<< TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Magistrado Ponente: OMAR EDGAR BORJA SOTO Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No.099. Medio de Control nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) Ref. Proceso 76109-33-33-002-2020-00146-01 Demandante JOSE DAVID CASTRO NAVIA Demandado NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Ministerio Público fjmoreno@procuraduria.gov.co Correos electrónicos laura.solarte@armada.mil.co; sarayabogada2015@gmail.com; laura.solarte@armada.mil.co; notificaciones.buenaventura@mindefensa.gov.co Asunto Sentencia de remplazo - inclusión del subsidio familiar como factor salarial al infante de marina profesional - norma vigente a la novedad del cambio de estado civil- revoca sentencia y accede pretensiones Expediente virtual 76109-33-33-002-2020-00146-01 ADVERTENCIA SOBRE PUBLICIDAD DEL EXPEDIENTE Y MEMORIALES.
En aras del cumplimiento del artículo 461 de la Ley 2080 de 2021 que modifica el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, las partes cuentan con los documentos necesarios para formular sus alegaciones en la medida en que fueron notificados de todas las actuaciones surtidas en el proceso y se surtieron los correspondientes traslados. La Ley 2080 del 2021, vigente en materia procesal a partir del 26 de enero de este año, reformó el CPACA, por lo cual se hacen las siguientes precisiones: El expediente físico fue digitalizado y puede consultarse en el repositorio MERCURIO, previa solicitud de acceso al siguiente link https://bit.ly/3i5HGEU.
En el siguiente link encontrará un video tutorial para el ingreso: https://bit.ly/3BQHMIn. El expediente digital está en la sede electrónica SAMAI, donde podrá consultar las actuaciones en el botón “CONSULTA DE PROCESOS” en el siguiente link https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx. En SAMAI también encontrará la VENTANILLA VIRTUAL, link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ donde los sujetos procesales podrán solicitar ACCESO A LOS EXPEDIENTES para consultar documentos protegidos, pedir CITA VIRTUAL y además deberán RADICAR MEMORIALES Y ESCRITOS los cuales se gestionarán directamente al proceso, lo que garantiza celeridad, economía, eficiencia, transparencia y publicidad, por tanto, es el canal oficial para recibir memoriales a partir del 16 de mayo de 2022.
Para el ACCESO A LOS EXPEDIENTES debe ingresar a la VENTANILLA VIRTUAL, dirigirse al módulo “Solicitudes y otros servicios en línea”, dar clic en “Acceso a expedientes” aceptar términos y condiciones, diligenciar el formulario respectivo, anexando copia del documento de identidad que acredite su calidad dentro del proceso. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 2 Para radicar memoriales debe ingresar a la VENTANILLA VIRTUAL, dirigirse al módulo “Solicitudes y otros servicios en línea”, dar clic en “Memoriales y/o Escritos”, aceptar términos y condiciones, diligenciar el formulario respectivo anexando copia del documento de identidad que acredite su calidad dentro del proceso y cargar los archivos con destino al proceso en los formatos permitidos pdf,.docx,.doc,.xlsx.
Tamaño máximo por cada archivo: 20 MB. En el siguiente link podrá consultar un video tutorial que lo guiará en SAMAI VENTANILLA VIRTUAL Solo de manera subsidiara continuarán recibiéndose escritos y memoriales en el correo electrónico: rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co identificando la radicación completa del expediente, el magistrado ponente, el medio de control, las partes y el asunto so pena de no gestionar el memorial.
Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG I. OBJETO. En cumplimiento al fallo de tutela proferido el 04 de abril de 2024 en el proceso 11001-03-15-000-2023-06613-01 por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, decide sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte por la parte DEMANDANTE, contra la sentencia Nro. 041 del 11 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, que negó las súplicas de la demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1. PRETENSIONES. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor JOSE DAVID CASTRO NAVIA (en adelante la parte demandante), actuando a través de apoderado judicial, pretende lo siguiente: “l. DECLARAR la nulidad del acto administrativo Nº 20200423330019751 de fecha enero 20 de 2020, suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, mediante el cual fue negada al demandante la petición elevada para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 2.
Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 3
3. SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE.
4. SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.
5. SE CONDENE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, en caso de oposición a la presente demanda. 6. SIRVASE, señor Juez reconocerme personería jurídica para actuar en los términos y condiciones del poder a mi conferido.”
