcedente indexar al valor presente la sanción moratoria, pues en atención a la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente”.
Igualmente, consideró que, por no ser un derecho laboral, sino una penalidad económica que sancionaba al empleador por la negligencia en el trámite administrativo y presupuestal para el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía, no era procedente su ajuste al valor presente, debido a que “se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.
De igual forma, como argumento adicional para respaldar la negativa en la indexación de la sanción moratoria, trajo a colación la situación que se 7 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 14 presentaba cuando concurrían diversas anualidades de mora en el régimen anualizado de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990, indicando que en dichos casos la base para calcular la sanción era el salario correspondiente al de la ocurrencia del retardo, el cual como retribución de los servicios prestados ya venía reajustado cada año con el IPC, o con el aumento que dispusiera el Gobierno. En este punto, en la Sentencia de Unificación se advierte que la improcedencia en la indexación de la sanción moratoria no implicaba que no se debiera ajustar el valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
En suma, a través de la providencia citada, el Consejo de Estado instauró las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Por otro lado, debe decirse que de conformidad a lo manifestado por la mentada Corporación en Sentencia del 17 de noviembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 66001-23-33-000- 2013-00190-01 (1520-2014), “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 15 los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías”, debido a que éste se había creado con la expedición de la Ley 91 de 1989 y como una de sus finalidades se había establecido el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, de la lectura del Decreto 3752 de 2003, específicamente de sus artículos 4 y 5, y del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 se desprendía que al FOMAG le correspondía el reconocimiento y pago de las cesantías, y que a pesar de que el proyecto de resolución de reconocimiento y pago de prestaciones sociales era elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente, tal situación no despojaba al mentado fondo de la facultad de reconocer tales emolumentos.
En este orden de ideas, la Sala considera que con la aplicación de la normativa general de los servidores públicos a los docentes, las cuales regulan el pago de las cesantías, y la sanción moratoria por su pago inoportuno, no se viola el principio de inescindibilidad de ley, pues a pesar de que éstos estén cobijados por un régimen especial, el derecho a las cesantías de hecho sí se encuentra creado en la Ley 91 de 1989, y lo que se trae de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 es tan sólo es una consecuencia frente al incumplimiento de su pago oportuno, cual es un trámite burocrático. 3.2.4 DE LA APLICACIÓN EN EL CASO EN ESTUDIO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 “POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022” El artículo 366 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, derogó el artículo 5610 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que, las cesantías definitivas y parciales de docentes sería reconocida y liquidada por la Secretara de Educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando ésta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaria de educación al fondo, siendo este último el responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por lo anterior, dicha disposición rige el presente asunto, toda vez que la petición de reconocimiento de las cesantías y, por ende, la posible mora en su pago se surtió en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
Sobre los efectos de dicha Ley en el tiempo, el Consejo de Estado en providencia de fecha 28 de enero de 2021, Rad.: 76001233300020170129701 (2688-2020) con ponencia de la Magistrada SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, explicó lo siguiente: - Con relación a los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 16 no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.
La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. - El legislador puede otorgar un efecto retroactivo, esto es, la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, o el efecto ultractivo, es decir, la proyección futura de los efectos de una ley derogada, a ciertas normas en casos excepcionales a la regla general, tales como las leyes interpretativas, de orden público, penales y por necesidad.
Así las cosas, al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. - En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que <<se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos>>9.
Así las cosas, se concluye que toda ley que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre aquello que haya pasado al momento de entrada en vigencia de la nueva ley. Descendiendo al caso en estudio, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a las vigencias y derogatorias indicando que dicha normatividad rige a partir de su publicación, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 2019.
En ese orden de ideas, como el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 y esta última reguló lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio, toda vez que, la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 27 de agosto de 2018, es decir, en vigencia de la Ley 962 de 2005.
Dotados de los elementos hermenéuticos para resolver el caso concreto, la Sala procederá a su solución. 3.2.5 PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS CESANTÍAS Respecto a la prescripción del derecho a reclamar la sanción moratoria en cuestión, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14), analizó el mentado fenómeno, y había concluido la 9 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 17 procedencia de la prescripción de “porciones de sanción” en este tipo de asuntos.
No obstante, en Sentencia de Unificación del 06 de agosto de 2020, dentro del proceso con radicado No. 08001-23-33-000-2013-00666-01, al abordar el estudio de la prescripción de la sanción moratoria en el caso de las cesantías anualizadas, dispuso que “El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva” (Resalta la Sala).