HECHOS. Sustentó como hechos los siguientes: “l. El demandante ha prestado sus servicios en la Ejército Nacional (sic) como Soldado Regular desde 27 de octubre de 2002 hasta abril 27 de 2004, posteriormente, como Alumno Soldado Profesional desde septiembre 06 de 2004 hasta octubre 15 de 2004 y, finalmente, como Soldado Profesional desde octubre 16 de 2004 hasta la fecha 2.
Mi representado declaro la existencia de la unión marital de hecho el día 09 de mayo de 2012 con la señora GREISI ELIANA LOPEZ REALPE como consta en la escritura pública Nº 0306. 3. Actualmente mi representado devenga el subsidio familiar establecido en el decreto 1161 de 2014. 4. El día 16 de enero de 2020, se radico derecho de petición ante la entidad demandada, solicitando del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, la respetiva indexación e intereses correspondientes. 5.
Mediante el acto administrativo relacionado en la pretensión primera el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER, negó la solicitud realizada. 6. El último lugar geográfico donde el demandante presto sus servicios fue en Buenaventura.” 1.2. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringieron las siguientes normas: Preámbulo, artículo 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 216 y 217 de la Constitución Política, artículo 2° de la ley 4ª de 1992, artículo 38 del decreto 1793, artículo 11 del decreto 1794 de 2000, artículo 1° de la ley 21 de 1982 y articulo 3 y siguientes de la ley 789 de 2002. 2.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buenaventura con sentencia Nro. 041 del 11 de julio de 2022 (folios 186 a 203), resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante consolidó su derecho al subsidio familiar desde el 7 de septiembre de 2014, fecha en la que le fue reconocido a través de Orden Administrativa de Personal No. 0647, de ahí que consideró el a quo que no puede aplicarse los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 (08 de junio de 2017), para obtener los beneficios del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues su situación jurídica particular estaba consolidada.
3. RAZONES DE LA APELACIÓN. 3.1. PARTE DEMANDANTE. (Folios 214 a 220). Inconforme la parte actora con las resultas del fallo, argumentando que, el demandante consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil declarando la existencia de su unión marital de hecho, pero que, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 teniendo en cuenta las hipótesis descritas en la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, al actor se le trasgredió la expectativa legítima de reconocimiento del subsidio familiar, siendo claro que la convivencia data desde el año 2008, siendo cierto que, si el decreto nunca hubiera existido, el demandante después de iniciar su vida marital hubiese podido solicitar el reconocimiento de su partida.
De igual forma, citó jurisprudencia aplicable a los supuestos fácticos del demandante para considerar que tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con las previsiones del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, toda vez que, se consolido su derecho antes de la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014, es decir, estando en vigencia aquel y, por virtud de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2009, además, porque, se concluye que el demandante satisfizo la exigencia contenida en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, mientras este surtió sus efectos. 4.
TRÁMITE PROCESAL. 5.1. Se profirió sentencia de primera instancia Nro. 041 del 11 de julio de 2022, por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, la cual fue notificada a las partes y al Ministerio Público el 15 del mismo mes y año, conforme TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 5 a constancia secretarial visible en el expediente Sharepoint. 5.2.
La parte demandante presentó recurso de apelación frente a la sentencia según correo del 27 de julio de 2022, oportunamente. 5.3. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura concedió el recurso de apelación mediante auto No. 533 del 16 de agosto de 2022. 5.4. El expediente fue asignado por reparto a este estrado judicial el 16 de septiembre de 2022, conforme al expediente digital. 5.5.
El recurso de apelación fue admitido mediante providencia No. 439 del 10 de noviembre de 2022 (plataforma virtual SAMAI), misma providencia en la cual se corrió traslado para alegar de conclusión.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Según constancia secretarial visible en el aplicativo SAMAI – índice 13, las partes guardaron silencio y el ministerio público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el artículo 243 ibidem.
Se precisa que, el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. Así, y sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, la segunda instancia “deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante”, habida cuenta que el fin de la apelación radica en “que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión” (art. 320, ibidem).
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 6 2. ACTO ACUSADO. Acto administrativo contenido en el oficio No. 2020043330019751 del 20 de enero de 2020, suscrito por el Oficial de Sección Ejecución Presupuestal 186 DIPEI, mediante la cual negó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en establecer si resulta procedente declarar nulo el acto administrativo demandado, en tanto no se reajusta el SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al demandante cuando considera debió ser reconocido con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si por el contrario la legalidad del acto cuestionado se mantiene incólume.
4. TESIS DE LA SALA. La Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia al evidenciarse que el reconocimiento efectuado al actor, la entidad no aplicó la norma correcta para el otorgamiento del subsidio familiar, pues para la fecha en que el demandante declaró la existencia de su unión marital, el Decreto 1794 de 2000 había recobrado vigencia con ocasión de la Sentencia de 8 de junio de 2017, en tal virtud, se accederán a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el fallo de tutela proferido en el proceso 11001-03-15-000-2023- 06613-01.
5. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE. Subsidio Familiar de Soldados Profesionales. El Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” consagró en el artículo 11, el derecho a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, de recibir mensualmente un subsidio familiar, a saber: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 7 Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
No obstante, la normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20091, disponiendo: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual Artículo 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.
Por lo tanto, el derecho de los Infantes de Marina Profesionales a percibir el subsidio familiar, se extinguió con excepción de aquellos que a la fecha de entrada en vigencia de dicho decreto se encontraban percibiéndolo. Posteriormente, el panorama nuevamente cambió a partir del año 2014 con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, los cuales dispusieron: “DECRETO 1161 DE 2014.
ARTÍCULO 1 º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) ARTÍCULO 5º.
A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.: A su turno, el Decreto 1162 de 2014, estableció: “ARTÍCULO 1.
A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los 1 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 8 decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” De modo que, se creó nuevamente el subsidio familiar, pero i) para el personal activo que no lo estuviera devengando y ii) como partida computable para las asignaciones de retiro posteriores a julio de 2014.
De forma posterior, el Decreto 3770 de 2009 mediante el cual se había extinguido el subsidio familiar, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante Sentencia 00065 de 2017 con efectos ex tunc, considerando2: “la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.” La anterior providencia fue objeto de aclaración mediante providencia del 8 de septiembre de 2017, indicando la Corporación: “…Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad. (…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” 2 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
Rad. No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 9 En consecuencia, a partir de dicha Sentencia se produjo la reviviscencia normativa del Decreto 1794 de 2000, es decir, como si nunca hubiera dejado de existir en el ordenamiento jurídico debido a los efectos ex tunc de nulidad sobre el Decreto 3770 de 2009.
Ahora, en cuanto a la incidencia del subsidio familiar respecto de la reliquidación de la asignación de retiro, debe advertirse que el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, estableciendo: “5.4. Subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales (…) a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.
En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.” Nótese como el Consejo de Estado definió el derecho y los porcentajes del subsidio familiar para los Soldados Profesionales que causaren su derecho pensional a partir de julio de 2014, es decir, que quienes gozan de asignación de retiro con fecha anterior, no resultan merecedores de la reliquidación de asignación de retiro con esta partida computable.
Sobre esta tensión de derechos indicó la Corporación: “…surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 10 de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio.
Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.
Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.
De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado.
Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” En definitiva, para los Infantes de Marina Profesionales que causen su derecho pensional con posterioridad a julio de 2014 tendrán derecho a que en su asignación de retiro se cuente como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje que corresponda -30 o 70%-, pero, para aquellos Soldados que causaron su derecho pensional con anterioridad a julio de 2014 el derecho al reconocimiento del citado subsidio, les está vedado.
6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 11 Vista certificación expedida por el Ejército Nacional del año 2019 se encuentra acreditado que el señor José David Castro Navia ingresó a la entidad prestando servicio militar desde el 27 de octubre de 2002 hasta el 27 de abril de 2004; acto seguido, a partir del 06 de septiembre de 2004 al 15 de octubre de 2004 fue Alumno Infante Profesional, para finalmente asumir el rango de Infante Profesional, encontrándose activo en el servicio al menos hasta la fecha de interposición de la demanda.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 12 También se encuentra probado que el señor José David Castro Navia y la señora Greisi Eliana López declararon en la Notaría Única del Círculo de Candelaria la existencia de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial el 09 de mayo de 2012 mediante declaración juramentada de la fecha (folio 21 del expediente).
De igual forma se encuentra acreditado, que al demandante le fue reconocida mediante órdenes administrativas de personal No. 0647 del 01 de septiembre de 2014 y 1551 del 02 de diciembre de 2019, el 25% del subsidio familiar por cónyuge (20%) e hijos menores (3%, 2%) y conforme a las disposiciones del Decreto 1161 de 2014. Así las cosas, está acreditado que al actor le fue reconocido el subsidio familiar en servicio activo, no obstante, el punto medular objeto de la controversia gira en torno a la norma mediante la cual se reconoció el emolumento, habida cuenta que la parte actora insiste que debió dio darse aplicación al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no reconocerse con base en el Decreto 1161 de 2014.
Sustenta la parte actora que, si bien el señor Castro Navia constituyó la unión marital de hecho con la señora Greisi Eliana López según declaración juramentada, lo cierto es que, la convivencia inició en el año 2008, procreando al primero de sus hijos en el año 2010 (folio 139) y 2019 (folio 153). TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 13 Argumenta que debido a que con el Decreto 1161 de 2014 se volvió a crear el subsidio familiar, ello llevó al señor José David a la presentación de la documentación de cambio de estado civil ante la entidad para acceder al subsidio familiar, sin que, pudiera exigírsele la presentación de dicha documentación en fecha anterior, por cuanto dicho emolumento había sido sacado del ordenamiento jurídico con el Decreto 3770 de 2009, que luego fuere declarado nulo con efecto ex – tunc por parte del Consejo de Estado.
Así las cosas, vale la pena citar los parámetros establecidos por la Sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado el 04 de abril de 2024 en el radicado 11001-03-15-000-2023-06613-01, la cual resolvió lo siguiente:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 7 de diciembre de 2023, por la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos al debido proceso e igualdad de José David Castro Navia, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de 7 de julio de 2023, Rad. 76109- 33-33-002-2020-00146-01, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y, en consecuencia, ORDENAR a dicha autoridad judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la correspondiente providencia en la que se acate las consideraciones descritas en la presente providencia.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin.
QUINTO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. El fundamento para amparar los derechos fundamentales del accionante fue el siguiente: Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, la Sala observó que, José David Castro Navia y Greisi Eliana López Realpe convivían en una unión marital de hecho, de la que declararon su existencia mediante la Escritura Pública No. 306 de 9 de mayo de 2012.
No obstante, con ocasión de la Sentencia de 8 de junio de 2017, proferida con efectos ex tunc, el Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia. Así las cosas, los efectos de la sentencia aludida cobijaban la situación jurídica particular del accionante, por lo que la norma aplicable para el reconocimiento de tal beneficio era el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, a diferencia de lo concluido por la TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 14 autoridad judicial accionada, pues fue en vigencia de dicha norma que consolidó su derecho.
En este sentido, el accionante cambió su estado civil el 9 de mayo de 2012, esto es, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (25/6/14), por lo que aceptar la postura del Tribunal accionado según la cual como el señor Castro Navia solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma (10/7/14), la misma era la aplicable a su caso, resulta erróneo pues para la fecha en que declaró la existencia de su unión marital el Decreto 1794 de 2000 había recobrado vigencia con ocasión de la Sentencia de 8 de junio de 2017.
Por lo que, no fue hasta que dicha decisión cobró ejecutoria que el demandante solicitó el reajuste de su subsidio familiar pues previo a dicha decisión, el Decreto 1794 de 2000 estaba derogado. En concordancia con lo anterior, imponer una carga como lo era declarar el cambio de su estado civil antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 resulta desproporcionado, pues se reitera que en la fecha en la que el señor Castro Navia declaró su unión marital, es decir, que consolidó su derecho al subsidio familiar, el Decreto 1794 de 2000 se encontraba derogado por el Decreto 3770 de 2009.
Adicionalmente, esta Corporación en sede de tutela ha amparado los derechos fundamentales de diferentes soldados profesionales e infantes de marina a los que no les fue reconocido el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 en el tiempo en que dicha norma estuvo derogada por el Decreto 3770 de 2009, y en los casos en que fueron desconocidos los efectos retroactivos en que fue proferida la Sentencia de 8 de junio de 2017, asuntos que guardan identidad fáctica y jurídica al caso en concreto17.
La Sala estima necesario indicar que si bien es cierto, en ocasiones anteriores, para controversias relacionadas con el reconocimiento y pago del subsidio familiar ha optado por declarar la improcedencia por falta del requisito de relevancia constitucional, también lo es que la decisión que aquí se adopta se estructuró a partir de los hechos materiales del caso, así como del cumplimiento, para este caso, del mencionado requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Con fundamento en las razones dadas, la Sala amparara los derechos de la parte actora y, se ordenará a la autoridad judicial accionada que profiera una nueva providencia en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial establecido en la Sentencia de 8 de junio de 2017 de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. 11001-03- 25-000-2010-00065- 00 y, los efectos ex tunc en la que fue proferida…” Cabe recordar que el subsidio familiar se encontraba contemplado en el Decreto 1794 de 2000 imponiendo al miembro de la fuerza pública, el deber de informar su cambio de estado civil para percibir el emolumento, norma que estuvo vigente hasta que fue derogada por el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual -en principio- se extinguió la prestación. Entre tanto, en el año 2015 el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efecto ex - tunc, reviviendo lo contemplado en el Decreto 1794 de 2000.
De lo expuesto, encuentra la Sala de Decisión que le asiste razón al demandante por cuanto el Decreto 3770 de 2009 que extinguió tal derecho fue declarado nulo TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 15 por el Consejo de Estado3 con efectos ex tunc, es decir, retrotrayendo las cosas al estado anterior a su surgimiento, reviviéndose por tanto las consideraciones del Decreto 1794 de 2000, que contemplaba el mentado subsidio para los Infantes de Marina Profesionales.
Por tanto, es claro que el actor tiene derecho al subsidio familiar en los términos señalados en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que consolidó el derecho a percibirlo el 9 de mayo de 2012 en virtud del cambió su estado civil, de donde se deduce que le resultan aplicables las previsiones de la citada norma. De manera que si bien, la entidad reconoció el subsidio familiar mediante órdenes administrativas de personal No. 0647 del 01 de septiembre de 2014 y 1551 del 02 de diciembre de 2019, el 25% del subsidio familiar por cónyuge (20%) e hijos menores (3%, 2%) y conforme a las disposiciones del Decreto 1161 de 2014, lo cierto es que el señor José David Castro Navia y la señora Greisi Eliana López declararon en la Notaría Única del Círculo de Candelaria la existencia de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial el 09 de mayo de 2012 mediante declaración juramentada de la fecha, y conforme al parágrafo 3 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no es beneficiario del subsidio según esa disposición, sino en aplicación del Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, la entidad deberá reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la prima de antigüedad, desde el 09 de mayo de 2012 (fecha en que declaró la unión marital de hecho) en adelante, tal como lo dictaminó el juez de instancia. Para el efecto, la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al demandante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido, conforme lo prevé el parágrafo 34 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014. 3 C. de E. Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia del 8 de junio de 2017, Rad No 11001-03-25-000-2010-00065-00 (RI 0686-2010). C.P. César Palomino Cortés. 4 ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 16 Prescripción En cuanto a la prescripción se advierte que, proferida la sentencia de nulidad del Consejo de Estado en junio 8 de 2017 e interpuesta la petición el 16 de enero de 2020 (folio 24), el actor no dejó transcurrir más de 3 años5 para reclamar los valores correspondientes al subsidio familiar, ello atendiendo que, solo a partir de la Sentencia de nulidad con efectos ex tunc del consejo de Estado se hizo exigible para el actor el reclamo del subsidio familiar en los términos pedidos en la demanda, debiendo contarse la prescripción desde la exigibilidad del derecho6.
5. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El artículo 365 del C.G.P, versa: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala).
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 5 Artículo 43 Decreto 4433 de 2004. 6 En caso análogo se indicó: “En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a partir de la expedición de las sentencias referidas.
En este caso, según obra en el propio acto acusado el demandante formuló la petición en sede gubernativa mediante escrito radicado en 1998; es decir que no habían transcurrido más de los 4 años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la acción para intentar su reclamó aún no había prescrito.” C. de E. Sección Segunda.
Subsección A. CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Mayo 8 de 2008. Rad: 08001- 23-31-000-2005-02003-01(0932-07) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 17 Sobre los criterios para la imposición de condena en costas, el Consejo de Estado7 indicó: “Al respecto, debe mencionarse que el artículo 188 del CPACA determina que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.
Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) La nueva línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso- administrativa puesta en consideración, estableció un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.
No obstante, la parte demandante no demostró o acreditó la ocurrencia de gastos en esta instancia y en tal sentido no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR, la sentencia Nro. 041 del 11 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura, que negó las súplicas de la demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL.
SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, reconocer y pagar el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000: equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual + 100% de la 7 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC).
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Demandante: José David Castro Navia Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Rad. 76109-33-33-002-2020-00146-01 18 prima de antigüedad, desde el 09 de mayo de 2012 (fecha en que declaró la unión marital de hecho) en adelante, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
Para el efecto, la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al demandante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido, conforme lo prevé el parágrafo 38 del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos será la VENTANILLA VIRTUAL de SAMAI, como se explica en el capítulo de publicidad de esta providencia CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen. CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, Firmado electrónicamente. Firmado electrónicamente. ÓSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS Firmado electrónicamente.
OMAR EDGAR BORJA SOTO 8 ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: (…)
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.