Respecto a la aplicación de dicha posición en asuntos donde se discute la causación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas en los términos de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en Sentencia del 17 de marzo de 2022 del Consejo de Estado, proferida en el proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2017-05085-01, se dispuso que: “26.
La Sala de decisión encuentra que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas del demandante, la sanción moratoria se causó desde el 17 de diciembre de 2011, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles con que contaba la administración para el pago de la prestación aludida.
Así mismo, encuentra la Sala que la petición para el reconocimiento de la penalidad pretendida la presentó el 29 de septiembre de 2016 esto es, transcurridos 4 año, 9 mes y 12 días a partir del momento de su causación, es decir, que el demandante no interrumpió el término extintivo de la prescripción. 27. Por lo anterior, el argumento de la entidad apelante en el sentido que el fenómeno extintivo recae sobre el derecho y no respecto de las fracciones de sanción que no fueron afectadas por el medio extintivo, es totalmente pertinente, puesto que la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto. 28.
En consecuencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[1] se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida. Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse en una única sanción, solo podrá ser total10”. 10 Ver entre otras providencias en cuanto a la aplicación total del medio extintivo de la prescripción la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, proceso radicado No 76001-23-33-000-2016-0072101 (3867- 2017), D/te: Rodrigo Pérez Jones, MP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 19 de agosto de 2021, proceso radicado No 08001-23-33-000-2015-90098-01 (2147- 2019); D/te: Carlos Vásquez Castro, MP Carmelo Perdomo Cuéter entre otras Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 18 De manera que, a partir de la exigibilidad de la sanción moratoria, se deberá presentar la respectiva reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a dicho momento, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho.
Ahora bien, a fin de adoptar medidas para la garantía de los derechos de los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el presidente de la República, mediante Decreto 564 de 2020, ordenó la suspensión de términos de prescripción y caducidad así: “ARTÍCULO 1. Suspensión de términos de prescripción y caducidad.
Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.
El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.
PARÁGRAFO. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal”. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 564 de 2020 sentencia C-213 de 2020, salvo la expresión “y caducidad”, prevista en el parágrafo de su artículo 1º, que se declara INEXEQUIBLE”. 3.3 - CASO EN CONCRETO Descendiendo al caso bajo examen, se encuentra que la señora MÓNICA LORENA BALLESTEROS MUÑOZ presentó solicitud el 27 de agosto de 2018, para reconocimiento y pago de cesantías parciales (como consta en el acto administrativo de reconocimiento).
Mediante Resolución No. 4143.010.21.009184 del 12 de octubre de 201811 la Secretaría de Educación Distrital, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante por valor de $11.533.408; acto que fue notificado personalmente el 20 de noviembre del mismo año. 11 Índice 2 visible cuaderno primera instancia, Samai Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 19 La precitada cesantía fue puesta a disposición de la demandante el 18 de febrero de 2019, como consta en el certificado de pago de cesantía expedido por Fomag y Fiduprevisora S.A.12: Mediante derecho de petición elevado por el apoderado de la actora el 17 de febrero de 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, pues se había incurrido en una tardanza en el pago de las cesantías parciales a la señora Ballesteros Muñoz13.
La entidad guardó silencio. Todos los documentos aquí referenciados fueron regularmente allegados al proceso, sin que las partes hayan efectuado salvedad al respecto pese a tener oportunidad para ello, lo que permite tener como probados los hechos ahí plasmados. En este sentido, atendiendo lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los términos para que se genere la mencionada sanción moratoria se contabilizan de la siguiente manera: • Quince (15) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías, para expedir el respectivo acto administrativo. • Diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, en vista de que la petición fue elevada ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)14. • Cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha en que quedó en firme el respectivo acto administrativo, para efectuar el pago de las cesantías.
Lo anterior da un total de setenta (70) días hábiles. ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición De esta manera, se aprecia que al haberse presentado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 27 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación Distrital, tenía hasta el 17 de septiembre de 2018 para resolverla; el acto administrativo fue expedido el 12 de octubre de 2018 y la 12 Ibidem. 13 Ib. 14 “Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 20 notificación personal se efectuó el 20 de noviembre del mismo año, es decir, por fuera del término establecido en la precitada norma.
Así las cosas, atendiendo lo establecido en el pronunciamiento de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, al evidenciarse un pronunciamiento extemporáneo por parte de la Administración, los cuarenta y cinco (45) días hábiles de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 empezaron a correr desde el vencimiento de los quince (15) días siguientes a la presentación de la petición (22 de febrero de 2018), más los diez (10) días de ejecutoria del acto administrativo, es decir, a partir del 2 de octubre de dicha anualidad.
En consecuencia, el término de los cuarenta y cinco (45) días venció el 6 de diciembre de 2018, y el pago efectivo de las cesantías definitivas se realizó el 18 de febrero de 2019, configurándose de tal manera una mora en la cancelación de la mencionada prestación social desde el 7 de diciembre de 2018 al 17 de febrero de 2019, periodo equivalente a un total de 71 días de mora.
De manera que, es procedente que a la demandante se le reconozca un día de salario por cada día de retardo en que incurrió la entidad antes de hacer efectivo el pago de las cesantías parciales reconocidas, que como bien de demostró corresponde a 71 días de retardo. Ahora bien, respecto a la prescripción extintiva del derecho, debe señalarse que la Sala la analizará a la luz de lo dispuesto en el artículo 151 del C.S T, como quiera que el Consejo de Estado en diferentes oportunidades y en el caso específico de la sanción moratoria ha señalado que es la norma aplicable, por no estar regulada esta multa en el Decreto 3135 de 1968.
Para el caso en estudio se contabilizarán los términos así: Solicitud reconocimiento cesantías 27 de agosto de 2018 Fecha de exigibilidad sanción mora 7 de diciembre de 2018 Fecha suspensión de términos D.564/20 16 de marzo de 2020 al 01 de julio de 2020 (107 días) Fecha de prescripción 25 de marzo de 2022 Fecha presentación solicitud mora 17 de febrero de 2022 En este orden de ideas, es claro para esta Sala que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, pues no transcurrieron más de 3 años entre el momento que la obligación se hizo exigible y la solicitud que la interrumpió́, toda vez que, como se mencionó en párrafos atrás, a partir del 7 de diciembre de 2018 se empezó a causar la sanción moratoria y si bien la solicitud del reconocimiento se realizó el 17 de febrero de 2022, el Juez de instancia no tuvo en cuenta la suspensión de términos que trató el Decreto 564 en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica acontecido en el año 2020.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 21 Considerando que la señora Mónica Ballesteros, en calidad de docente adscrita a la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali, se le reconoció́ y pagó en forma tardía las cesantías parciales solicitadas, se revocará la sentencia apelada, como quiera que le asiste razón al apoderado de la parte demandante en su argumento de alzada y, a continuación, se despacharán parcialmente favorables las pretensiones de la demanda, pagándole un (1) día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pago del auxilio pedido y se ordenará ajustar la suma a reconocerse en los términos del artículo 187 del CPACA.
Debe indicarse que para efectos de lo anterior se deberá tener en cuenta la asignación básica diaria devengada por la servidora pública para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, advirtiéndose que la suma que dé como resultado no es objeto de indexación, por las razones expuestas en párrafos atrás, y que dicha improcedencia no implica que no se deban efectuar los ajustes al valor de la condena en atención al artículo 187 del CPACA, de conformidad a lo aclarado por el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de agosto de 2019, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), que estableció que si bien en la Sentencia de Unificación se advirtió que la improcedencia en la indexación de la sanción moratoria no implicaba que no se debiera ajustar el valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA, dicha expresión debía entenderse bajo la afirmación de que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial”. 2.4.- LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 22 Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”15.
En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección16 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”17 De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de 15 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” 16 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Noviembre 3 de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 23 observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado18 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas a la demandad en su modalidad de gastos procesales, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida desfavorablemente la controversia, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
Tampoco se impondrá en gravamen en cuestión en su modalidad de agencias en derecho, 18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Radicado No. 17001-23-33- 000-2016-00950-01 (67.700). Sentencia del 11 de mayo de 2022. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 24 pues en la alzada no aparece intervención de la parte vencedora tendiente a oponerse a los argumentos de la apelación. III.- DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia del Nro. 092 del 4 de noviembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali declaró probada la excepción de prescripción extintiva.
SEGUNDO. –DECLARAR la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 17 de febrero de 2022, mediante el cual se le negó a la señora MÓNICA LORENA BALLESTEROS MUÑOZ el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) a pagar a favor de la señora MÓNICA LORENA BALLESTEROS MUÑOZ la suma correspondiente a la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, causada durante el periodo comprendido entre el 7 de diciembre de 2018 al 17 de febrero de 2019, equivalente a 71 días de mora, sin lugar a indexar dicha suma, teniendo en cuenta para tal efecto, la asignación básica diaria devengada por la servidora pública para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad.
Debe advertirse que, la presente condena se debe ajustar de conformidad a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. CUARTO-. Este fallo se cumplirá por la demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. QUINTO-. Sin lugar a condena en costas de segunda instancia.
SEXTO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00168-01 25 Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA